臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審訴字第1111號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李柏維上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2472號），本院判決如下：
主 文李柏維施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案已施用過之香菸壹支沒收。
事 實
一、李柏維前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7 月5 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以90年度毒偵緝字第314 號為不起訴處分確定。於92年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1353號判處有期徒刑7 月確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年4 月8 日15時40分至50分許內某時，在桃園市○○區○○路○○○ 號前，以海洛因摻入香菸，點燃香菸吸食其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年4月8 日15時40分許，李柏維駕駛車牌號000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○路○○○ 號前，為駕駛警用巡邏車任職於桃園市政府警察局保安警察大隊之警員徐哲明、李政霖及李世芃等3 人，在執行巡邏勤務時，發覺其形跡可疑，且有迴避警車的動作，乃上前攔下並盤查李柏維。再經李柏維同意後搜索其所駕駛的車輛及身體，在搜索過程中，其向徐哲明等人陳稱正在抽的香菸係海洛因菸，並由徐哲明當場將其交付的香菸，取出最前端中的菸絲，以新拆封之台塑生醫檢驗公司出品的毒品試劑初步檢驗，呈現第一級毒品之陽性反應，因認其為施用及持有毒品之現行犯，立即把該香菸扣押，並將其逮捕後帶回桃園市政府警察局保安警察大隊調查。復經其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告李柏維主張：當時警察並沒有搜索到什麼東西，我有下車有抽一根菸，保安隊的警察就把它撿起來，把它拿起來當場驗，就說有毒品反應，就把我逮捕。我不是用抽菸的方式施用毒品，我是用注射針筒注射的，我覺得他這樣採證不合法。警詢筆錄是警員已經打好，叫我看電腦直接回答的。我是照警員打出來的念云云。
二、經查：㈠本案係被告李柏維駕車行經上址，因形跡可疑，且有迴避警
車及警員的動作，警員即證人徐哲明等人上前盤查被告李伯維。再經被告李柏維同意後搜索其所駕駛的車輛及身體，在搜索過程中，其向徐哲明等人承認正在抽的香菸係海洛因菸，並由徐哲明當場以台塑生醫檢驗公司出品之毒品試劑初步檢驗，呈現陽性反應。警員徐哲明等人，因認其為施用及持有毒品之現行犯，旋即扣押該支香菸，並將其逮捕並帶回桃園市政府警察局保安警察大隊後調查並採尿送驗（詳後述），符合法律規定。
⒈按警察職權行使法第6 條第1 項規定：「警察於公共場所或
合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」，再依警察職權行使法第7 條第
1 項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」。是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
⒉復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。⒊再按「逮捕」（Arrest；Festnahme ）係使用強制力，限制
被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：（1 ）、被追呼為犯罪人者。（2）、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2 項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3 項之準現行犯，第1 款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2 款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。
⒋證人即本件案發當時任職於桃園市政府警察局保安警察大隊
（以下稱保安警察大隊）員警徐哲明，在本院審理中結證稱：我們保大（指保安警察大隊）在巡邏，當時有我跟李政霖、李世芃，是我開巡邏車，在桃園市○○區○○路○○○ 號前。當時被告有一些比較畏縮或迴避的動作，我們以被告的身形樣貌去判斷可疑，就上前去盤查。我們不會去強制對被告實施搜索，且據被告警詢筆錄所示，被告是主動告知我們警方他有施用第一級毒品，並且自願將施用過的海洛因香菸交給警方。我們是用台塑生醫檢驗公司的檢驗試劑，在被告面前當場將新的試劑拆封出來，在被告面前當場鑑定，做初步的測驗。它是一個水性的試劑藥水，現場檢測出是陽性反應，也經過被告確認無訛。在偵卷第19頁上方照片，試劑上面若是一條線，就表示這個是第一級毒品海洛因的陽性反應，如果是兩條線，就是陰性反應，本件的菸頭經過試劑的初步檢驗，是顯現一條線，代表是第一級毒品海洛因的陽性反應。施用毒品的人，在施用摻有海洛因的香菸，會把香菸最前方的菸絲抽起來，摻入海洛因，然後再點菸吸食。我們在初篩時，會把香菸的前端，也就是施用毒品的人，習慣把前端的菸絲抽出來放入海洛因，去點燃後吸食的部位的菸絲抽出來檢驗，所以這樣檢驗的結果是有海洛因的陽性反應。且被告於查獲的現場也坦承這支香菸就是他所施用的海洛因香菸。當天有查到違禁品，才帶被告回保安大隊，有對被告採尿，是李政霖或李世芃對被告採尿等語（參本院卷第158 至16
4 頁）。⒌證人即案發當時任職於保安警察大隊之警員李政霖，在本院
審理中結證稱：於108 年4 月8 日跟徐哲明、李世芃在桃園市○○區○○路查獲被告施用毒品，被告是現行犯。當時是徐哲明開車，我們3 個人一起執行。因為被告現場有施用海洛因，他施用過的香菸經徐哲明當場檢驗，結果是有海洛因成分，當時被告手拿著抽香菸。我們看到被告時，被告是正在抽菸，是被告主動說他抽的香菸是海洛因菸。就如搜索扣押筆錄一樣，他是自願受搜索的，當時有扣押的一支施用過的海洛因香菸等語（參本院卷二第165 至169 頁）。
⒍證人即案發當時任職於保安警察大隊之警員李世芃，在本院
審理中結證稱：當天跟徐哲明、李政霖一起去執勤，我坐於車輛的右後方，在桃園市○○區○○路查獲被告。我是被告警詢筆錄的紀錄人。被告自己拿出香菸，然後在現場坦承有施用毒品。當天有查獲香菸，是徐哲明做試劑檢驗。當時有對被告的車子及身體做搜索，我在現場戒護。因為現場有查扣到被告施用過的海洛因香菸，所以用現行犯逮捕被告，然後才帶回我們單位去製作筆錄。除了那支施用過的香菸外，沒有搜到其他東西等語（參本院卷第169 頁至172 頁）。
⒎是由證人徐哲明、李政霖、李世芃等3 人的上述證詞，可知
其等3 人證述的內容大致相符，其等3 人係證稱其等3 人由徐哲明駕駛巡邏警車，搭載證人李政霖及李世芃，聯袂於10
7 年4 月8 日當日，行經桃園市○○區○○路○○○ 號前，發覺被告李柏維駕駛車輛形跡可疑，且其有迴避警車的動作，乃上前盤查被告李柏維。再經被告同意搜索後，雖在被告身上及車輛並未發覺違禁物品。但被告向證人徐哲明等人，自承其正在抽的香菸為海洛因菸，並將該香菸交付證人徐哲明，證人徐哲明則當著被告面前，以新拆封之台塑生醫檢驗公司出品的毒品試劑初步檢驗，呈現第一級毒品之陽性反應。證人徐哲明等人，因認被告係施用及持有毒品之現行犯，立即把該香菸扣押，並將其逮捕後帶回桃園市政府警察局保安警察大隊調查製作筆錄，並採集被告的尿液等情。
⒏本院當庭勘驗被告李柏維於107 年4 月8 日在保安警察大隊
接受警詢之光碟結果（參本院卷二第106 至111 頁），可見其於警詢時陳稱警方於107 年4 月8 日15時50分，經過桃園市○○區○○路○○○ 號前，對其盤查，其主動告知警察，香菸是海洛因香菸。警方隨後就帶其回來採尿偵辦。那支扣案有施用過的海洛因香菸是其的，是做好用的，就是自己施用的香菸。最後1 次施用就是4 月8 日15時50分，在桃園市○○區○○路○○○ 號前等情。而勘驗前述警詢光碟的過程中，可知警員全程均以一問一答之方式進行，詢問過程中，警員語氣平和，且警員陳述問題後，給予被告思考時間，待被告自行回答，並向被告確認其回答之內容後，始行紀錄，可聽見警員打字之聲音。被告回答時態度自然、意識清楚，能理解問題，並做出切題完整的回答，且回答過程並無思索過久、遲疑、反覆之情況，警員亦無示意被告應為如何回答之情形，警員於訊問過程中未有強暴、脅迫、利誘或其他不正方式訊問之情形（參本院卷二第111 頁），核與證人徐哲明、李政霖及李世芃上述證詞相符。由此足見，證人徐哲明、李政霖、李世芃3 人的前述證詞屬實，均堪採信。
9 綜上以觀，本案查獲經過係證人徐哲明、李政霖、李世芃等人，駕駛警用巡邏車發現被告李柏維於上址前駕駛車輛形跡可疑，且有迴避警車的動作，乃上前攔下並盤查被告。再經被告同意搜索後，在被告身上及車輛並未發覺違禁物品。但被告向證人徐哲明等人，自承其正在抽的香菸為海洛因菸，並將該香菸交付證人徐哲明，證人徐哲明則當著被告面前，以新拆封之台塑生醫檢驗公司出品的毒品試劑初步檢驗，呈現第一級毒品之陽性反應。證人徐哲明等人，因認被告係施用及持有毒品之現行犯，立即把該香菸扣押，並將其逮捕後帶回桃園市政府警察局保安警察大隊調查製作筆錄，並採集被告的尿液等事實，應可認定。是證人徐哲明等3 人駕駛巡邏車於上址執行巡邏勤務，發現被告駕車形跡可疑，且有迴避警車的動作，將其攔下盤查，經其同意後搜索車輛及身體，雖未搜得任何違禁物品。但被告自承正在抽的香菸是海洛因菸，旋經證人徐哲明以上述試劑初驗該支香菸，呈海洛因陽性反應，認被告為現行犯，乃將上述香菸扣押，且逮捕被告後帶回保安警察大隊調查、採尿，乃屬於法有據。是被告辯稱警員非法採證云云，係屬不實，不能採信。
⒑至被告辯稱：伊係在新北市○○區○○街○○巷巷口前為警查
獲，並非在警詢筆錄所載之桃園市○○區○○路○○○ 號前查獲云云。然查，證人徐哲明證稱：當日係在桃園市○○區○○路○○○ 號前查獲被告，該處與被告所陳述的地點，只有一條路之隔，一邊是鶯歌區，一邊是龜山區。其實新北市○○區○○街與桃園市○○區○○路跟查獲地點，距離新北市跟桃園市的交界僅隔一個紅綠燈，就在附近等語（參本院卷二第158 至160 頁）。證人李世芃證稱：係在桃園市○○區○○路查獲被告，巡邏時不會巡邏至新北市鶯歌區，因為那邊不是伊們的勤務區等語（參本院卷二第170 頁）。是觀察證人徐哲明、李世芃之上述證詞，及衡酌證人徐哲明當庭繪製的現場簡圖（參本院卷二第179 頁），可知證人徐哲明等3人於107 年4 月8 日下午，駕駛警用巡邏車，係在桃園市○○區○○路○○○ 號前查獲被告無訛，被告此解辯解亦屬不實，不能採信。另被告辯稱：警察在搜索時，伊在附近抽菸，警察沒搜到東西，伊抽完菸丟在離車子大約100 公分處，警察就撿起來，叫另外一個比較年輕的警員拿試紙，結果驗出來是毒品反應。伊是用注射針筒施用海洛因，這樣不是栽贓嗎云云。但查，依據本院勘驗前述警詢光碟的結果，可見被告係在神智清楚且屬自由意志下，自陳其主動向警員告知施用的是海洛因香菸等情（參本院卷二第106 至111 頁），已如前述。再斟酌證人徐哲明、李政霖及李世芃均證稱查扣的含海洛因香菸，係被告自行交出等情，亦如前述。由此可徵，被告此節辯解，係與前述勘驗警詢光碟結果及證人徐哲明等3 人的證詞相異，應屬不實，不可採信。又被告李柏維辯稱：前述筆錄係屬警員先行製作完畢，要求其照稿念云云，實與證人徐哲明證稱：製作筆錄時，我們也有全程的錄音錄影，我們沒有辦法去干涉被告要做什麼樣的陳述，我們並沒有要求被告如何講，我們要問的問題，筆錄都會有一定的格式，但我們並沒有教被告該如何講，或去預測被告要回答的問題，被告怎麼回答，我們就怎麼記載等語（參本院卷二第
161 至162 頁）不符，亦與上述勘驗警詢光碟的結果不合，可見其此部分的辯解不實，不能採信。
⒒卷附之「自願受搜索同意書」、桃園市政府警察局保安大隊
搜索扣押筆錄「執行之依據」之「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名欄位」上均確有被告簽名（參偵卷第13、14頁），應表示被告確有同意警員搜索車輛及其身體。且被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕。是倘若其上開所辯為真，則其既未同意搜索，自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名。然其並未拒絕簽署，足認被告係心理並未受有任何強制，而得本於自由意願為同意搜索。證人徐哲明等人於上述時地，查扣被告正在吸用經試劑初驗含第一級毒品海洛因成分之香菸，係有證據能力無誤。
㈡按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告李柏維於警詢時自白為警扣案之香菸1 支，係其所有，其於為警搜索當時正在抽含有海洛因之香菸等情，非出於警員的強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，自得為證據而有證據能力。
㈢被告採尿的程序符合法律的規定，並無瑕疵，其於警局所採集的尿液，具有證據能力。
⒈按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人
為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。另按刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。
⒉經查，上開查獲之香菸1 支，為警在被告面前當場以台塑生
醫生技有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因陽性反應之事實，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、刑案現場照片、桃園市政府警察局保安大隊權利告知書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書附卷可查（見偵卷第18至19頁、第20至21頁）。且被告於當場自陳施用的香菸為海洛因香菸乙節，業據證人徐哲明等3 人證述明確，且經本院勘驗警詢光碟確認屬實，均已如前述。是可認承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信被告涉嫌施用及持有毒品，而認為被告係現行犯即可逮捕。再參以被告於檢察官訊問時陳稱扣案的煙頭為伊所有，對警察採尿過程沒有意見，是伊親自排放、封緘等語（參偵卷第32頁反面），堪認被告確有同意警員為其尿液之採驗，警方始採集被告尿液。況被告係經逮捕到案，倘確有不願意接受採尿之情形，理應在警員提出採尿要求時，不排放尿液供警員採集即可，被告捨此不為，仍予同意，實難認警員有何違法採集尿液之情事。故本案被告既然是以現行犯身分為警逮捕到案，而警員根據偵查所得之資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，而依刑事訴訟法第
205 條之2 規定，本案採取被告尿液作為犯罪之證據，自合於前揭規定。
⒊刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與
「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，故同以令狀主義為原則（鑑定許可書或搜索票）。惟對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 亦有明文。本條於採尿情形下，亦應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒋本件員警因被告於查獲現場坦認其所抽之香菸為海洛因菸，
又將被告交付的香菸以前述試劑初驗的結果，認該香菸含有第一級毒品海洛因成分，依此客觀情狀以經驗法則判斷合理判斷，被告為施用及持有第一級毒品的現行犯，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出。且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃經被告同意對其為採尿蒐證措施，亦符合比例原則，並無逾越必要之程度。準此，被告經警所採集的尿液，經送驗的結果，呈可待因及嗎啡陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北之濫用藥物檢驗報告（參偵卷第37頁），應具有證據能力無誤。
⒌至本院將扣案的香菸一支送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑
定是否含有毒品成分，經鑑驗後，未檢出海洛因成分，判定結果為陰性，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北107 年8 月22日出具之報告編號UL\0000\00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可佐（參本院卷一第57至59頁）。前開檢驗報告，雖與證人徐哲明於上述時地，在被告面前，以台塑生醫檢驗公司出品的毒品試劑初步檢驗的結果，係呈海洛因、嗎啡陽性反應不符。但衡酌證人徐哲明於本院審理時證稱：我們在初篩時，會把香菸的前端，也就是施用毒品的人，習慣把前端的菸絲抽出來放入海洛因，去點燃後吸食的部位的菸絲抽出來檢驗，所以這樣檢驗的結果是有海洛因的陽性反應等語（參本院卷二第160 至161 頁）。而衡諸常情，第一級毒品海洛因，係屬昂貴的毒品，量少價高，施用毒品之人，或以注射針筒注射之方式施用，或將香菸前端的菸絲抽出，置入少量的海洛因於其餘的菸絲中，將之捲起來，再點燃施用。而本件被告自陳於警員搜索當時，在附近抽菸等語，核與證人徐哲明等3 人證述的情節相符，均如前述。再斟酌卷附之刑案現場照片所示（參偵卷第19頁上方即圖1 ），被告交付所抽之香菸予證人徐哲明初驗後，僅剩短短一小截。準此，扣案之前述初驗後所剩餘的香菸，可能因被告在抽菸吸食毒品的過程中，業將海洛因燃燒幾乎殆盡，僅剩微量摻有海洛因之菸絲，復經證人徐哲明抽出後，以試劑檢驗後已無海洛因存在，故將此已無海洛因成分的香菸，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗的結果，未檢驗出海洛因成分，實在情理之中。尚不能據此而認證人徐哲明等人，於案發現場以前述試劑初驗的結果，該香菸呈第一級毒品海洛因、嗎啡陽性反應，並經被告當場坦認正在抽海洛因香菸等情，認定被告為施用及持有第一級毒品的現行犯，予以逮捕，並無合理的懷疑及證據支持，而與法律的規定不符。準此，台灣檢驗科技股份有限公司上述濫用藥物檢驗報告，不能作為對被告有利的認定。
三、此外，其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：被告李柏維於107 年4 月8 日15時40分至50分許，在桃園市○○區○○路○○○ 號前，以海洛因摻入香菸，點燃香菸吸食其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等事實，業據被告李柏維於警詢時陳述明確（參偵卷第6 頁，本院卷二第10
9 至111 頁），且有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1 份附卷可稽（參偵卷第13至16頁、第36頁），復經證人徐哲明、李政霖及李世芃等人證述在案。
又被告於警局所採集的尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局鑑驗的結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，此有桃園市政府警察局毒品案被採尿人尿液及毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司2018/4/20 報告編號UL /2018/00000000 號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局108 年5 月3 日調科壹字第10823507810 號鑑定書各1份（參偵卷第17頁、第37頁，本院卷二第35頁）在卷可佐。
由此足見，其於警詢時的自白與犯罪事實相符，堪以採信，其於前述時地，以上述方式施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，可以認定。雖被告於檢察官偵查、本院準備程序及審理時，均否認以扣案的香菸施用第一級毒品海洛因，辯稱係以注射針筒注射之方式施用海洛因云云。但查，被告於前述時地，以扣案的香菸摻入海洛因，點燃吸食其煙氣，施用海洛因1 次等事實，有前述供述及非供述證據足資佐證等情，均如前述，則其辯稱係以注射針筒注射的方式施用海洛因乙節，尚乏證據可以證明，自不能採信，附此敘明。此外，復有本院當庭勘驗被告警詢光碟之結果及筆錄在卷可憑。綜上，本件事證明確，被告前述施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
參、起訴審查部分：按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」
2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。查本件被告李柏維前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7 月5 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經現更名為臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第314 號為不起訴處分確定。於92年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1353號判處有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是其本案施用毒品犯行，距離首開觀察勒戒執行完畢雖已逾5 年，然其於該次觀察勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰。揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別。是檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察勒戒後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行。詎其於前案施用毒品案件執行完畢出獄後（於本案未構成累犯），仍不知警惕，猶另萌施用毒品之犯意，於上述時地仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，不知悔改。且其雖於警詢時承認於前述時地施用海洛因，但於檢察官偵查及本院審理時，翻易前詞否認以扣案的香菸施用海洛因，改稱係以注射針筒注射之方式施用海洛因。且為逃避刑罰制裁，竟辯稱警員在其面前以試劑檢驗扣案的香菸係栽贓、警員違法搜索、逮捕及取證等情，可見其犯後態度不佳，並無悔意。然衡酌被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序，或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
伍、沒收部分：扣案之已施用過的香菸1 支，係屬被告所有，且供其施用第一級毒品海洛因之用，已如前述，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第38條第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事審查庭審判長 法 官 呂曾達
法 官 何宇宸法 官 蔡學誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊淨雲中 華 民 國 108 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項。
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。