臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審訴字第1297號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李昭萃上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3917號），本院判決如下：
主 文李昭萃幫助犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得之現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李昭萃明知址設桃園市○○區○○路○○○ 號11樓之3 「東岳國際熱處理有限公司（下稱東岳公司）」之登記暨實際負責人吳東岳（涉犯之違反公司法等罪嫌，業據檢察官另為緩起訴處分確定），於「東岳公司」籌設期間之民國105 年5 月
3 日前3 、4 天，向他借用之新臺幣（下同）1 百萬元短期借款係擬混充為「東岳公司」之資本，俾值辦理公司登記經主管機關形式審查時，藉此證明應收之股款確已悉數實際收足，即俗稱「假驗資」之用（下稱「假驗資」），竟仍基於幫助「假驗資」及使公務員登載不實之犯意，於同年月3 日，自設在「聯邦銀行雙和分行帳號000000000000號」之帳戶（下稱「李昭萃聯邦銀行帳戶」），轉帳100 萬元至「東岳公司」籌備處設在「聯邦銀行雙和分行帳號000000000000號」之帳戶（下稱「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」）。俟款項全額入帳後，吳東岳隨於是日委託不知情之「秉蓁會計師事務所」王淳茹會計師，為他製作「東岳公司」公司章程、股東同意書、虛載「股東吳東岳於106 年5 月3 日以現金繳納股款1 百萬元」若此不實事項之股東繳納現金股款明細表、編製虛載「105 年5 月3 日因股東繳納股款使業主權益增加1 百萬元」若此不實事項之資本額變動表（以下統稱「申請公司設立登記文件」），再據以製作「東岳公司」會計師資本額查核報告書，循此完成公司法第7 條所定之會計師查核簽證資本額程序後，吳東岳除馬上於翌（4 ）日將供「假驗資」用之該1 百萬元轉帳至「李昭萃聯邦銀行帳戶」，如數還給李昭萃外，並續委前述不知情之會計師於同年月12日持上揭資本額查核報告書、表明股款已全數收足之「申請公司設立登記文件」，連同「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」存摺影本併向桃園市政府申辦「東岳公司」之設立登記，使該管不知情之承辦公務員經形式審查認為要件咸已具備，而於是日准予設立登記，並將「東岳公司」之「資本總額1 百萬元」、「股東吳東岳出資額1 百萬元」等不實事項登載在職務上所掌管之公司設立登表此一公文書上，足以生損害於主管機關有關公司登記管理作業之正確性及公信力。事後，李昭萃且收取吳東岳支付之「紅包」1,000 元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 各規定甚明。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查，證人吳東岳於警詢、檢察官偵查中各以被告身分所為之證述，對被告李昭萃而言，性質雖均屬傳聞證據，惟詢、訊問過程悉查無違法取證之瑕疵存在，因之，該證人於應詢、受訊時所為之證述堪認係出於自由意志，抑且，其復經本院於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，並予被告詰問之機會，再提示證人筆錄要旨，予之辯論之機會，揆諸前揭說明，證人吳東岳前揭證述之意旨與審判中所述相符者，已具可信之特別情狀，並適足供與本院審理時所述互參印證，強化該證人證述之可信度，是此證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，準此，該證人上開證述意旨與本院審理中相符之部分，即當然有證據資格，而有證據能力。
二、「東岳公司」有限公司設立登記表、「東岳公司」基本資料查詢，各係該管公務員於受理經辦公司登記職務時所製作，再轉為電子檔形式儲存在伺服器內以供線上查閱之紀錄文書，另「李昭萃聯邦銀行帳戶」交易明細、「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」交易明細、「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」存摺，係金融機構從事客戶存款存、提業務之人員，於辦理是項業務時所須製作之紀錄文書，至「東岳公司」資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、會計師資本額查核報告書，則或係會計師受託辦理公司登記，執行幫委託之客戶代為編製登記需用表、報等業務所須製作之紀錄文書，或兼受託查核簽證登記之資本額，而於執行該項業務所須製作之證明文書，上揭各類文書之製作皆具「通案性」及「例行性」，非專為個案訴訟而為，抑且，倘有故為不實之記載時，尤具「課責性」，自分屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第
2 款所定具「特信性」之文書，被告復未釋明有何顯不可信之情況，是依前引法條之規定，都有證據能力。
三、被告於106 年5 月3 日自「李昭萃聯邦銀行帳戶」提領100萬元之取款單、同日將100 萬元存入「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」存款單，係被告所為請求「提領款項」、「代為存入他戶」等意思表示之書面證明，「東岳公司」之公司章程、股東同意書，則係該公司股東吳東岳所為「已訂立如是內容之公司章程」、「同意設立公司、訂定公司章程、選任吳東岳為董事」等意思表示之書面證明，進言之，即各該文書內載表意人所為之各類意思表示，本身輒屬相關文書欲證實存之待證事項，非屬文書製作者以一定過往事實之體驗而為陳述，並藉陳述之真偽以證明所體驗過往事實之存否，故非供述證據，屬物證之性質（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照），核無「傳聞法則」之適用，再前述各類文書復無證據可認之有何偽造、變造、移花接木，或係偵查犯罪之公務員經由不法、不當之方式取得之情事，自皆有證據能力。
貳、認定有罪之理由：
一、被告李昭萃係緣於「東岳公司」之負責人吳東岳向他借款1百萬元，遂於106 年5 月3 日自「李昭萃聯邦銀行帳戶」轉帳如是金額至「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」，惟吳東岳隨於翌（4 ）日將該1 百萬元轉回「李昭萃聯邦銀行帳戶」，全數償還，事後有收取吳東岳給付之「紅包」1,000 元等節，業據被告分於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦供無隱，此部分核與證人吳東岳於警詢、偵查及本院審理時證述之情相符，再者，吳東岳係利用向被告借得之該筆「1 天期」短期借款混充為「東岳公司」之資本，復即於入帳之同日委託「秉蓁會計師事務所」王淳茹會計師，為他辦理「東岳公司」申請設立登記之送件及領件等相關事宜，此各情亦據證人吳東岳於警詢、偵查及本院審理時證述甚明，此外，並有被告於106 年5 月3 日自「李昭萃聯邦銀行帳戶」提領
100 萬元之取款單、同日將100 萬元存入「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」存款單、「李昭萃聯邦銀行帳戶」交易明細、「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」交易明細、「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」存摺、「東岳公司」會計師資本額查核報告書、「申請公司設立登記文件」、「東岳公司」有限公司設立登記表、「東岳公司」基本資料查詢等件之影本為證，佐此堪認被告、證人吳東岳各自承之如上各節符實而具存，合先敘明。次查，就是因為經向周遭熟識之友人告貸未著，才會循「亂槍打鳥」之方式，「鼓起勇氣」找到而向僅曾在「105 年獅子會內的授證餐會」有過一面之緣，但嗣即不曾再有聯絡、往來之被告借錢，此據證人吳東岳於本院審理時述明（見本院卷第54頁及反面、第56頁反面、第57頁），顯見迄「得救」於被告之前，吳東岳係乏籌財之途，身陷求借無門之困境，因之，謂被告實為吳東岳得覓之唯一「海中浮木」，猶不為過，既如是，則吳東岳何來另有籌措設立公司需用資金之途？抑且，公司成立後，「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」仍續供公司資金收、支之用，此並據吳東岳於本院審理時陳明（見本院卷第58頁反面），是在此情況下，倘其果已備妥或覓得籌設公司需用資金之管道，向被告之借款祇係臨時起意權充資本，則於償還後，其勢必會速將原已備、覓完妥之公司資金存或匯入前揭帳戶以肆應成立後公司營業之需，然至106 年5 月23日止，「東岳公司籌備處聯邦銀行帳戶」除同年月3 日開戶存入5,000 元，同日轉入1百萬元及隔日轉出1 百萬元外，即無其他存、提紀錄，有該帳戶交易明細可按（見偵卷第7 頁、第16頁），核與已備、覓完妥公司資金應有之存、提情形，悖逆極甚，凡上具徵吳東岳實未另得有籌措設立公司需用資金途徑之存，復此唯恃被告之挹注乙隅而已，狀至鮮明，稽此足徵向被告借款之目的，本即意在供「假驗資」之用，著毋庸疑！證人吳東岳於本院審理時結證稱：我本來跟被告借錢是要週轉，但後來談妥後我臨時起意要驗資用云云（見本院卷第57頁），顯為違實之詞，非可採信。
二、被告否認有幫助吳東岳為「假驗資」等各項犯行，辯稱：我不知道籌備處是什麼意思，也不知道籌備處有哪些資金需求，我就是單純把錢借給東岳公司負責人吳東岳，他說要做資金周轉，所以我並不知道也沒有想到這筆錢是東岳公司拿來混充資本做驗資之用等語。第查，係為供「假驗資」，吳東岳才向被告借款，既如前述，甚且，更係為供設立公司驗資之用，「才給他（指被告）籌備處的帳號」，此亦據證人吳東岳於本院審理時述明（見本院卷第57頁），再既為「籌備處」，顧名思義，顯指公司仍僅處於籌備之階段，尚未設立開業，既如是，則當無所謂營業週轉資金之需，復值此臨對之資金需求，必厥唯籌措自有資金即資本乙端而已，再此且為稍涉商事者所能輕易詳悉，被告既「有刊登短期借貸廣告」，此據其於偵查中承明（見偵卷第53頁），顯係專辦短天期資金融通之業者，勢已深涉商事實務，抑且，從業過程中經接觸、見多形形色色，五花八門之貸款者及貸款目的，因而識廣尤屬當然，是以其但見收款帳戶之戶名竟為「東岳公司籌備處」，則箇中實係暗藏何種玄機，當即了然於胸而心知肚明，是此可見出借時，被告已明知吳東岳向他借款之目的係為供「假驗資」之用，殊屬確鑿。被告托言否認並執前情置辯，委屬卸責之詞，不值一採。至證人吳東岳於本院審理時結證稱：「（你當時是跟被告怎麼講需要這壹佰萬元？）當時說公司要成立」，因為要付貨款我需要一些資金週轉等語（見本院卷第54頁反面），縱令為真，惟此純屬聊備一格之檯面上藉口，實際內情若何必定難逃被告之「法眼」，當下立可洞穿、識破，祇不過雙方心照不宣，彼此互存默契，如是而已，自難執為對被告有利之認定。
三、被告僅出借「1 天期」短期借款給吳東岳辦理「假驗資」用，並未插手、介入「東岳公司」設立登記事宜，是其所為顯侷限於構成要件以外之舉，再欲設立公司者更唯只吳東岳1人，被告顯乏與之共立「東岳公司」之意，因之，吳東岳委託會計師辦理申請公司設立登記之各項事務時，當純謀其個人之利益，尤乏兼為被告而為之意明甚，相對而言，被告亦乏視吳東岳之行為等同己為，並欲藉此以遂行本身籌設公司之圖，進言之，即不具正犯之意，就此未與吳東岳有所合謀，狀至灼然，是以被告主觀上自祇基於「幫助」之意思，客觀上且止於畀予助力而已。公訴人指被告與吳東岳間係具犯意聯絡等語，稍有誤會，應予敘明。綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪、科刑及沒收：
一、按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）；其次，公司法第9 條之罪固以「公司負責人」為行為主體，被告李昭萃且非「東岳公司」之負責人，惟既助成「東岳公司」負責人吳東岳為之，依刑法第31條第1 項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」之規定，自猶應以幫助犯論處。故核被告所為，係構成公司法第9 條第1 項前段、刑法第30條第1 項、第214條之幫助犯未繳納股款罪及使公務員登載不實罪。另於此，正犯吳東岳係委請不不知情之「秉蓁會計師事務所」王淳茹會計師代為為之，屬間正接正犯。又公訴人因誤認被告與吳東岳間係具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，稍有未洽，惟緣於基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條逕予審判（最高法院30年上字第1574號、94年台上字第4929號判例及95年度台上字第354 號判決意旨參照）。再者，吳東岳使不知情之會計師為之在「申請公司設立登記文件」中之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表為不實之記載並持以行使，雖各該當刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，然公司法第9 條第1 項之構成要件既定為「以申請文件表明收足」，顯指行為人在申請文件內為不實之記載，復此記載不實之申請文件當兼括前述之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，是此可徵公司法該條項之罪質實已涵蓋如上之各罪在內，與各該罪並處法規競合之關係，因之，依「特別法優於普通法」、「重法優於輕法」之原則，自應僅論以公司法第9 條第1 項前段之罪，無再贄論另2 罪之餘地。公訴人指被告尚觸犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，亦有誤會，更應敘明。其次，被告係以出借「1 天期」短期借款之一個幫助行為助成吳東岳違犯未繳納股款罪及使公務員登載不實罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以幫助犯未繳納股款罪處斷。復以被告係幫助犯，並為不具「特定關係」之幫助犯，審其情狀，爰依刑法第30條第2 項、第31條第1 項但書之規定，遞減輕其刑。
二、爰審酌被告出借「1 天期」短期借款以助成吳東岳得循「假驗資」之途，成立宛如「空殼」之無本公司，對主管機關就公司設立登記監督管理正確性及公信力之危害非輕，且違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，增加交易相對人之潛在風險，所為實屬不該，甚且，於本案行為前尤已曾2 度因同質犯行經起訴在案，嗣復悉經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，詎尚不知省惕、收斂，並自此慎行守分，遵規循矩以定行止，竟於該2 前案仍繫屬法院審理期間即再犯本案，惡性極重，事後更卸詞圖卸，未現知錯、悛悔之情，態度不佳，是自應秉其未能自省而一再觸犯，及未能知錯、認錯、悔過等情狀，量處如主文所示刑，另衡酌被告係專辦短天期資金融通之業者，有如前述，復除「東岳公司」之外，自105 年12月7 日起至106 年7 月17日止，此期間且曾出借款項給「百家樂公司」等17家公司，金額少則500 萬元，多則1 千至4 千萬元，最多更高達1 億元之鉅，此據其警詢時承明，資力之豐沛，由是可見，財力之雄厚自尤不在話下，必為一般升斗小民或受薪階層者所難望其項背，更無從與之相互匹敵，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依客觀情事所憑認其應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）查有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論現行刑法第38條第
2 項前段，抑或修正前刑法第38條第3 項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，是以用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，現行刑法第38條之1 第1 項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於現行刑法第38條之1 第5 項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於現行刑事訴訟法第473 條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 至
5 項定有明文。被告出借「1 天期」短期借款以助成吳東岳得藉「假驗資」之途設立公司之行徑，因此獲取之「紅包」1,000 元，自係「違法行為所得」並屬其所有，是應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，公司法第9 條第1 項前段，刑法第11條前段、214 條、第30條、第31條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事審查庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 呂曾達法 官 簡方毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君中 華 民 國 108 年 1 月 29 日附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新台幣且金額提高為30倍）。
下罰金。
公司法第9 條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。