臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審訴緝字第49號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張飛龍上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第1384號），本院判決如下：
主 文張飛龍犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致水土流失罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、張飛龍因欲在有權使用之桃園市○○區○○○段大坑小段第27之2 、27之3 、27之4 、27之5 及49地號等土地（下稱「有權用地」）經營停車場，遂擬搭建通往該處之橋樑1 座俾方便進出，惟其明知位處桃園市○○區○○路1 段634 巷內之橋墩興建預定地，係屬公有之山坡地（地號：桃園市○○區○○○段○○○段○0000地號，所有權人：中華民國，管理者：財政部國有財產署，下稱「系爭土地」），詎未經徵得管理機關之同意，即擅自著使所僱用但不知情之工人顧珠榮（涉犯違反水土保持法等罪嫌，悉經檢察官為不起訴處分確定），於民國104 年12月21日上午10時許起，駕駛其所有之挖土機1 台在「系爭土地」進行開挖以開發橋墩之建築用地，迄是日下午1 時許，開挖範圍約15至20平方公尺，開挖深度約4 至6 公尺不等，緣於開挖處之原生植被已遭鏟除殆盡，僅餘裸露之表土，在乏植被根、莖固著之情況下，於受外力諸如雨沖、風吹或機具之擾動時，不僅極易鬆動、崩落或坍塌，更囿於欠缺植被阻、緩雨水逕流速度之故，尤損及該處地表、地下各吸滲、涵養水源之功能，致生水土流失。
嗣同日下午1 時許，為警巡邏時發覺，並會同桃園市政府水務局人員前往現場會勘，始查悉上情，當場且扣得顧珠榮所有之詃台挖土機。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 各規定甚明。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15
9 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。經查：
（一）證人顧珠榮於司法警察詢問時所為之證述，暨偵查中以被告身分應訊而未經具結之供述，對被告而言，性質雖悉屬傳聞證據，惟詢、訊問過程查無違法取證之瑕疵存在，因之，該證人於詢、訊問時所為之證、供述堪認係出於自由意志，抑且，本院於審判期日復已傳喚該證人到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，並予被告詰問之機會，再提示證人筆錄要旨，予之辯論之機會，揆諸上開說明，證人顧珠榮前揭證述之意旨與審判中所述相符者，已具可信之特別情狀，並適足供與本院審理時所述互參印證，強化該證人供述之可信度，是此證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，準此，該證人之上陳證、供述意旨與本院審理為證時之證詞中相符之部分，即當然有證據資格，而有證據能力。
（二）證人顧珠榮、本案到場查緝之員警劉彥君、參與會勘之桃園市政府水務局人員杜杰儒於檢察官訊問時經具結所為之證述，對被告而言，固同屬傳聞證據，惟本院審酌證人顧珠榮係自陳受被告僱用方駕駛挖土機開挖「系爭土地」之人，證人劉彥君係自陳於前揭時親至「系爭土地」查緝之人，證人杜杰儒係自陳參與會勘「系爭土地」遭開挖處有否致生水土流失之人，彼等之證詞對認定上載犯罪事實之存否自有必要性，再該3 人於偵查中且都經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保證言之真實性後，以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述體驗之往事，復被告且未能釋明此中有何違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定，該3 人於偵查中以證人身分經具結後所為之證述自皆得為證據。
二、本案所援用之現場照片4 張，均係以機械拍攝鏡頭當時所對之客觀實存景像，咸非藉助人之感官經觀察、記憶、轉述，基此精神、思維作用而得，抑且，各該景像之內容即為待證事實本身，猶非以內容呈顯之「陳述」果否為真俾證明另一待證歷史事實之存否，並非供述證據，核無「傳聞法則」之適用，復無證據可認之有何偽造、變造、移花接木，或係偵查犯罪之公務員經由不法、不當之方式取得之情事，自均有證據能力。
三、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定」，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段分別定有明文，是則法院囑託機關鑑定而由該機關出具之鑑定書面報告，顯屬刑事訴訟法第159 條第1 項所定構成「傳聞法則」例外之審判外書面陳述，再者，本院委請桃園市龜山地政事務所量測、繪製之「系爭土地」與「有權用地」間距離參考圖，性質上即屬本院囑託該土地測量專業機關，本於若此專業所為之距離量測鑑定，因之，依前開說明，該地政事務所源此出具之距離量測參考圖當有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附「其餘」據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
四、另「其餘」非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
貳、認定有罪之理由：
一、訊據被告張飛龍坦承因欲在「有權用地」經營停車場，遂擬搭建通往該處之橋樑1 座俾方便進出，乃僱用工人顧珠榮駕駛挖土機打算在「系爭土地」開發建橋用地等情不諱，惟矢口否認有如上之犯行，辯稱：前1 天我有叫顧珠榮駕怪手在附近另一個地點整地，但遇到警察前來制止，一直勸告我不要動工，所以我有跟顧珠榮講說如果我不在的話不要擅自動工，而他隔天早上來就擅自動工，就出事情了，實際上我不知道他操作，而且警察叫我停工我也有跟他說不要動工，他還是擅自動工，我有跟他說等我交待再動工，沒想到他想要賺錢就這樣動工，這件事跟我無關等語。惟查：
（一）「系爭土地」係屬國有，管理機關為財政部國有財產署，並經公告為管制之山坡地，有土地登記謄本、台灣省山坡地範圍地段明細表各1 份可按。其次，會勘時經以衛星定位儀定位，前揭開挖地點確位處「系爭土地」內，會勘結果發現開挖範圍約15至20平方公尺，開挖深度約4 至6 公尺不等，緣於開挖處之原生植被已遭鏟除殆盡，僅餘裸露之表土，在乏植被根、莖固著之情況下，於受外力諸如雨沖、風吹或機具之擾動時，不僅極易鬆動、崩落或坍塌，更囿於欠缺植被阻、緩雨水逕流速度之故，尤損及該處地表、地下各吸滲、涵養水源之功能，已致生水土流失之實，除據證人即參與會勘之桃園市政府水務局人員杜杰儒於偵查及本院審理時，證人即會勘時負責判斷有否致生水土流失之桃園市水土保持服務團成員韋家振於本院審埋時，各結證綦詳外，並有場照片4 張、桃園市政府水務局105年1 月15日桃水坡字第1050002078號函暨函附之衛星定位照片、桃園市水務局會勘紀錄各1 份及會勘照片3 張為證。稽此是見上陳之各節具存，首應敘明。
（二）證人顧珠榮於警詢時證稱：（警方現場查獲時，現場）有動工，我當時正駕駛挖土機挖掘土地，我在現場主要是挖開土地放置橋樑，…就是叫張飛龍之男子僱用我的，以一天8 小時連挖土機共新台幣4,000 元僱用我的，…都是張飛龍告訴我說那塊地是他所有，故叫我去整地要搭橋，「（警方於現場拍攝之相片，是否為你所開挖之土地？）是我所開挖之土地」，偵查中證稱：「（提示現場會勘彩色照片，今日證人提出之會勘現場照片是否為你操作挖土機具造成？）是」，因為地主跟我說，他要做橋，我挖的那國洞，他要用來埋橋墩，在案發地點前方不遠有一條溝渠，所以我沒有懷疑地主說的話，就為他施作工程，…「（（104 年12月21日有無於桃園市○○區○○路1 段634 巷內挖土整地？）有」，張飛龍於104 年12月21日我挖土前三天左右打電話給我，叫我於20日先將挖土機開過去現場，於21日才開始挖，張飛龍跟我說他是地主，他說他要搭一座橋，叫我挖一個洞要放地基橋墩，…20日時，張飛龍就以噴漆在地上噴好，我要挖的範圍，所以我就在現場挖，復於本院審理時結證稱：他（指被告）說要做一個橋墩，…「（你挖橋墩挖多久？）二個鐘頭」，然後警察先生就到了，被告說他要做一墩橋，其他我不知道，…「（你被警察抓的前一天，我有帶你去勘查，你怪手有開進來，後來警察有到場，把我們帶去派出所，叫我們不要動工、不要做，我是不是有跟你說暫時不要做，先不要動工？）他是說他要拿錢給我」，叫我在原地那邊等，不是被警察抓到的地點，是在另外一個地點，警察叫我不要挖那個地方，是在水溝的後面，「（你去挖橋墩的前一天就有去其他地方？）在另外一條水溝」，叫我整地整開後，警察就叫我去迴龍派出所，叫我不能動，我想不能動，怪手怎麼辦，是不是要運走，被告就叫我怪手開到後面那邊，就是前一天警察來抓我的地點的正對面，「（前一天你被警察帶去迴龍派出所時，被告有無跟你在一起？）有」，「（第二天你叫你挖橋墩時，被告有無跟你在一起？）沒有」，「（你怎麼知道他要挖橋墩的地方？）他有帶我去現場」，跟我說從哪裡挖到哪裡，「（他是什麼時候跟你說那個地方要挖橋墩？）當天那一天」，就是去迴龍派出所回來之後，把怪手開過去，「（你從迴龍派出所回來後，被告叫你把怪手開到水溝後面，被告就是在那時候跟你說要從哪裡挖到哪裡？）是」，他確實有比從哪裡要挖到哪裡，…「（第一天進場遇到迴龍派出所的警察來現場跟你制止？）對」，我以為地是不能整開，「（警察制止之後，所以第一天整地的地方被告是不是有跟你說先不要做那邊？）是」，「（按照你剛才所講，被告叫你把怪手開到第一天整地的地方過水溝的對面停？）是」，「（之後跟你說隔天來這個地方要挖一個橋墩的洞？）對」，「（施工範圍也是同一天他跟你說清楚？）是」，「（被告是用比的，還是有用什麼東西做標示？）他是用比的」，還有帶我去看，「（提示偵965 卷第79頁，為什麼你在檢察官訊問時你說『因為20日時，張飛龍就以噴漆噴好我要挖的範圍』？）有畫到哪裡」，「（意思是說被告確實有用噴漆噴出要你挖的範圍？）對」，二個點，…「（要進場施工時，要被告有交待你才做？）對」，「（要挖橋墩的這一天也是要等被告來你才要施工？）他有講他到了再做」，「（你開始挖的時候被告到了沒有？）還沒有」，「（既然被告交待等他到了你再做，為何你沒有等到他到你就開始做？）我想說做人家的工」，沒有做在那邊等怎麼可以勒，…「（有做才有錢，沒做沒有錢？）對」，我早上七點半在那邊等，等到差不多快十點我才下去挖，「（被告請你幫他做事，你有留他的聯絡電話？）有」，「（你等不到被告的期間，有無打電話給被告？）有」，但他都沒有接，「（你打幾通？）好幾通」，很多通，「（在你開始施工之前，被告有無主動打電話給你說今天不要做了？）沒有」，「（所以你是因為前一天被告有交待今天要挖這邊、要挖橋墩，你七點半在等被告來，一直等不到，打電話要聯絡他他也沒接，他也沒打電話給你說今天要不要做，因為被告前一天已經交待了，你也是幫人家做工賺錢，所以你就在差不多快十點時依照被告前一天交待的情形去施工？）是」，「（從你開始施工一直到警察過來查緝取締時，施工期間被告有無到現場來？）沒有」，【他有到現場的正對面，我有聽到他在講話，他知道警察在，他沒有進來】，…他人沒有在我施工的現場，【他有在第一天就是我圖畫三角形的地方，他人在那邊】，【「（也就是說他有在你第一天整地的地方？）對」】，我有聽到他跟別人講話，「（當時警察還沒到？）到了」，我怪手停下來我才聽到他的聲音，「（警察還沒到之前因為你都在施工，因為你都在操作怪手？）對」，「（你是因為警察過來取締，你停工才把怪手熄火？）對」，「（這個時候才聽到被告在你第一天整地的地方跟別人講話的聲音？）是」，…【「（一直到警察前來取締的時候為止，從你施工開始，施工期間被告有打電話或親自出面跟你說不要做不要做？）沒有」】各等語（見偵字卷第7 頁反面、第8頁、第44至45頁、第78頁、第79頁，見本院審訴卷第83頁反面、第84頁及反面、第85頁、第86頁反面、第87頁、第88頁及反面、第89頁及反面），並有挖土機1 台扣案及警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及顧珠榮委受保管扣案挖土機所出具之代保管條各1 份可按，由是，顧珠榮述明於案發之前1 天，被告有著其駕挖土機在上載開挖處附近另一個地點整地，惟遇到警察前來制止，俟從龜山分局迴龍派出所返回現場後，被告即要求將挖土機駛往上載開挖處停放，並以手比及噴漆標註之方式，指明須開挖以開發橋墩建築用之範圍，囑其於翌（21）日候待被告到場時再依此施工，然屆時苦候未至，復電話連繫未果，其遂不待被告到場即按指定之範圍施工開挖等情，極為明確，準此，雖未候待被告到場即自行施工，但再度遇警前來取締、制止並將挖土機熄火後，既隨已聽聞被告在前
1 天整地現場與人談話之聲音，佐此可見值顧珠榮在「系爭土地」開挖之期間，被告當早已到達該地，易言之，即已在案發日施工現場之附近，情極確鑿，此再徵之證人即本件到場查緝之員警劉彥君於偵查中結證稱：我與我同事薛翔允一起到桃園市○○區○○路1 段634 巷內，當時看到顧珠榮在現場開挖土機在挖掘土地，當時張飛龍有在現場，他聲稱他為該土地之地主，但因為當時不確定張飛龍是否有犯罪行為，故未進行逮捕等語益明（見偵卷第77頁），堪認實確若此無疑，因之，既經現身施工現場附近，自已親睹顧珠榮之施工過程，但卻既未撥打電話，更未出面喝令停工，是此足證顧珠榮之逕自按囑施工必為被告預擬、籌計、樂見而吻符其意之舉明甚，要非莽撞、私擅將事之行徑可堪比擬，被告自應擔負其責。被告辯稱此純係顧珠榮擅自動工，與之無涉云云，顯屬諉責之虛詞，非可採信。
（三）被告曾與陳敬勳之父訂約取得「有權用地」之使用權，「「我爸爸當初有去測量」，「（你是否知道被告跟你爸爸簽約的時間是在你爸爸測量之前還是之後？）測量之後」，「（確定嗎？）確定」，「（被告跟你父親簽約是在你父親測量後多久？）二年多」，惟簽約後並未實際使用，嗣陳父過逝後，被告因欲使用「有權用地」，才又與陳敬勳簽訂內容相同之土地使用權協議書，簽約後「被告有開車載我去找，看土地在哪裡」等情，業據證人陳敬勳於本院審理時述明，並有被告與陳敬勳所簽訂，攸關「有權用地」使用權歸屬之委託管理協議書1 份為憑，被告於本院審理時亦供承：「（你有載證人去現場指界？）對」，他局部上知道家裡的地在哪裡，…「（當初你跟他父親簽約要使用這塊土地時，有無去指界？）有」等語無隱（見本院審訴字卷第95頁反面），是既經測量後陳父方與被告簽約，簽約時更曾偕被告前去臨場指界，況嗣再與陳敬勳簽約時，尤係被告駕車載同陳敬勳到場查看地界之所在，凡此具徵被告對「有權用地」之界址、範圍當屬至為詳悉，因之，於時隔經年後，縱如證人陳敬勳稱「但是草長太高，所以看不到界樁」，「後來我跟被告簽協議的時候，被告載我去看，因為現場草長很高，所以界樁看不清楚」，惟大略位置係何所在，自猶可識別、判明，即便稍顯出入，當亦必在實存界址之周遭近旁，充其量唯但相隔咫尺之距而已，殊無誤差竟達「天南地北」若此遙遠之可能，第查，「有權用地」○○○區○○○段大坑小段第27之2 、27之3 、27之4 、27之5 、49地號等土地地界與「系爭土地」地界之最短距離約各為362 公尺、477 公尺、476 公尺、360 公尺、156 公尺，有桃園市龜山地政事務所出具之距離量測參考圖1 份為證（見本院審訴卷115 頁），相隔不啻如「天南地北」之遙遠，核此要非可純歸因界址不明以致誤判如是一語足以蔽之，稽此可見被告明知其著使顧珠榮開挖俾開發橋墩建築用地之位置，係遠處「有權用地」範圍之外而為無權使用之他人土地，狀至明灼，此復觀之被告於本院準備程序時自承：「（後來你叫顧珠榮進場去除草的那個地就是當初陳敬勳借給你，並且跟你指界的範圍內？）有包括在內」，【（有超出陳敬勳跟你指界的範圍？）有」，超出範圍的地屬於大家的】等語更明（見本院審訴卷第64頁反面），又既謂「超出範圍的地屬於【大家的】」，是則其就該址係屬「大家的」公有土地，自尤了然胸矣！據此，被告係明知未經徵得管理機關之同意，即擅自開挖公有之「系爭土地」，著毋庸疑。
二、綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪、科刑及沒收：
一、按水土保持法第32條業於被告行為後之105 年11月30日經修正公布，惟其中第1 至4 項皆未修正，僅第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」以為刑法第38條第
2 項之特別規定，因之，事涉成罪與否之構成要件要素及法律效果既未更迭，此當非屬須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。
二、核被告張飛龍所為，係犯修正後水土保持法第32條第1 項前段之非法開發致水土流失罪。檢察官因未慮及法律已有修正，指被告係犯修正前同條項前段之罪（此觀起訴書引用所犯法條之第5 項，仍為修正前條文之用語即明），稍有未洽，應予敘明。再者，本罪已兼含竊佔之罪質，因之，與刑法第
320 條第2 項所定之竊佔罪自立於法規競合之關係，是按「全部法優於部分」之法理，當祇依本罪論處。又被告之舉雖亦該當山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，惟按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定（最高法院91年度台上字第4848號、93年度台上字第3380號判決意旨參照），則依法規競合之「特別法優於普通法」之法理，應僅論以水土保持法第32條第1 項前段之罪。其次，被告係利用不知情之工人顧珠榮為之，屬間接正犯。
三、被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第3553號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年4 月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，復據後述之理由，是本院認縱科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰依法加重其刑。
四、爰審酌被告僱工擅自開挖公有山坡地，復開挖之面積不小，深度且有4 至6 公尺之深，不僅佔人大片土地，尤致水土流失之結果，嚴損該地區自然生態、水源涵養及國土保育，所生之危害甚鉅，再事後更飾詞圖卸，悉諉責於無辜，厥唯枉受牽連之顧珠榮，其心甚惡，態度甚差等情狀，是見被告行徑之非價性及可責程度皆高，要非祇科處最低本刑即得為適足之評價，自應循上各狀量處如主文所示之刑。
五、沒收：
（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後
105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。另如前述，水土保持法第32條第5 項有關「犯罪物」沒收之規定，亦於被告行為後之105 年11月30日經修正公布。「新法」第2 條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既應秉「特別法優於普通」之原則，再者，增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項復祇規定「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」抑且，於105 年11月30日始修正公布之水土保持法第32條第5 項更為「新法」第38條第2 項所定「犯罪物」沒收之特別規定，自應優先適用，均合先敘明。
（二）扣案之挖土機1 台屬顧珠榮所有，此據顧珠榮於警詢時述明，為供被告利用以犯本罪之機具，雖依修正後水土保持第32條第5 項之規定，「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，然查，顧珠榮既枉受被告之牽連、拖累致身陷官非，嗣固經檢察官之明察秋毫而還其清白，對之為不起訴處分，惟偵查中既已飽嚐訟累之擾，此過程甚或引發周遭親友之側目、非議、指摘及唾鄙，處境已甚堪憐，倘在水落石出，沈冤昭雪後，竟猶將其所有之挖土機橫加沒收，不僅形成剝奪無辜者生活憑恃之不公、悖義局面，必更使之淪成代人受過，為人擔責之祭品，殊違現代法治奠基之「刑止一身，自己責任」原則，要有過苛之虞，既如是，爰依「新法」第38條之2 第2 項「有過苛之虞」之規定，不予宣告沒收或追徵價額，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後水土保持第32條第1 項前段，修正後刑法第11條、第2 條第2 項，增訂刑法第38條之2 第2 項，刑法第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
刑事審查庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 呂曾達法 官 簡方毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎中 華 民 國 108 年 4 月 3 日附本件論罪科刑依據之法條：
水土保持法第8 條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六 防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
修正後水土保持第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。