臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度原訴字第68號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊堂飛指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9778號），本院判決如下：
主 文楊堂飛共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實楊堂飛於民國107年3月16日前某時，加入真實姓名年籍不詳綽號「亮亮」之應召站成年成員經營之應召集團擔任司機（俗稱馬夫），其明知「亮亮」媒介大陸地區成年女子宋喜歡與某男子為性行為，竟基於共同意圖使女子與他人為性交易，而媒介以營利之犯意聯絡，於107年3月16日接獲「亮亮」以通訊軟體指示，欲以新臺幣（下同）6,000 元之代價，媒介宋喜歡與某男客於址設桃園市○○區○○路○○○ 號之「A+汽車旅館」303 號房間內為性行為，而於同日晚間6 時許駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車至桃園市中壢區中壢火車站附近之便利商店搭載宋喜歡，並於同日晚間6 時45分許，將宋喜歡載至「A+汽車旅館」303 號房，並由宋喜歡自行步行進入「A+汽車旅館」303 號房從事性交行為。
嗣楊堂飛於同日晚間7 時20分許，再次駕駛上開自用小客車前往上址搭載宋喜歡前往下一指定旅館時，為警盤查，始查悉上情。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告及辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中同意具證據能力（見本院原訴卷第15頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、員警於派出所內所翻拍之被告手機通訊軟體對話照片，應有證據能力：
㈠被告辯稱上開手機訊息被翻拍並未經伊同意，伊之手機並未
上鎖，當下遭警攔查時，伊之手機雖有響，但伊沒有要接，員警就把伊手機拿走，然後趁伊不注意查看手機訊息，當下伊不知道狀況，伊是直到手機被截圖（翻拍）才知道有被查看，伊也來不及說不同意供員警查看手機訊息等語。
㈡關於本件查緝過程，經證人即員警何浩偉於本院審理時證稱
：當日伊等是由行政組巡官帶隊前往「A+汽車旅館」，伊負責監視進出旅館車輛，察看有無車輛駛進旅館將小姐放下後迅速離開，短時間內又返回將小姐接走之同一車輛，被告所駕車輛將小姐放下後迅速離開，過大概30至40分鐘又返回，小姐出來即搭乘被告所駕車輛離開，當時伊判斷被告可能是載送小姐的馬夫，因而隨即通知在門口的同仁攔查被告車輛，伊到門口時，被告及宋喜歡已經在車輛外，因被告手機一直在響，且伊等看到畫面跳出「出來去天祥七街，168 房號，310 熟客收6000」之內容，被告有要接的動作，因擔心被告將前開訊息刪除，所以另名員警就有制止被告回覆手機，並將手機取走之動作，因為有看到上開訊息內容，即詢問被告能否給他們看，印象中被告沒有直接說不給伊等看，只說『我沒有怎麼樣，我只是司機』，後來經渠等同意將被告及小姐帶回派出所後，因為被告與宋喜歡說詞不同，就在伊等前面滑開被告手機，詢問手機內訊息內容為何，製作筆錄並在渠等面前翻拍該手機訊息之照片等語（見本院原訴卷第26-30 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局107 年3 月14日檢警聯繫公務電話記錄請示單、職務報告在卷可憑（見偵卷第2-5 頁），上開過程核與被告所述其手機當時確有聲響、手機並未上鎖等情大致相符，堪信為實。
㈢按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行
勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2 、3 款明定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是盤查、臨檢乃係警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之執行勤務方式。又警察職權行使法第6 條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」、同法第
7 條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師」。是本案員警係因被告之行為模式與馬夫相當，而對被告涉嫌違犯妨害風化之罪，產生合理懷疑，故攔阻被告所駕車輛後盤詰其身分，此部分所為可認符合警察勤務條例第11條第2 、3 款規定，於上開路段之公共場所對被告實施盤詰、臨檢之勤務，並依警察職權行使法第6 條第
1 項第1 款、第6 款、第7 條第1 項第2 款、第3 款規定詢問被告年籍資料，查證其身分，堪認上開攔查、盤詰被告身分等行為，尚合於比例原則且未逾必要範圍，當具適法性。㈣按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗
、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
㈤又刑事訴訟法第230 條、第231 條規定，司法警察（官）因
偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，根本無庸獲得同意。而所謂「勘察、採證」之權，尚不能包括「搜索、扣押」在內，蓋前者應指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言，後者則須透過搜尋而發現搜索標的物之存在，始進而取得、扣留而言。「搜索、扣押」，因足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之正當程序，方屬合法。又可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133 條第1 項定有明文，此處所指扣押，乃將私人之物置於國家實力管領之下，固為犯罪偵查之強制處分，然發現可為證據或得沒收之物之方式，尚不以先有搜索等強制處分之發動為限，警察因實施行政行為，藉由觀察人或場所之外表而發現可為證據或得沒收之物，自亦得扣押之。
㈥本件員警因對被告執行上開盤查、臨檢之際，因被告手機畫
面跳出「出來去天祥七街，168 房號，310 熟客收6000」等內容明顯與妨害風化罪嫌有關之證據，而為員警目視可及且一望即知屬於上開發現可為證據或得沒收之物，員警本得秉「 一目瞭然」法則予以扣押，而員警未為扣押，僅為避免被
告將該訊息證據刪除，而以翻拍該訊息畫面之方式予以保存，無非僅係將其親身見聞之手機畫面內容予以採證，核其所為當屬勘查、採證行為之範疇，而為員警之權限，是依前開說明，所為自屬合法，尚不應翻拍前是否徵得被告同意而有異。
㈦又上開翻拍照片，係以機械拍攝鏡頭當時所對之客觀實存景
像，並非藉助人之感官經觀察、記憶、轉述，基此精神、思維作用而得，且各該景像之內容即為待證事實本身，猶非以內容呈顯之「陳述」果否為真俾證明另一待證歷史事實之存否，亦非供述證據，同無「傳聞法則」之適用。復無證據可認之有何偽造、變造、移花接木，或係偵查犯罪之公務員經由不法、不當之方式取得之情事，自有證據能力。是被告辯稱上開翻拍照片係未經其同意而翻拍（截圖），應無證據能力云云，容有誤會。
三、本件其餘非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院原訴卷第15頁），依刑事訴訟法第
158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告楊堂飛固坦承接獲「亮亮」之通訊軟體通知，而於上開時、地駕駛上開自用小客車搭載證人宋喜歡前往「A+汽車旅館」303 號房，復於再次搭載證人宋喜歡離開「A+汽車旅館」時遭警查獲，惟矢口否認有何圖利媒介性交犯行，並辯稱：伊是白牌司機，伊不認識宋喜歡，是接獲「亮亮」的訊息而前往搭載宋喜歡至「A+汽車旅館」，也是接獲「亮亮」通知而再次前去搭載宋喜歡離開，伊不知道宋喜歡前往旅館從事何事，訊息內容只是「亮亮」要伊轉達予宋喜歡，實際狀況伊不知悉，伊亦沒有收到6000元等語。經查：
㈠被告於上開時、地因接獲「亮亮」以通訊軟體通知而搭載證
人宋喜歡於107 年3 月16日晚間6 時45分許至「A+汽車旅館」303 號房間，嗣又因接獲「亮亮」以通訊軟體通知而於同日晚間7 時20分許返回該旅館欲搭載宋喜歡離開，並於離開時為警當場查獲等事實，為被告所不否認，核與證人宋喜歡於警詢之證述及證人即員警何浩偉於本院審理時之證述情節相符（見偵卷第13-14 頁，本院原訴卷第26-29 頁），並有員警職務報告、「A+汽車旅館」監視器翻拍照片、通訊軟體手機畫面翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第4-5 、17-20 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡證人何浩偉於本院審理中結證稱：當日係與其他同仁一同前
往「A+汽車旅館」執行取締色情勤務，伊是負責監看旅館門口進出車輛，倘有客人單獨進入房間後，又有車輛進來在同樣位置放小姐的話，伊會先通報門口待命人員記錄車輛特徵，該車輛倘於1 小時左右又返回同一位置，則會通報門口待命人員攔查，當日伊有先看到男客先步行進入該汽車旅館30
3 號房間，宋喜歡嗣搭乘被告駕駛車輛進入該旅館房間，後來男客與宋喜歡一起離開旅館房間，伊通報其他人員後隨即前往門口支援，原以為該男客與宋喜歡一同上被告車輛，然攔查之後才發現該男客已先行離開等語（見本院原訴卷第28-29 頁），佐以被告與「亮亮」間之通訊軟體對話內容為：
「（17:35 ）被告：妹上車了。亮亮：好。（17:52 ）亮亮：改去桃園，桃園A ＋。（18:39 ）被告：到了。（18:42）亮亮：A ＋303 熟客後收6000希雅。被告：ok，妹進去中，妹進。亮亮：好。（19：23）亮亮：出來去天祥七街168房號310 熟客後收6000。」等語，此有被告與亮亮間通訊軟體之手機畫面翻拍照片在卷可憑（見偵卷第17-18 頁），核其用語、費用顯然係指涉證人宋喜歡與男客間進行性交行為乙情，是被告搭載證人宋喜歡於上開時地從事性交行為之事實，洵堪認定明確。至於證人宋喜歡雖於警詢中否認欲與男客從事性交易云云（見偵卷第4-5 頁），惟其辯稱當日僅係因肚子痛借用旅館廁所十分鐘，而未進入303 號房間等情，核與證人何浩偉之證述及監視器畫面顯示之情況，均不相符，是證人宋喜歡所述難以採信，亦難作為對被告有利之論據。
㈢證人宋喜歡於案發當日係前往「A+汽車旅館」303 號房間從
事性交易乙節，業經本院認定如前，又觀諸上開通訊軟體內容，業已明載該次性交易之對價，而該應召站成員既耗費時間、成本、彼此分工媒介、招攬客戶、載運小姐，冒遭司法單位查緝之風險，依理自會就媒介性交易之金錢對價中抽取報酬以朋分牟利，斷無平白媒介證人宋喜歡，由證人宋喜歡獨享報酬之可能。且應召站若未與應召女子碰面，多係委由「馬伕」負責載送應召女子，並由「馬伕」負責監督應召女子繳回或匯回款項，若應召站人員任由證人宋喜歡自行委託友人載送其前往汽車旅館性交易，則應召站人員如何能確認證人宋喜歡有無依約至該旅館與男客完成性交易？又如何向證人宋喜歡取得媒介性交易之報酬？暨以本案僅有被告駕車搭載證人宋喜歡前往上址「A+汽車旅館」，別無他人介入參與，且被告自承於載送證人宋喜歡至「A+汽車旅館」303 號房後，在附近閒晃及買吃的東西，待「亮亮」通知其將證人宋喜歡載離等語（見偵卷第6 頁），與一般應召站由「馬伕」載送應召小姐至某處所為性交易後，再由「馬伕」待交易完成復載送小姐離開之模式相同，足認被告與應召站成員確有共同營利之犯意聯絡，負責駕車搭載由該應召站成員媒介性交易之證人宋喜歡至指定地點與男客從事性交易後，再搭載證人宋喜歡離開，並自其中抽取報酬，故被告就前揭圖利媒介性交之情，與該應召站人員間有犯意聯絡及行為分擔，實屬明確。
㈣被告雖辯稱：伊是白牌司機，是單純接受「亮亮」指示載客
及轉達訊息，伊不認識宋喜歡，不知悉宋喜歡至旅館從事何事等語，惟查：
1.被告就搭載宋喜歡有無收受車資乙節，於警詢時係稱一趟車資200 元等語（見偵卷第7 頁），嗣於偵查中改稱是載客人折返跑共收400 元之車資（見偵卷第31頁），後於本院準備程序再稱：當日車資約300 多元，宋喜歡到「A+汽車旅館」
303 號下車時先給150 元，折返回去載宋喜歡時，宋喜歡再給伊錢等語（見本院原訴卷第13頁），被告前後所述，莫衷一是，是其所辯是否屬實，已非無疑。
2.復觀諸證人宋喜歡於警詢時證稱：被告為伊朋友，綽號「阿飛」，今日與被告相約，被告接伊去吃碳烤及海鮮粥，途中伊肚子痛，才一個人步行去旅館借用廁所，當日被告接送伊，不用給被告車資等語（見偵卷第14頁），核其所述，就與被告是否相識、搭車緣由、有無給付車資等情，顯與被告不同，益見被告所辯是否屬實，容有疑問。
3.再參諸被告就其與「亮亮」間之通訊對話內容陳稱：①伊傳送通訊內容「妹上車了」予「亮亮」，是伊告知「亮亮」載到宋喜歡了；②「亮亮」傳送「改去桃園A ＋」是證人宋喜歡透過「亮亮」通知伊將她送到「A+汽車旅館」303 號；③「亮亮」傳送「A ＋303 熟客後收6000希雅」；是「亮亮」要伊轉達上情與宋喜歡，④「亮亮」傳送「出來去天祥七街
168 房號310 熟客後收6000。」是「亮亮」透過伊轉達宋喜歡要去天祥七街，伊不知道為何亮亮要透過伊轉達與宋喜歡等語（見偵卷第6-7 頁），然被告與宋喜歡既同乘一車，關於宋喜歡將前往何地點，為何非由同車之宋喜歡直接告知，而須由「亮亮」指示？而「亮亮」既得以再次通知被告前往接送證人宋喜歡，顯示「亮亮」與證人宋喜歡間亦有直接之聯繫方式，倘非為確保宋喜歡有無進行性交易，有無確實將收取之報酬交付所屬應召集團，則何須被告時刻回報「亮亮」關於證人宋喜歡進出旅館情況？又何必再透過被告轉達宋喜歡收取報酬之數額？是被告辯稱僅單純擔任司機一情，實有悖於常理。又「亮亮」與宋喜歡間所為既涉妨害風化犯罪，為免遭查緝，理應避免人知，倘非被告非參與其中，「亮亮」豈有可能將上開明顯與從事性交易相關之內容一再委由被告轉達？是被告辯稱單純為「亮亮」與證人宋喜歡間轉達訊息等情節，無非係掩飾其擔任馬夫之舉措而為之卸責之詞，難以採信
4.綜上，被告所辯非但前後不一，且有悖於常理之處，自難採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231 條第1 項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成
要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言。經查，被告於前揭時、地基於營利之意圖，著手媒介證人宋喜歡從事本件性交行為，其媒介之行為一經成立即屬既遂，不因嗣經警查獲而是否取得或分得證人宋喜歡交付之性交易費用而有不同，是核被告楊堂飛所為，係犯刑法第231 條第1項前段之圖利媒介性交罪。
㈡被告就本案意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之
犯行，與年籍不詳之綽號為「亮亮」之應召集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任馬伕媒介、載送女
子與他人為性交行為以營利，所為破壞社會整體善良風氣，顯示被告守法觀念欠缺，應予非難；且被告犯後一再飾詞否認犯行未見悔意之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自述高中畢業之智識程度，擔任司機、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠被告持以與應召集團成員「亮亮」聯繫所使用之手機1 支，
並未扣案，是否仍屬被告所有及是否尚存在均有未明，且上開手機單獨存在不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
㈡被告雖基於營利意圖而媒介本件宋喜歡與他人為性交行為，
尚無證據證明被告已因本件媒介行為而收受該次性交易對價6000元或已分得報酬，是依卷內事證自不能認其有何犯罪所得，被告尚未因犯罪而有所得，當無依刑法第38條之1 第1項、第3 項宣告沒收或追徵之餘地，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美偵查起訴，由檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 曾淑君法 官 李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟中 華 民 國 108 年 3 月 28 日