臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度易字第156號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 湯宗澔選任辯護人 李金澤律師上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3702號），本院判決如下：
主 文丁○○以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○與甲○（真實姓名年籍資料詳卷）前為男女朋友，2人交往期間經甲○同意拍攝甲○之裸照，嗣丁○○不滿甲○要求分手而衍生糾紛，竟基於供人觀覽猥褻照片及散布毀損甲○名譽之事於眾之犯意，而於民國105 年1 月12日前某時，在不詳地點，以電腦設備連接上網至「Facebook」網站（下稱臉書），先創設暱稱為「Min Chen」之帳號後，再將與甲○交往期間，經甲○同意後，以甲○手機所拍攝甲○全身裸露，而足以引起他人性慾之猥褻照片，複製於上開帳號中之大頭照，使人誤認該帳號為甲○所使用，旋再將其他所拍攝甲○全身裸露顯露其性器官、口含他人手指及男性性器官等足以引起他人性慾之猥褻照片共7 張（前開照片下稱為裸照），放置於上開網站之「Min Chen」帳號中（閱覽條件並設定為公開），並加入甲○臉書好友乙○○為好友，而利用此方式使乙○○及其他不特定之網路使用者，得透過連結上開網站之「Min Chen」帳號而觀覽上開照片，以此方式傳述足以毀損甲○名譽之事。嗣甲○接獲乙○○通知，始發現上開情事，報警處理，經警循線查獲，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺灣桃園地方檢察署（更名前為臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審訴卷第29頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾經告訴人甲○之同意拍攝告訴人甲○之裸照，惟矢口否認有何散布猥褻物品及加重誹謗之犯行，辯稱：臉書帳號「Min Chen」並非我所申請使用，該網頁內所張貼之告訴人甲○裸照，非我所刊登云云。辯護人為被告之辯護稱：被告與告訴人甲○原為男女朋友關係，前有分手糾紛，已有多起案件涉訟於臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署），且告訴人甲○夥同第三人對被告為傷害、妨害自由犯行，業經起訴，而告訴人甲○為脫免刑責，反而對被告提出妨害性自主、家暴傷害及本案，其目的乃為抵制被告求償或挾怨報復，是其指訴尚難採信；又告訴人甲○之手機於104年12月5 日遭被告摔壞，被告並曾陪同告訴人甲○將該手機送修，故存放在該手機內之裸照是否留存在手機內已非無疑；又告訴人甲○於本院審理中證稱其手機於104 年12月22日在雙方爭執中，遭被告丟出窗外，告訴人甲○前去尋找未獲，故該手機是否遭他人轉賣不得而知；又告訴人甲○稱有一名泰國人主動加其臉書好友要求其告知該手機之密碼，告訴人甲○始知悉該手機遭被告出賣予泰國人，然該名泰國人係依何資訊邀約告訴人甲○加為臉書朋友，甚為可疑，又告訴人甲○既已知悉該泰國人取得其手機，又明知其手機內存有裸照，竟告知該泰國人其手機之密碼，以利該名泰國人開機，其所言違反經驗法則，是該泰國人是否存在，即非無疑；況倘告訴人甲○之手機已販賣予泰國人為真，則被告又有何機會將其手機內之照片散布出去；再者亦無證據可認臉書帳號「Min Chen」為被告所使用云云。惟查：
㈠ 告訴人甲○裸露身體並曝露其性器官（亦有曝露男性性器官
）之照片7 張，於105 年1 月12日晚間7 時1 分許，遭人上傳至「Facebook」網站，帳號名稱「Min Chen」之網頁，而該瀏覽條件設為公開，且該帳戶之使用者加入告訴人甲○之臉書好友乙○○為好友，故不特定人均得點閱觀覽該網頁之事實，業據證人乙○○於本院審理中證述明確，並有前揭網頁擷取照片在卷可稽（他字不公開卷第15頁、第16頁），此部分事實應堪認定。
㈡ 告訴人甲○與被告於104 年6 月至同年12月曾為男女朋友關
係，而上揭照片乃在被告與告訴人甲○位在桃園市○○區○○路○○巷○○號之租屋處，由被告所拍攝，拍攝之工具為告訴人甲○之手機，拍攝當時並未有其他人在場，故僅有被告持有該些照片等節，迭據證人即告訴人甲○於偵查及本院審理中證述明確（見他字卷第3 頁、第14頁至第16頁，本院易字卷第14頁至第15頁），而被告於本院審理中亦稱：確曾與告訴人甲○交往期間，在前開租屋處，經告訴人甲○之同意下，拍攝告訴人甲○之裸照等語（見本院易字卷第33頁），復觀諸告訴人甲○遭上傳至臉書網頁之裸照，有告訴人甲○全身裸露，並露出其性器官之照片，亦有告訴人甲○口含不明人士之手指及男性性器官之照片，而該些照片告訴人甲○之表情自然，如非一般交往中男女之自拍實難取得，則本案於臉書帳號「Min Chen」網頁內發布之告訴人甲○裸露之隱私照片，僅為被告一人持有，非全然無據，是前開事實，應堪認定。
㈢ 被告與告訴人甲○曾於104 年12月22日因故發生劇烈爭執，
而存有告訴人甲○前開裸照之手機，遭被告取走等節，亦據證人即告訴人甲○於偵查及本院審理中證述明確，被告亦不否認於爭吵中曾取走告訴人甲○之手機等語（見他字不公開卷第3 頁背面、第16頁，他字不公開卷第24頁背面，本院易字卷第15頁、第17頁背面至第18頁、第34頁）。參以報案紀錄，可知於104 年12月22日凌晨2 時許，被告及告訴人甲○確曾發生爭執，此有報案紀錄在卷可稽（見他字不公開卷第40頁）；又告訴人甲○於104 年12月22日晚間9 時許，為向被告取回個人之物品，而夥同其姐、曾金榮及真實姓名年籍不詳之成年男子，將被告載往桃園市○○區○○路○○巷○○號之租屋處拿取告訴人甲○之物品，此為被告於另案中（即桃園地檢署105 年度偵字第14030 號案件，現已起訴至本院，由本院審理中）陳述明確（見他字不公開卷卷第76頁至第79頁），且告訴人甲○於104 年12月29日，對於被告強行取走其手機等事至派出所提告並聲請通常保護令，其於通常保護令之聲請書特別要求被告返還其手機，有通常保護令之聲請狀附卷可查（見他字不公開卷第31頁至第34頁），倘存放告訴人甲○之手機非由被告取走，則何以告訴人甲○於104 年12月22日將其置於前開租屋處之個人物品取走後，又於數日後甘冒刑事誣告罪責之風險，對於被告取走其手機一事提告，甚且於保護令聲請狀中特別載明返還其手機，顯見告訴人甲○稱其手機於104 年12月22日遭被告取走應非全然無據。
並佐以證人即告訴人甲○於偵查及本院審理中均證稱：被告於105 年1 月間將我的手機攜至泰國，賣給泰國人等語（見他字卷第16頁至第17頁，本院易字卷第15頁），且提出蘋果公司所發予告訴人甲○之電子郵件及告訴人甲○與該名泰國人於105 年1 月19日至105 年1 月20日之臉書訊息之對話紀錄為證（見他字不公開卷第17頁至第20頁），觀諸該電子郵件內容亦可知悉告訴人甲○之前開手機確實已於105 年1 月間被攜至泰國，又依該臉書訊息之對話紀錄可知該名泰國之買家透過手機內之資訊聯絡上告訴人甲○，並告知告訴人甲○，其手機係被一名LINE之暱稱為「Edison Tang 」之人於
105 年1 月16日出賣給該名泰國人，而被告自承其臉書之帳號即為「Ed ison Tang」，且曾於105 年1 月間前往泰國等語（見本院易字卷第32頁背面、第34頁），而觀諸被告之入出國日期紀錄（見本院審訴卷第35頁），被告確實於105 年
1 月12日出境，而於同年月16日入境，可見出賣告訴人甲○手機之人即為被告，益徵告訴人甲○稱其手機於104 年12月22日遭被告取走等節，洵可採信。
㈣ 按刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳
列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（司法院大法官會議釋字第617 號解釋可資參照）。查被告利用臉書帳號「Min Chen」將告訴人甲○之裸照上傳至該帳戶網頁，並將隱私設定為「公開」使不特定人均得點選該網頁觀覽前開照片，自屬散布之行為。又前揭照片之內容為告訴人甲○全身裸露，可見告訴人甲○之胸部及性器官，且有告訴人甲○口含不明人士之手指及男性性器官之畫面，有前開照片附卷可參（見他字不公開卷第15頁至第16頁），足以刺激或滿足性欲，而令一般人感覺不堪呈現於眾，應屬猥褻影像，應屬無疑。又被告刊登之前開猥褻照片，亦足以令人以為告訴人甲○是性行為開放、隨便，不在意社會道德觀念之人，足以減損告訴人甲○之社會評價，是被告之行為同時該當刑法第310 條第2 項加重誹謗罪之構成要件，亦屬無疑。
㈤ 被告及其辯護人雖以前詞置辯，經查：
1.被告係於104 年12月23日對告訴人甲○等人提出妨害自由、傷害及侵入住居之告訴，而告訴人甲○於104 年12月29日對被告提出傷害、恐嚇、妨害自由、侵占之告訴，倘告訴人甲○係為抵制被告求償或挾怨報復，而構陷被告，則其應於10
4 年12月29日即一併提出本案之告訴，何以係接獲其友人乙○○之通知後始對被告提起本案告訴，難因被告已先對告訴人甲○提出妨害自由等告訴，即認告訴人甲○之指訴係惡意構陷而不可採信。況告訴人甲○之指訴並非空穴來風，均有相觀之事證可佐，前已詳述，且被告於105 年1 月4 日對於告訴人於104 年12月29日對其之提告至派出所接受警方詢問，而告訴人甲○之前開裸照則於105 年1 月12日遭散布，以被告及告訴人甲○間之前開糾紛及散布甲○前開裸照之時間點，可認被告確有散布告訴人甲○裸照之動機。是辯護人此部分所辯，即非有理。
2.被告固稱於104 年12月22日前曾陪同告訴人甲○將其手機送修，故手機內之照片於送修後是否仍留存即非無疑云云，惟被告無法提出告訴人甲○之手機送修記錄，則難認被告所述為真，又倘告訴人甲○之手機確曾送修，而被告亦稱告訴人甲○之手機為IPHONE，IPHONE之手機可以將手機內之資料上傳雲端等語（見本院易字卷第34頁背面），可見告訴人甲○手機縱使送修，告訴人甲○之資料亦不會因而遺失，是被告此部分所辯，即非可採。
3.告訴人甲○於本院審理中固稱於104 年12月22日與被告爭執過程中，被告將告訴人甲○之手機丟出窗外等語（見本院易字卷第16頁背面），倘被告確於爭吵過程中，將告訴人甲○之手機丟出窗外，則此節就本案而言應屬有利於被告之證據，衡情被告應主動積極提出此點，以反駁告訴人甲○之指控，然被告於警詢及本院審理中卻均稱因告訴人甲○該時情緒激動，為避免告訴人甲○摔壞手機，故將其手機拿至陽台等語，並未提及其曾將告訴人甲○手機丟出窗外之事，此與常情相違，是被告是否確實於前開時間將告訴人甲○之手機丟出窗外已非無疑。又以告訴人甲○該時與被告爭吵，情緒激動，是否確實能注意被告確實已將其手機丟出窗外，甚屬有疑，不能排除告訴人甲○看到被告將其手機攜至陽台，而誤以為被告已將其手機丟出窗外，是不得以告訴人甲○前開所述，為有利於被告之認定。且倘該手機卻曾於104 年12月22日遭被告丟出窗外，而該手機既已於105 年1 月間遭被告攜至泰國出賣予泰國人，已認定如前，可知被告將告訴人甲○之手機丟出窗外後，復將之拾起，且該手機並未損壞，始得於105 年1 月出賣予他人。況被告與告訴人甲○於104 年12月22日曾有劇烈之爭執，且告訴人甲○於104 年12月22日曾夥同他人向被告取回其個人物品，於過程中曾發生口語及肢體爭執，被告並於104 年12月23日至派出所報案，亦有被告之警詢筆錄附卷可查（見他字不公開卷第76頁至第79頁），可知被告與告訴人甲○該時已有仇隙，而有犯案之動機。又臉書帳號「Min Chen」之使用者除張貼告訴人甲○之裸照外，還加告訴人甲○之臉書好友乙○○為好友，倘該帳號之使用者係偶然獲取本案照片之人，其既不認識照片中之人物，如何能將告訴人甲○之臉書好友乙○○加為好友，又何來動機揭露告訴人甲○個人資訊以誹謗其名譽，被告之辯護人稱告訴人甲○之手機可能係遭他人拾獲而轉賣他人云云，即非可採。
4.又觀諸告訴人甲○與該泰國人臉書訊息之對話紀錄，及蘋果公司寄予告訴人Ａ女之電子郵件（他字不公開卷第17頁至第21頁），可知該手機於被告出賣予該泰國人時，該手機係可使用，且該手機內告訴人甲○之個人資料、照片等，均未遭刪除，其後因該名泰國人以該手機連上網際網路後，即遭蘋果公司定位，蘋果公司於105 年1 月18日發送電子郵件告知告訴人Ａ女該手機於該時係在泰國，嗣該手機始遭鎖住，故該名泰國人則於105 年1 月19日以臉書訊息方式與告訴人甲○聯繫欲索取告訴人甲○手機之密碼等節，既該名泰國人於取得該手機時，該手機內仍存有告訴人甲○之資料，且其可自由使用該手機，是該名泰國人確實有依該手機內之資訊獲知告訴人甲○臉書帳號，並加其好友之可能。另告訴人甲○之裸照係於105 年1 月12日即已刊登在臉書帳號「Min Chen」之網頁上，而該名泰國人係於105 年1 月19日始與告訴人甲○聯繫，已說明如前，是該名泰國人與告訴人甲○聯繫時，告訴人甲○之裸照已遭他人散布，是可知被告係將告訴人甲○之手機內之照片散布後，為免遭查獲，而將手機出賣予他人，故不得以該手機已出賣予他人而為有利於被告之認定。至告訴人甲○將手機之密碼告知該泰國人，雖可能造成手機內之裸照再次外流，然告訴人甲○稱因該名泰國人只想要該手機之密碼，且稱會將該手機內之照片刪除，因照片早已外流，故不擔心該手機內之裸照會再次外流，後來我把該手機密碼給該名泰國人，該名泰國人就開視訊在我面前以一鍵還原之方式，將該手機內之資料均刪除等語（見本院易字卷第15頁背面、第17頁），依告訴人甲○與該泰國人之對話紀錄觀之，該名泰國人確實一再保證取得該手機之密碼後會將該手機內之資料均刪除，是告訴人甲○認既裸照已外流，權衡利弊後，選擇相信該名泰國人所述會於取得該手機之密碼後將該手機內之所有個人資料刪除，因而告知密碼，亦與常情無違。
5.被告雖辯稱本案無證據證明上傳前開裸照之IP位置係被告所使用云云。惟本院已說明為何足以認定本案係被告所為，是縱無上傳照片之IP位置，亦無礙於本院之認定
㈥ 綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠ 核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項之以電腦網路張貼猥
褻照片供人觀覽罪、同法第310 條第2 項之加重誹謗罪。按刑法第235 條第1 項所謂散布者，係指將具有猥褻之文字、圖畫、聲音、影像等客體予以散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。本案被告係將猥褻照片之電子圖檔，利用電腦設備連結網際網路在網站上刊登之方式，供人連結後觀覽，自與實際交付猥褻物之散發傳布行為有間，應屬以他法供人觀覽行為。起訴意旨認被告係犯該條項之散布猥褻物品罪嫌，容有誤會，惟此二行為均屬刑法第235 條第1 項處罰之行為，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。被告以一刊登於電腦網路供人觀覽行為同時觸犯以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪及加重誹謗罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪處斷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因與告訴人甲○感情生變，即以前開猥褻照片（即前開裸照）之電子圖檔張貼於網頁供不特定人點選觀覽，破壞社會善良風俗，且造成告訴人甲○名譽受損、身心受創，並已透過網路世界廣為流傳，對告訴人甲○造成之損害非輕，嚴重詆毀告訴人甲○名譽，且被告犯後否認犯行，難認態度良好，兼衡被告自陳之智識程度為大學畢業，經營餐飲業（見本院易字卷第34頁背面），暨其犯罪動機、目的、手段、品行及未能與告訴人甲○達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡ 沒收部分：
按刑法第10條稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。又刑法第235 條第3 項所稱之附著物，並未限定以具體存在之有體物為限，自應包含無體物在內。故猥褻影像雖需藉由電腦處理後顯示，然該等影像係以電子訊號等方式所組成，而以電磁紀錄之形式儲存在電腦硬碟之特定磁區，電磁紀錄應可視為猥褻影像之附著物，應依刑法第235 條第3 項沒收，蓋此等案件，被害人所重視者莫過於被告是否會將猥褻影像再經由網際網路繼續散布，倘猥褻影像不能宣告沒收，對被害人權益之保護尚有疏漏。是證人即告訴人甲○於偵查中證稱：昨天我朋友已檢舉該帳號，所以該帳號已被停用等語；本院審理中已陳稱：該名泰國人開視訊將我手機內的資訊刪除等語（見他字卷第3 頁，本院易字卷第17頁），可知該猥褻照片之電磁紀錄已遭刪除，而卷內亦無證據顯示上開猥褻照片之電子檔案有經他人重製之情事，是既無證據可認尚有該電磁紀錄之存在，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。至偵查卷內所附含有上開猥褻照片之紙本資料，係告訴人甲○基於採證之目的，將於臉書網頁所附猥褻照片轉換列印之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第310條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林岷奭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
刑事第十六庭 法 官 徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容中 華 民 國 107 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。