臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度簡上字第547號上 訴 人即 被 告 袁秉華上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭107 年度壢簡字第286 號，民國107 年10月23日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第7077號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
袁秉華無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告袁秉華前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9 月29日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第120 號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月21日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第546 號為不起訴處分確定。另因殺人未遂、強盜、違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院分別判刑確定，再經法院分別裁定減刑並定應執行刑各為有期徒刑7 年10月、2 年4 月、1 年4 月確定、3 年6 月確定，上開4 案經接續執行，於104 年11月10日縮短刑期假釋並付保護管束，惟其中殺人未遂乙案已於102 年10月22日執行完畢。猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於106 年6月14日某時，在宜蘭縣某處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月15日18時45分許，在桃園市○○區○○街○○號前，另案為警拘提，當場扣得其施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命3 包（總毛重1.37公克）、吸食器1 組，復對其採尿送檢，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本件檢察官認被告袁秉華涉有前揭施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、扣押筆錄、扣押物品目錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告等為其主要論據。
四、訊據被告在本院審理時固坦承施用第二級毒品甲基安非他命之事實（參本院簡上卷㈡第73頁），惟辯稱：本件是違法搜索，因為警察在沒有搜索票的情況下，押我回距離很遠的租屋處，我原本不願意帶警察去，但警察說如果不配合就建請檢察官羈押，再辦我一條妨害公務，我當時不同意警察搜索我的租屋處，我認為跟警察拘提我的案件無關。我還記得拘提我的地點在保安大隊，警員拿檢察官拘票說要拘提我，叫我帶他回去租屋處，要去搜索我租屋處，說拘票有附帶搜索的效力，從我租屋處回來才簽搜索同意書等語（見本院簡上卷㈡第12頁正、反面），是被告既抗辯本案係屬違法搜索，則搜索程序是否適法，自應先予審酌。
五、本案至被告位於桃園市○○區○○街○○○○○號2 樓租屋處（以下簡稱被告埔心街租屋處）搜索之適法性：
㈠按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有
票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第13
0 條「附帶搜索」、第131 條第1 項、第2 項2 種不同之「緊急搜索」及第131 條之1 之「同意搜索」等共4 種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。上開「附帶搜索」之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131 條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。至於就此搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查，以判斷所扣押之物得否為證據。
㈡證人即新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所副所長戴明剛
在本院證稱：當時是在本所轄區有竊盜案，經多方比對，比對出竊嫌身分，即向檢察官申請拘票。我們在執行拘提的過程中，有保安大隊同仁攔獲被告通知我們，當時我們在附近，所以就趕到保安大隊本部去接管被告，當天我與我同事著便服，被告有質疑我們為何要來帶他，我們就出示拘票，在保安大隊本部執行拘提，敘明查案緣由請被告帶我們去他住居處去取犯案的贓證物，被告當場有同意等語（參本院簡上卷㈡第40頁），是據證人戴明剛前開證言及卷附臺灣新北地方檢察署檢察官拘票影本、搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件（參見臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第5612號第22、25-28 頁），可知本案為警員持臺灣新北地方檢察署檢察官拘票執行竊盜案件拘提後，再經由被告同意前往其埔心街租屋處執行搜索。惟查，經本院當庭勘驗證人戴明剛提供之執行拘提及搜索埔心街租屋處經過密錄光碟結果（詳見本院簡上卷㈡第62頁反面至第71頁），在警員搜索被告使用之APD-1210號車輛時，被告、警員間有以下對話：
警：你會冷喔，會冷馬上回到屋子。
（警員關上右後車門）警：等一下回家拿衣服，回去你家拿衣服。
被告：我等一下不要那麼難看。
警：你家裡有人嗎？（被告點頭）警：我們三、四個人跟你去。
被告：不然叫我媽拿一件衣服過來。
警：我不是要去龍潭，我要去埔心，我去埔心等你。
被告：我退租了。
警：還沒啦，…。會去找你不是沒有原因的，你還在那邊，
還在說你在哪裡、在哪裡，跟你說得很清楚了，你還在那邊。
被告：我沒在看，真的，我沒有住，不用去了。
警：我跟你巴下去，昨天才進去而已說你沒住。
被告：嘿啊，我之前都沒住。
警：不然你進去做什麼？進去打手槍？沒住？沒住要蹲幾個小時，蹲七、八個小時。
警：那個鐵線啊、那個尺啊，這隻尺也是啊，拔釘器也是，
後面有一隻拔釘器在後面，回去再收就好，要看細一點，這邊不方便看那麼多，回家再看。
警：回去慢慢收。
被告：千萬不要給我放東西，我說真的，該是我的我會承認。
警：不用擔心，等一下我押你這台車。你跟我說這麼多是在講三小，你當我不知道啊。
被告：是你我怎麼會對你..警：我要電你我也會電得光明正大，要讓你痛苦我只要放聲出去，一群人就讓你死了。
被告：我知道。
警：傻傻，你跟我說這個。
警：還是去你家找你媽。
警：應該不需要做到這樣子。
被告：哪有這樣，出來玩哪有。
警：大家不要在那邊有的沒有的，你跟我說那什麼芭樂話，
說我會跟你栽怎麼樣，我這些人會跟你栽喔？你的案件還不夠多嗎？是由警員向被告表示欲前往其埔心街租屋處時，被告即一再稱「退租了」、「我沒有住」、「不用去了」等語，可見被告確不欲與警員至埔心街租屋處，惟警員回以「還沒啦，…。會去找你不是沒有原因的，你還在那邊，還在說你在哪裡、在哪裡，跟你說得很清楚了，你還在那邊」、「我跟你巴下去，昨天才進去而已說你沒住」、「不然你進去做什麼？進去打手槍？沒住？沒住要蹲幾個小時，蹲七、八個小時」等語，顯見警員確在被告已拒絕前往埔心街租屋處之情形下，仍堅持至被告埔心街租屋處，其後被告固未再以言詞明示反對，嗣警員帶同被告至埔心街租屋處，在進入屋內前，警員雖有詢問被告「等一下同意我們進去？」，被告亦答以「嗯」，然證人戴明剛亦證稱：當時我們請被告提交有關財產犯罪的事證，被告第一時間反應要把我們帶往龍潭住所，過程中我們跟被告說我們是要去埔心，請被告把我們帶到埔心，不然我們要搜索其他事證，建請檢察官聲請羈押等語（參見本院簡上卷㈡第64反面），益徵被告雖曾拒絕與警員一同前往埔心街租屋處，非但旋遭警以言語訓斥，復以「建請檢察官聲請羈押」對被告施加心理壓力，則以當時客觀情況觀之，顯難認被告係基於真摯之同意警員搜索其埔心街租屋處。
㈢職是，本件警員持臺灣新北地方檢察署檢察官拘票在桃園市
政府警察局保安警察大隊拘獲被告後，既非被告出於自願同意警方至其埔心街租屋處搜索，是本案警員至被告埔心街租屋處實施搜索，即非適法。
六、本件違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，本院認無證據能力：
㈠按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使
用。而按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4亦有明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，參酌最高法院93年臺上字第664 號判例見解：對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
㈡本案扣得之白色或透明結晶3 包、吸食器1 組，係在警員至
被告埔心街租屋處搜索時，因發現疑似施用第二級毒品所用之削尖吸管，被告始自行由屋內之天花板取出交付警員扣案，此據證人戴明剛在本院證述在卷（參本院簡上卷㈡第71頁反面），復為被告所不爭（見本院簡上卷㈡第73頁反面），而其中白色或透明結晶3 包，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分（驗前毛重1.4815公克，驗餘淨重0.6780公克），亦有該院106 年7 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（參本院壢簡卷㈠第47頁），惟本案警員所為前揭至被告埔心街租屋處實施搜索之犯罪偵查程序，已違背法定程序，自不因前揭甲基安非他命3包、吸食器1 組為違法搜索過程中由被告自行交出扣案，即謂非屬違背法定程序取得之證據。又本案違背法定程序至被告埔心街租屋處實施搜索，對被告隱私權所造成之侵害程度，難認輕微，相較於被告本案所涉法定本刑為3 年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪嫌，既非屬重罪，且施用毒品本質上屬戕害自身之行為，對國家、社會法益所生危害非鉅；況被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，經本院依比例原則、法益權衡原則予以衡酌後，認應排除本案警方依違法程序取得之證物及因此衍生之毒品檢驗報告作為證據使用，期使警方日後查緝此類犯罪時，能有所節制，注意遵守正當法律程序，以保障人權。
㈢檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集
證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固有明定。惟上開條文既係賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例，適用上自應從嚴，即應具備調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」或「相當理由」，且所採取之身體跡證必限用於本案之證據，若因他案拘提、逮捕，當不得就本案之犯罪嫌疑依上開規定進行採證，否則不啻將使刑事訴訟法第205 條之1 有關「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」、「前項處分，應於第204 條之1 第2 項許可書載明」等規定形同具文。本件被告因另案竊盜案件為警持臺灣新北地方檢察署檢察官拘票在桃園市政府警察局保安警察大隊執行拘提時，斯時未查得被告攜帶任何毒品、施用毒品之工具或相關物品，是於客觀上並無任何事證足認被告有何違反毒品危害防制條例罪嫌，尚不能因執行拘提被告到案，即逕認有依刑事訴訟法第205 條之2 規定，作為不備令狀逕行採尿之依據。故本院基於同前㈡所述理由，經依比例原則、法益權衡原則予以衡酌後，認警方因違反法定程序所取得被告尿液及因此衍生之尿液檢驗報告之證據能力，同應排除。
七、綜上所述，被告雖自白施用第二級毒品甲基安非他命，然除被告上開自白外，檢察官提出作為補強被告自白之證據，皆因違背法定程序，各該證據之證據能力俱經本院排除，業如前述，是本案除被告之自白外，再無其他適格之證據可資佐證，揆諸前揭法條及說明，本件被告犯罪即屬不能證明。原審未及審酌本案搜索程序存有前述違法情事，致未適用通常程序審理，逕以簡易判決處刑，所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫聲請簡易判決處刑，檢察官劉威宏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張明宏法 官 許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃挺豪中 華 民 國 108 年 12 月 25 日