臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審易字第3346號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉慧珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第6697號），本院判決如下：
主 文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年5 月27日中午時分，在位於新竹縣湖口鄉之某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內後，燃燒玻璃球吸食其產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌日（即28日）晚間11時55分許，為警在新竹縣○○鄉○○路與仁和路交岔路口處，因另案通緝犯身分而為警查獲，而乙○○於犯罪被發覺前，自首其施用毒品犯行而接受裁判。復於107 年5 月29日凌晨1 時36分許，經警徵得其同意採集其尿液送檢驗後，呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署署偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、訊據被告乙○○固坦承其有前揭施用甲基安非他命之行為，然辯稱：伊係另案通緝犯之身分為警查獲，伊當時身上並沒有任何之毒品，當時伊突然被帶往另外1 個派出所即山崎派出所，伊有詢問員警要去哪裡，員警表示伊要去採尿，伊當下認為伊身上也沒有毒品，為何要採尿，伊即有詢問員警幹嘛要採尿，員警回覆說伊通緝一定要採尿。又卷附之勘查採證同意書係伊所簽立的，但係在伊已經採完尿之後，員警要伊趕快簽一簽要伊去睡覺，伊覺得員警強迫伊採尿，故本件之採尿程序違法云云。經查：
㈠ 證人甲○○於本院審理時證稱：伊於107 年5 月時係任職在竹北分局新工派出所。而於107 年5 月28日晚間，伊係有在新竹縣○○鄉○○路與仁和路之路口查獲被告。當時被告係機車後座的乘客，伊與前所長巡邏經過之後，覺得該輛機車乘客的眼神有些閃爍，因此把該輛機車攔下做身分之盤查，然被告好像係報其姊姊還是其妹妹之身分，因警用小電腦係有相片，當下伊與所長覺得小電腦的照片跟被告長相有一點不吻合，因當時燈光昏暗，因此所長於徵得被告之同意下，將被告帶回派出所，查證後發現被告之真實身分並確認被告係通緝犯。又因以往只要有查緝到毒品之通緝犯，因會認為嫌疑人可能還是有施用毒品之狀況，因此都會在徵求該名嫌疑人之同意後，而對其採集尿液。而本件因當時伊任職之派出所並沒有女警，因此採尿的部分係由其他派出所之女警協助，被告係在山崎派出所採尿。但於被告採尿前，即有徵求被告之同意，且有給被告簽立勘查採證同意書。另伊也不記得，被告當時係有詢問為何要採尿，而伊有回覆通緝就是要採尿等語（見本院卷第36頁至第39頁）。是依證人甲○○前開所證之情以觀，可知其明確陳稱，當時係有徵得被告之同意始為採尿乙情明確，而審酌證人甲○○僅係就其前開執行職務之親身經歷、見聞而為陳述，衡情其豈有恣意杜撰不實之詞之動機與目的。再者，參之卷附之竹北分局勘查採證同意書所示（見偵字卷第13頁），其上係記載因毒品案，有實施勘查採證之必要，另於簽名捺印欄位上，尚有特別以粗體字記載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，而被告就該採證同意書確為其所簽立乙節，於本院審理時供陳在案。是若被告確實不同意採尿，又豈會在簽立該同意書。對此，被告雖又辯稱，係因員警要其趕快簽立，其就簽立，其不知簽立什麼東西云云，然該同意書上業已載明係自願同意採集尿液，是被告辯稱其就簽立之內容為何並不知情，已然有疑。
㈡ 況且，被告於本院準備程序暨審理時一再辯稱，當時係因通緝犯而遭員警查獲後，員警要帶其前往採尿之際，其係有向員警表明，其身上並沒有毒品，為何需要採尿云云。是若如被告所辯，既員警請其採尿之時，其已認為其無需採尿，其大可拒絕採尿並拒絕簽立該同意書，又豈會簽立前開勘察採證同意書；甚者，被告於本院審理時亦稱，員警並未向其表示若不採尿會怎麼樣等語明確（見本院卷第39頁背面），可徵員警亦未以任何強暴、脅迫之手段，迫使被告採尿。再者，稽之被告於107 年5 月29日上午9 時許所製作之警詢筆錄所示，可知被告於警詢時尚稱，其對於107 年5 月29日凌晨
1 時36分許，在竹北分局山崎派出所進行之採尿程序沒有意見等語；嗣於接受檢察事務官詢問時，於檢察事務官尚特意詢問其有何意見補充之時，被告絲毫未提及其對員警之採尿程序有疑義，反係陳稱其知道錯了，會戒除毒癮等語（見新竹地檢署毒偵字卷第6 頁、桃園地檢署毒偵字卷第22頁、第23頁），則以被告前於警詢、檢察事務官詢問時所為之陳述，俱與被告於本院審理時所辯之情，顯有扞格。是以，證人甲○○前開證述情節，除與卷附之由被告所簽立之勘查採證同意書所彰顯之情狀吻合外；復與被告前於警詢、檢察事務官時所陳情節，亦屬相符，是認證人甲○○前揭證述之情，非屬子虛，堪認可信。是本件員警既係於徵得被告之同意下，始對被告為採集尿液之行為，則採證之過程自屬合法，被告本件所採集之尿液，當具有證據能力。被告辯稱，員警係違法採尿云云，自屬無據。
二、另本件認定事實所引用之其餘本件非供述卷證之證據，檢察官及被告乙○○並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○就前開施用甲基安非他命之行為，迭於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序暨審理時均坦承不諱，復其於前開時日，經警採集之尿液送檢驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿、詮昕科技股份有限公司107 年6 月20日之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可按（見新竹地檢署毒偵字卷第12頁、第15頁），堪認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「
5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第
5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2557號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第4886號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以89年度毒聲字第7575號裁定停止戒治，嗣再經本院以90年度毒聲字第1129號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於91年5 月1 日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度戒偵字第299 號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第913 號判決分別判處有期徒刑
6 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告已於初犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠ 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因①竊盜、偽造印文等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以103 年度易字第220 號判處有期徒刑4 月、3 月、
4 月，應執行有期徒刑9 月確定；②施用毒新竹地院以103年度審易緝字第20號判處有期徒刑6 月確定；③施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1820號判處有期徒刑7 月確定；④施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第791 號判處有期徒刑6 月確定；⑤施用毒品案件，經新竹地院以103年度審易字第884 號判處有期徒刑6 月確定；上開①至⑤案件，嗣經新竹地院於104 年7 月8 日以104 年度聲字第732號裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，於105 年3 月1 日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑8 月14日尚未執行完畢，惟前開①案件已先於104 年2 月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，揆諸前開說明，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；復審酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件犯行，是依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之原則，應依法加重其刑。
㈡ 按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，被告於上開時、地因另案通緝犯身分為警查獲後，於被告經警採集之尿液送檢驗前，即主動坦承施用毒品犯行等情，有警詢筆錄在卷可查，足認員警於查獲被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，本案被告主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢ 爰審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；另被告犯後坦承犯行，然對於本件之採尿程序任意爭執之犯後態度，又被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、又被告施用甲基安非他命使用之玻璃球固係被告所有，且係供施用第二級毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事審查庭 法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
書記官 蔡宗豪中 華 民 國 108 年 8 月 13 日