臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審易字第2661號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 何晉偉上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7578號、第10544 號），本院判決如下：
主 文何晉偉犯竊盜罪，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，累犯，處罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、何晉偉先後為下列各舉：
（一）於民國107 年2 月23日（起訴書誤載為13日）上午11時許，騎駛626-MJU 號普通重型機車搭載妻蔡𤧑珊（涉嫌竊盜部分，業據檢察官為不起訴處分確定），前去桃園市○○區○○街○○○ 巷，原擬拜訪某居住在該巷內之友人，適遇住同巷6 弄1 號之楊順琨告知欲找之友人不在，遂轉而應邀至楊順琨上址住處與之聊天，嗣何晉偉並為之按摩。迄是日下午1 時許，值按摩期間，因見楊順琨脫下之外套內置有財物，何晉偉竟萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，俟機竊取外套內屬楊順琨所有之金戒指1 枚及現金新臺幣（下同）2,600 元，得手後即攜持之並騎駛前揭之來車搭載不知情之蔡珮珊離去。迨楊順琨發現遭竊隨報警處理，始查悉上情，警方復於同年月26日晚間9 時許，何晉偉經通知到所說明時，當場扣得其攜來之金戒指1 枚、現金
500 元等盜贓（下稱「甲案」）
（二）於同年3 月9 日下午3 時許，騎駛機車搭載不知情之蔡珮珊，行抵桃園市○○區○○○街○○號蔡素田之住處，並以探視為由逕入該宅與蔡素田聊天，期間詎另萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，俟機進入浴室竊取屬負責照顧蔡素田之外籍監工妮妮所有，並放在浴室置物架上、值36元之洗面乳1 條，得手後隨藏置所騎來機車之置物箱內，再騎車搭載蔡珮珊離去。迨妮妮發現遭竊即報警處理，嗣何晉偉輾轉獲悉此事，輒於是日下午4 時53分許，攜帶前述洗面乳折返上址蔡素田住處，遂為適亦在場之員警查獲，當場並扣得洗面乳1 條（下稱「乙案」）。
二、案經楊順琨訴由桃園市政府警察局桃園分局，暨同前警察局中壢分局分別移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
貳、憑認有罪之理由：
一、上揭「甲案」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦認不諱，並經證人蔡珮珊、楊順琨於警詢、偵查中各證述綦詳，此外，尚有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、告訴人楊順琨領回金戒指1 枚、現金500 元所出具之贓物認領保管單各1 份、現場照片3 張、相關監視畫面翻拍照片5 張、扣案贓物之照片4 張為憑，佐此堪認被告自承之如上各節符實，殊值採信，據而足徵其果有前載之竊行，狀至確鑿。
二、次就「乙案」部分：
（一）前揭有關被告於「乙案」所載之時、地，未經同意即先自行拿取妮妮所有且放在該宅浴室內置物架上之洗面乳1 條，後將之置入所騎來機車之置物箱內，再騎車搭載同來之蔡珮珊離去，後輾轉獲悉妮妮報警之事，遂於是日下午4時53分許，攜帶該條洗面乳折返上址蔡素田住處，隨遭適亦在場之員警查獲，當場並為警扣得洗面乳1 條等情，分據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供承無隱，復此且經證人妮妮於警詢、偵查中證述歷歷，此外，並有警製搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、妮妮領回洗面乳1 條出具之贓物認領保管單各1 份、妮妮指出洗面乳原放置處之照片1 張、現場照片2 張及警方從被告手中起獲洗面乳1 條之蒐證畫面翻拍照片2 張可按（見偵字第7578號卷第31至37頁、第39至41頁），稽此足見被告供認之上陳各情為真，堪信無疑。
（二）被告否認有竊取洗面乳之行徑，辯稱：我拿了之後有問過妮妮，她有同意要給我，我才拿走的等語。但查，針對事後有否徵得妮妮之同意乙節，不惟為妮妮於警詢、偵查中為證時堅詞否認，復被告尤未能提出確切可憑之證據以佐實其說，已難採信，至證人蔡珮珊於偵查中雖證稱：「（有無與何晉偉偷拿洗面乳一條？）何晉偉有先問過奶奶」，【奶奶有問外勞】，後來我有看到外勞點頭，…然後我在外面有聽到我老公有請老奶奶問外勞可否把洗面乳給她，【我進來的時候有看到外勞有點頭】等語（見偵字第7578號卷第79頁反面、第93頁），言下之意，顯指係緣於親自見聞故詳悉已獲妮妮同意之情，但此不僅與其於警詢時稱：【我不清楚他經過誰同意】等語明顯互斥（見偵字第7578號卷第16頁），抑且，所稱「何晉偉有先問過奶奶，【奶奶有問外勞】」、「我在外面有聽到我老公有請老奶奶問外勞可否把洗面乳給她，【我進來的時候有看到外勞有點頭】」等此各情，更與被告於偵查中稱：我有先從浴室拿出洗面乳問奶奶，奶奶說是外勞的，【我就問外勞說送我】，…【我有問她（指妮妮）說可不可以給我】，她有同意說要給我，…我有先問過奶奶，奶奶叫我問她，暨於本院審理時謂：「（當天你徵得妮妮同意的整個過程，你太太有在場嗎？）【她沒有在場】」，她那時候已經在外面了，「（在外面準備要離開了？）對」，「（你從浴室拿洗面乳拿香水出來讓你太太試聞，她說很臭之後她就出去了嗎？）沒有」，【她那時候已經在外面了】，「（她已經在外面是不是代表你們本來要離開了？）對」，本來要離開了各等語悖謬極甚（見偵字第7578號卷第78頁反面、第92頁反面），是就既曾共歷之過往，渠2 人之陳詞竟能南轅北轍、相屬扞挌而出入之鉅至此，因之，倘果有其事之存，則何來此狀之生？佐此堪認被告置辯、證人蔡珮珊證述之「有徵得同意」乙說，各屬卸責、迴護之虛詞，胥非可採，從而被告確有未經同意即擅自竊取該條洗面乳之行徑，著毋庸疑！
三、綜述，本件事證已明，被告所為之各項犯行悉堪認定，均應依法論科。
叁、論罪、科刑及沒收：
一、查刑法第320 條業於被告行為後之108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效施行，此次修正係將法定刑之罰金部分，由原定之「5 百元以下罰金（並依刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段規定，貨幣單位變更為新台幣且金額提高為30倍）」，提高至「五十萬元以下罰金（並依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新台幣）」，是經比較結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第
1 項規定所揭櫫之「從舊從輕」原則，自應適用修正前之行為時法處斷，故核被告所為，皆係犯修正前刑法第320 條第
1 項之竊盜罪。又其先後2 次犯行，在時、空上都明顯可分，自各具獨立性而出諸個別犯意為之，應分論併罰。
二、被告前因①施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1225號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3102號判決上訴駁回確定。②施用第一、二級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第475 號判決分別判處有期徒刑
1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定。前揭各應執行刑接續執行，並於105 年8 月31日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迨106 年2 月16日縮刑及保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，屬累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，復據後述之理由，是本院認若科處逾最低本刑之刑度，就「甲案」部分係毫無過苛之疑慮，爰依法加重其刑，至就「乙案」部分，則已淪過苛之境，於此爰不加重最低本刑。
三、爰審酌被告竊盜之動機及目的皆僅意在牟得不勞而獲之非分財物供己享用，非因窮苦潦倒，饑寒交迫，為生活所困，復且欠缺謀生能力致謀生無著，無奈之餘始萌盜意，不具任何值憫可宥之處，惟皆係徒手為之，手段仍屬平和。其次：
（一）就「甲案」部分，被告竊得財物之總值非僅輕微，對告訴人楊順琨造成之財損頗重，是見此舉之非價性及可責程度皆高，要非祇科處最低本刑新臺幣1,000 元即得為適足之評價，惟竊得之金戒指1 枚、現金500 元幸已經警查扣發還，此除據告訴人楊順琨此據其於警詢時陳明外，並有贓物認領保管單各1 份為憑，告訴人楊順琨蒙受之此部分財損已告弭平，再嗣更與告訴人楊順琨和解而獲致諒恕，有和解書及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表可參，復其事後坦認有此犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文「前段」所示之刑，另衡酌被告現係以「粗工，工地臨時工」為業，此據其於本院審理時述明（見本院卷第65頁），家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參（見偵字第7578號卷第5 頁、第10544 號卷第3 頁），核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，併諭知易科罰金之折算標準。
（二）就「乙案」部分，被告竊得之洗面乳1 條祇值36元若此箋箋之區區、蠅頭小數，對被害人妮妮造成之財損極輕，謂之無關痛癢，殊不為過，又竊得之洗面乳並已經警查扣發還，此除據被害人妮妮於偵查中陳明外，並有贓物認領保管單各1 份可按，被害人妮妮致受損害之已悉告撫平，至雖構成累犯，但前犯係施用毒品罪，與本案之竊盜罪，不論罪質、手法及危害皆不相同，因之，緣起之動機、目的及主觀上彰顯之惡性當亦各異，析言之，即彼此間並不存有內在犯意之共通性，或具備相互牽扯、依存、承襲之關聯性，但屬個別孤立自存之現象，既如是，輒自未能唯據迥不相干之如上前犯情形，率爾遽謂被告係怙惡不悛，深存違犯本罪之特別惡性，再者，刑之執行更非如已服用「百病通治」之「萬靈丹」般，對實受執行之該類暨與之具犯意共通、關聯性之他類罪行，得收矯治並惕儆再犯之效，或屬可期，然究未能一廂情願地想像猶可兼收遏阻觸罹迥不相干之他類罪行之功，是以尤無從驟認被告之為本件犯行，純係肇因於對刑罰之反應力薄弱，不能記取過往之教訓所致，從而殊難援其曾受前犯執行之例即認本罪有延長矯治期間之必要，是綜斟前揭情狀，本院認此僅科處最低本刑恰適可罰當其責，循此量處如主文「後段」所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：
（一）查有關犯罪所得部分，現行刑法第38條之1 第1 項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於現行刑法第38條之1 第5 項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於現行刑事訴訟法第473 條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 至
5 項分別定有明文。茲就竊得各物之應沒收與否，分述如下：
⒈先後竊得之金戒指1 枚、現金2,600 元及洗面乳1 條皆
為「違法行為所得」，又既胥已入於被告實力支配、管領之下，對之自咸擁具「事實上處分權」，惟除現金中之2,100 元外，餘都已經警查扣發還各相關告訴人、被害人，有如前述，是依法自不得宣告沒收此各物或追徵其價額。
⒉未發還之現金2,100 元，嗣因和解而經告訴人楊順琨表
明「不用還了」，有前引之和解書及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表為憑。按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第737 條定有明文，是以告訴人楊順琨因和解「讓步」之2,100 元原得請求額顯均已「拋棄」而消滅，易言之，即等同「免除」被告若此數額之返還或賠償義務，再者，「免除」更屬無償之處分行為，終局效果直與「履行贈與」形異而實同，因之，就此「退讓」之數額，謂之已緣於「和解」而「贈與」給被告，殊不為過，準此，則被告保有之該數額當已轉化成源自「和解」而「受贈」取得之「合法財產」，殊難續以「不法利得」視之，既如是，倘仍逕將之沒收，不僅蔑視告訴人楊順琨與被告間本於人格之自主性所行使之契約自由，並摧毀渠等秉此建構之嶄新財產秩序，更不啻侵奪被告既有之「合法財產」，核此同已逸離、超脫「沒收不法利得」端祇意在盡除備具「不法性」之犯罪所得，以消弭犯罪誘因期杜再犯，非欲藉此瓦解奠基人格自主所創設合法財產秩序之制度本旨及目的，卒致被告淪陷應承擔「合法財產」橫遭剝奪暨形同又蒙受另類懲罰之境，尤有過苛之虞，是就此2,100 元數額部分，爰依刑法第38條之2 第2 項「有過苛之虞」之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
肆、公訴意旨略以：被告何晉偉於「乙案」所載之時、地，尚竊取蔡素田口袋內之現金200 元等語，惟經被告否認，復公訴人認被告猶有為此竊行，係唯秉蔡素田於警詢時之片面、單一指述為恃，不僅殊乏任何實據可佐，抑且，蔡素田於警詢時係證稱：何晉偉搭我的肩與我講話，乘機用另一隻手伸進我外套口袋將我口袋裡的200 元拿走等語（見偵字第7578號卷第25頁），宛如親見被告行竊之過程般，既如是，則尤滋生何以未立時制止，詎任令取走而竟現若此違常反應之疑竇！已甚難遽採，不寧唯是，證人妮妮於偵查中且結證稱：阿媽的錢的部分我沒有看到，我只看到阿媽外套口袋的拉鍊是打開的，…「（你有無看到被告二人拿蔡素田身上200 元的事？）我沒有看到，…畫面確實沒有拍到（他們的手伸到阿嬤的口袋拿200 元），但有看到阿嬤口袋的拉鍊是打開的等語（見偵字第7578號卷第82頁反面、第97頁反面），因之，設確存其事，則當時隨侍在側且注視兼攝錄被告與蔡素田互動情形之妮妮何以未見被告有此不軌之舉？況蔡素田「口袋的拉鍊是打開的」，復無從證明係為被告「打開」，從而係蔡素田自己疏未拉上拉鍊並源此致袋內金錢不慎掉落某處之可能性，要屬不容排除，是更難認被告有此竊行矣！綜上所述，本件公訴人所提之證據尚未能使本院形成被告有此竊行之確切心證，其間仍有他種可能致存現合理懷疑之隙，惟依起訴之旨，顯認此與前揭「乙案」中經本院論罪之竊取洗面乳1 條部分，係具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第
320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之1 第5 項、第38條之2 第
2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 6 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎中 華 民 國 108 年 9 月 6 日附本件論罪科刑依據之法條：
修正前中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
（以上罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）。