臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審易字第1519號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳明昌上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1179號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國107 年1 月24日晚間9 時許，在位於桃園市龜山區之某友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產並吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月25日下午2 時許，因其為受保護管束人，經臺灣桃園地方檢察署觀護人室依法採尿送驗，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被告甲○○並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經桃園地方檢察署觀護人室採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年2 月8 日之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵字卷第22頁至第24正面），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「
5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第
5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第178 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於88年4 月9 日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度偵字第1096號為不起訴處分；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4862號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第6083裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3 月20日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣經本院以90年度毒聲字第2797號裁定撤銷停止戒治處分於91年4 月12日續行戒治，而於91年10月16日執行完畢出所，該案並本院以90年度易字第2829號判決判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院以91年度上易字第3003號判決駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、從而，被告本件犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。
四、論罪科刑部分：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。
惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院最高法院103 年度第1 次刑事庭會議參照）。經查，被告前①於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第1322號判決判處有期徒刑3 月確定；②同年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第2570號判決判處有期徒刑4 月確定；③同年間因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第532 號判決判處有期徒刑6 月確定；④同年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第3861號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑤同年間因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第3488號判決判處有期徒刑6 月確定；⑥同年間因違反藥事法案件，經本院以98年度訴字第627 號判決判處有期徒刑1 年確定；⑦同年間因竊盜案件，經本院以97年度審易字第2032號判決判處有期徒刑8 月確定；⑧同年間因竊盜案件，經本院以98年度審簡字第290 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑨於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第948 號判決分別判處有期徒刑6 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑩同年間因施用毒品案件，經本院以98年度桃簡字第1214號判決判處有期徒刑6 月確定；⑪同年間因竊盜案件，經本院以98年度審易字第1504號判決判處有期徒刑8 月確定，上開①、②、⑥各罪刑嗣經本院以98年度聲字第4947號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定；上開③至⑤、⑦至⑪各罪刑則經本院以99年度聲字第637 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年10月確定，與上開應執行有期徒刑1 年5 月接續執行，於102 年5 月7 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8 月又6 日（下稱甲案）。⑫於103 年間因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第1008號判決判處有期徒刑7 月確定；⑬同年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1621號判決判處有期徒刑7 月確定；⑭同年間因施用毒品案件，經本院以
103 年度審易字第2423號判決判處有期徒刑7 月確定；⑮於
104 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105 年度審易字第171 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱丙案），上開⑫至⑭罪刑嗣經本院以104 年度聲字第3808號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙案），與上開殘刑
8 月又6 日及⑮罪刑接續執行，甲案之刑期自104 年8 月21日起算，至105 年4 月26日，105 年4 月27日與乙案接續執行，刑期自105 年4 月27日起算至106 年10月26日，106 年10月27日再與丙案接續執行，刑期自106 年10月27日起算至
107 年6 月26日，嗣被告於106 年10月31日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是縱其在假釋期間內再犯本案之罪，假釋應予撤銷，揆諸上開說明，仍無礙於甲乙二案之刑期已執行完畢之事實，則其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：另本件被告用以施用甲基安非他命之玻璃球吸食器，固係被告所有，且係供本件施用甲基安非他命使用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之2 第
2 項，判決如主文。本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事審查庭 法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪中 華 民 國 107 年 12 月 24 日