臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度易字第642號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 梁偉倫上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5137、201 、1436號），本院判決如下：
主 文
壹、梁偉倫犯毀損罪，處有期徒刑捌月（附表編號1）。
貳、又犯踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案（鍍）金手鍊1 條、新臺幣壹仟壹佰參拾伍元沒收（附表編號2 ）。
參、又犯攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑拾月（附表編號3 ）。扣案鐵撬壹支沒收。
肆、應執行有期徒刑參年。
伍、其餘被訴部分無罪。事 實
一、梁偉倫分別基於毀損及意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，先後為下列犯行：
㈠於民國106 年9 月4 日17時許至18時20分許之間，前往蘇松
棱位於桃園市○○區○○街○○巷○○號住處，自旁工地鷹架侵入上址（無故侵入住宅附連圍繞土地部分未據告訴），先欲打開落地窗時觸動警報器，嗣後梁偉倫使用不明物體破壞上開落地窗玻璃，致使該玻璃破碎而不堪使用，足生損害於蘇松棱，梁偉倫破壞上開玻璃後，並將該窗邊的櫃子推開而侵入上址屋內（無故侵入住宅部分未據告訴；無法認定已經開始搜尋財物），因觸動熱感應裝置而再度觸動警報器，蘇松棱家人亦返回上址，梁偉倫因而逃離現場（附表編號1 ）。
㈡於107 年2 月13日9 時許迄同日19時47分許前（扣除後述前
往梁乃元住處時間）之間，前往莊鳳蘭位於桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號之住處，以不詳方式撬開該住處1 樓浴室窗戶進入上址2 樓主臥房、其女臥房內，竊取莊鳳蘭、其夫及其女所有手錶2 只（ROLEX 、BALL）、鑽戒2 只（30分、1克拉）、（鍍）金手鍊1 條、人民幣4,600 元、美元400 元、新臺幣（下同）1,135 元得逞（附表編號2 ）。㈢於107 年2 月13日19時47分許前某時，攜帶客觀上可為兇器
使用之鐵撬，前往梁乃元位於桃園市○○區○○路0 段000巷0 號住處，並於同日19時47分至57分許間，以該鐵撬撬開地下室連接1 樓之氣窗後侵入之，並前往該住處2 樓房間內以目光物色財物而著手行竊。梁乃元於同日20時7 分許，因其父母返家而下樓開門，返回樓上時經過2 樓，發覺房間門反鎖而有異，遂另持鑰匙開門；於梁乃元開門時，梁偉倫即自該房間浴室窗戶逃逸，上開犯行因而未遂。嗣經梁乃元於該址1 樓後門攔阻、當場以現行犯逮捕，並通報警方到場，查扣梁偉倫上開一、㈡犯罪所得贓物（附表編號3 ）。
二、案經蘇松棱、莊鳳蘭、梁乃元分別訴由桃園市政府警察局桃園分局、中壢分局分別報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
壹、有罪部分之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開被告所辯稱警詢陳述之外，本判決所引用其他被告以外之人於審判外作成之相關（書面）陳述證據，當事人於本院準備程序、審判期日未表示爭執證據能力（被告僅就證明力爭執，本院易字卷一30頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至於其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障。準此，後述所引用之證據資料均有證據能力。
貳、不另為無罪諭知、無罪之證據評價依據：
一、依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可。因此，下述無罪或不另為無罪諭知部分，本判決不再贅述有關證據之證據能力。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，而應為無罪之判決。
乙、有罪部分：
壹、犯罪事實欄一、㈠（附表編號1）：
一、被告對於事實欄一、㈠前往他人住處、破壞落地窗玻璃部分之客觀過程，於警詢、檢察官（偵1436卷2 頁背面、36頁及背面）及本院中坦承無訛；核與證人蘇松棱警、偵訊陳述情節相符（同上偵卷12頁、35頁背面），並有桃園市政府警察局桃園分局現場勘察紀錄表1 份、該表所附現場勘察照片24張、勘察採證同意書1 份可參（同上偵卷13-17 頁）。另現場採證編號01轉移棉棒（採自現場侵入口前屋內地面上），經檢出男性DNA-STR 型別，經比對結果與被告相符（內政部警政署刑事警察局106 年10月26日刑生字第1060091272號鑑定書，同上偵卷18頁正、背面）。綜上事證，足認被告上開任意性陳述與事實相符。
二、被告雖另外辯稱：其先前並無開啟窗戶觸動警報器之行為；且破窗行為前雖有竊盜念頭，但其後來打消此念頭，因而僅有破壞玻璃而未有進入該處屋內云云。惟查：
㈠證人蘇松棱家中門裝曾設定保全警報、並有熱感應、且於短
期內兩次啟動之事實，業經證人蘇松棱於檢察官偵訊時陳述明確（同上偵卷35頁背面）；參以該證人於警詢時僅針對現場玻璃經破壞情形陳述（同上偵卷12頁），並對於其他情事並沒有（不一致的）陳述，可徵其亦無刻意誇大描述、灌水自己受到侵害的情形。此外，經現場勘察記錄表「現場勘查情形」記載：案發地裝置中興保全系統，保全人員也表示解除保全系統前約十餘分鐘，已有觸動警報情形明確（同上偵卷14頁），同可佐證上述警報器設定方式、警報次數及間隔之情節。
㈡而且，自現場照片顯示情形，旁邊工地距離上址房屋有所間
隔（現場勘查照片編號24，同上偵卷第16頁背面）。參照被告前揭自承自工地行動乃至破壞落地窗玻璃的過程，是在同一期間完成；佐以上開警報器短時間內既然2 次啟動，足見被告最後破壞玻璃前，僅有被告自身可得觸動該址窗戶警報（別無他人、其他情形可能先觸動警報器）。綜上事證，亦可認係被告欲開啟落地窗時而有先觸動警報器之事實。
㈢另外，依據上開勘查記錄表「現場勘查情形」的記載，現場
顯示玻璃遭破壞，侵入口前「屋內地面上」採得滴落血跡（即上述比對出被告DNA-STR 證物），侵入口屋內原有櫃子經移位（按：依照照片顯示，該櫃子並不小）等情明確，並有前揭現場勘查照片5 張可證（編號7-11。上開證據見同上偵卷14頁正面、15頁背面、16頁及背面）。準此，落地窗玻璃既然遭到破壞，窗旁櫃子也移動了位置，被告的生物特徵（血跡）也已經在屋內，則被告已進入屋內之事實，堪予認定。
三、綜上所述，被告如事實欄一、㈠所載之犯罪事實，均足以認定。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第354 條毀損罪（侵入住宅罪欠缺告訴條件、證據未能證明已達到竊盜著手部分，均詳後述）。
五、不另為不受理諭知部分：公訴意旨雖然記載被告侵入住宅之行為過程（但認侵入住宅罪為加重竊盜行為吸收，因此法律評價不另論罪）。惟按：㈠告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其效力
是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴之客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應不及於全部（包括想像競合犯。最高法院94年度台上字第1727號、97年度台上字第2636號判決法律見解參照）。
㈡經查，本案警方僅詢問告訴人蘇松棱：「如警方查獲毀損你
家後門及窗戶之人是否（提）出告訴？」，告訴人對此問題則回答：「我要提出告訴」等語（同上偵卷12頁）。從而，警方、告訴人上開詢答，僅能認係對毀損部分提出告訴，並無對侵入住宅或附連圍繞土地部分提出訴追表示。後續檢察官偵查時，告訴人亦未為其餘訴追意見；迄本院傳喚告訴人蘇松棱作為證人時，告訴人亦未到庭（本院易字卷二98頁報到單參照）。
㈢結論：
1.上開公訴意旨雖然記載被告侵入住宅之行為過程。不過，依據上述證據，僅能認本案告訴人對毀損部分提出告訴，效力範圍不及於其餘裁判上一罪之侵入住宅罪部分。
2.綜上，上述侵入住宅罪部分欠缺告訴條件，本應為不受理判決；但此部分與公訴意旨所指犯罪、本院判決之毀損罪均屬裁判上一罪，爰不另為不受理諭知。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告上開行為，係基於竊盜犯意為之，其
打開後陽臺窗戶玻璃，因觸動警報器，造成警鈴聲大響，梁偉倫因而事跡敗露，放棄行竊而未遂。然梁偉倫又接續上開竊盜犯意，再度以該破窗器破壞上址住處1 樓落地窗之玻璃，將窗戶邊之櫥櫃推開而順利進入屋內，並進入1 樓樓梯轉角處，正欲行竊之際，因觸動熱感應裝置，再度造成警鈴聲大響，且蘇松棱正好返回住處，梁偉倫始未得逞，並逃出該住處。因認被告涉犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款與第2 項之加重竊盜未遂罪。
㈡實體法之依據：
刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明，是倘行為人尚未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊搜取財物，仍不能以刑法第320 條第1 項、第3 項之竊盜未遂論。例如以竊盜為構成要件行為、並以「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」為其加重條件之刑法第321 條第1 項第1 款之罪，其有否構成同條第2 項未遂犯，亦須視構成要件所定之竊盜行為本身有無事證足證業已著手實行為據。至於同條第1 項所列各款情形，乃竊盜之加重要件，倘若行為人著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院85年度台非字第116 號判決要旨參照）。
㈢公訴意旨所持事證，主要係以被告陳述、證人即告訴人蘇松
棱於警詢、偵訊中之證述、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書為其依據。被告則如前開辯稱自己破窗行為時無竊盜犯意，並否認有侵入住宅行為。
㈣經查：
1.本院認定被告侵入上址，先欲打開落地窗而觸動警報器、後來並打破玻璃、移動櫃子進入屋內等過程事實的證據、理由，均如前述。
2.則依據被告行為過程顯示，被告並不僅僅是偶一嘗試而已，而是用了不同方法，甚至不惜破壞玻璃、讓自己流血，還是進入了該屋；亦足見被告顯然不是單純基於毀損、進入他人住宅的主觀意向而實現其犯行。因此，檢察官認被告有竊盜犯意的情形，本院認為可採。
3.但是，被告雖然具有主觀上的竊盜犯意，客觀上仍然必須達到竊盜的著手階段，才能依照（加重）竊盜罪處罰，否則應屬其他犯罪處斷的問題（例如侵入住宅、毀損罪）。依據檢察官起訴書記載被告部分的竊盜行為過程，是：「. . . 前往蘇松棱位於桃園市○○區○○街○○巷○○號住處，先從旁邊工地鷹架進入上址住處2 樓陽臺後，趁人不注意之際，先打開後陽臺窗戶玻璃，因觸動警報器，造成警鈴聲大響，梁偉倫因而事跡敗露，放棄行竊而未遂。. . . 」。則依據起訴書上述記載，認為被告第一次觸動警報器時就已經構成竊盜著手；而不是認定被告如何接近、搜尋財物的事實。從而，檢察官起訴的意旨，似乎是以「加重條件」著手（打開窗戶玻璃）為加重竊盜罪的標準，與前述司法解釋的「著手」標準不符。
4.另外，當時財物並未遭竊取之事實，為證人蘇松棱於偵查中陳述明確（同上偵卷35頁背面），並有現場勘察照片4 張可佐（照片顯示包括各該屋內、桌上財物、高價手錶，編號20-23 ，同上偵卷16頁背面）。據上開證據，亦無法認定被告已經實行竊盜的行為。
5.本案在櫃子上、屋內1 樓上2 樓、2 樓上3 樓平台處雖然有採取鞋印，但依照卷內的事證，沒有偵查機關繼續鑑識、比對上述的鞋印彼此之間是否相同，亦無個化為被告鞋印的證據。從而，上述的鞋印取證過程及結果，都無法直接認定該等鞋印屬於被告（偵查機關也沒有透過證人的陳述來進一步證明該等鞋印的出處，卷存證人蘇松棱經本院傳喚亦未到場）。本院必須強調：刑事訴訟不應僅是偵查人員「自己知道些什麼」，而是必須具體地「證明了些什麼」。否則在沒有證據或說明的情況下，無異是要求裁判者自己想像補足，而違反了證據裁判原則。從而，本院雖然認定被告有破窗、移動櫃子進入屋內，但無法認定被告之後有進一步再入侵其他樓層、房間、乃至搜尋、物色財物的行為。
6.另外，「縱使」「假設」認定上述採證的「鞋印」屬於被告，但對照被告經法院本判決認定犯罪的模式（事實欄一、㈡、㈢），都是進入他人屋內之後，進入個別房間行竊的作為。則「縱然」「假設」被告已經走到了樓層平台，也與上開情狀還有差距。因此，本院仍無法依照被告的犯罪模式，推論被告已經「著手」竊盜。
7.因此，被告是否持有何等凶器等竊盜加重條件，不再贅述。㈤綜上，加重竊盜未遂罪必須以「竊盜」著手為必要。因此，
本院雖認定被告是基於竊盜的犯意而為前述毀損（及進入他人住宅）行為；但是，要論斷被告犯加重竊盜未遂罪，客觀上必須要有著手實行竊盜的行為，而且證據必須到達無合理懷疑的程度。依照上開證據，被告客觀上是否著手竊盜，既然無法確認，不能另外依照加重竊盜未遂罪論處。此部分本應諭知無罪，惟此與被告前揭犯毀損罪間具有裁判上一罪關係，同不另為無罪之諭知。
貳、犯罪事實欄一、㈡（附表編號2）：
一、訊據被告否認上開犯罪，主張自己從未到過該處；並稱：後來被警察搜到的東西是他人所交付，並非被告自己所偷竊云云。
二、經查：㈠失竊物：
證人即被害人莊鳳蘭於107 年2 月14日8 時30分許，其位於桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號住處，經他人自浴室窗戶入侵竊盜，失竊之物包括手錶2 只（ROLEX 、BALL）、鑽戒2只（30分、1 克拉）、（鍍）金手鍊1 條、人民幣4,600 元、美元400 元、新臺幣鈔票1,000 餘元之事實，分別為該證人分別於警、偵訊及本院審理時陳述無訛（偵5137卷26頁、82頁背面、本院易字卷二69頁背面、70頁、72頁），並有扣押物品目錄表、領據各1 份、刑案現場（扣案物）照片編號7-9 、現場及保證卡物品照片共15張（同上偵卷33-34 頁、36頁背面-37 頁、38 -44頁）可參。足認事實欄一、㈡所載失竊物種類及數額無誤。
㈡失竊時間的初步認定：
此外，該證人於2 月13日9 時許出門時浴室並無異狀、窗戶是正常的，於2 月13日19-20 時許返家、但回家直接上樓，並未在樓下走動，因而未發現異狀，迄於2 月14日上午8 時許發現浴室有異狀、進而發現住處失竊等事實，亦據該證人於本院證述明確（本院易字卷二72頁背面、73頁）。準此，證人莊鳳蘭住家失竊之時間，可先縮小範圍，初步認定係於
107 年2 月13日9 時許迄同年月14日8 時許之間。㈢被告雖否認到過現場，並稱告訴人提出的保證卡號碼僅能認定與扣案手錶同一型式，無法特定是同一支云云。惟查：
1.就地點而言，證人莊鳳蘭住家（桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號），與其後被告入侵梁乃元家的地址（桃園市○○區○○路0 段000 巷0 號），兩者距離甚近，為證人梁乃元於本院審理中證述無誤（本院易字卷二102 頁背面），足以顯示莊鳳蘭、梁乃元住所（事實欄一、㈡及㈢地點），存有相當接近的地緣關係。再者，被告如本判決事實一、㈠、㈢的行為模式，也都是從他人住家（落地）窗戶侵入（但事實一、㈠部分無法認定已經達到竊盜「著手」的程度，已如前述），模式相當一致。綜上情節，被告無論地緣、行為模式，都與證人莊鳳蘭家中失竊的事實情節緊密相關。
2.另被告於106 年2 月13日晚間進入梁乃元家中、後來被捕時，身上起出的贓物，也都是證人莊鳳蘭家中失竊的物品，為證人莊鳳蘭上開證述無誤，並有前述扣押物品目錄表、領據、刑案現場（扣案物）照片編號7-9 、現場及保證卡物品照片可參。尤其，其中所扣案的手錶，也經過證人莊鳳蘭提出相對應的保證卡，顯示編號一致（上開偵卷39頁背面、40頁照片、本院易字卷二71頁背面，就算如被告所辯僅為相同型號的號碼，也已經足以特定）。而且，自被告身上扣案的外幣，其鈔票表面的污漬，與證人莊鳳蘭失竊者也都一樣，亦經證人莊鳳蘭證述無訛（本院易字卷二71頁背面）。足見被告在107 年2 月13日後來入侵證人梁乃元家中失風被捕時，當時所起出身上的贓物，就是先前證人莊鳳蘭家中失竊的物品。
3.再參照證人莊鳳蘭初始認領贓物時，因其中（鍍）金手鍊、新臺幣不知道有失竊（未先在家中確認清點），因此當時未予認領，後來再確認後，發現該等物品為其女、夫丟失之物（但該等物品仍然扣案、未據領回）等情，亦經該證人證述明確（本院易字卷二69頁背面、70頁、72頁）。可見證人莊鳳蘭並未因家中失竊而胡亂認領、要求發還，並且已經提出上述扣案贓物為該證人自己所有的佐證（反而是被告對上開物品所述的來源，顯然不相一致，無法採認，理由詳後述）。準此，被告身上的贓物，可認出自於證人莊鳳蘭住處無誤。
㈢綜上事證：
1.可認係被告踰越窗戶、入侵證人莊鳳蘭住處後，竊得上開物品再經逮捕、起獲之事實。
2.而證人莊鳳蘭家中可以初步認定失竊之時間，是在2 月13日
9 時許之後迄同年月14日8 時許，已如上述。則被告既係先前往證人莊鳳蘭住處犯罪後，再前往證人梁乃元住處實行竊，則扣除被告自莊鳳蘭住處前往梁乃元住處兩地距離時間，且被告侵入梁乃元家中的時間為107 年2 月13日19時47分許開始（被告至證人梁乃元住處行竊過程、時間等證據及理由，均詳後述），應可認定被告前往莊鳳蘭住處行竊的時間點，是前述「初步認定失竊時間」內的107 年2 月13日9 時許至19時47分許前，並扣除被告前往梁乃元住處時間。
㈣另按刑事訴訟法第154 條第1 項固明定無罪推定原則，且檢
察官對於起訴之犯罪事實，亦負舉證責任，俾推翻無罪之推定（刑事訴訟法第161 條第1 項規定參照）。惟依同法第
161 條之1 ，亦明文賦予被告得為阻斷其不利益心證形成指出證明方法，以落實訴訟防禦之權利，但被告仍不負終局之說服責任；再據同法第96條後段規定：「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100 條規定：「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求法院落實照料義務，以將被告積極陳述之有利事實、指出之證明方法權利落實，並其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解。然被告之各該積極主張之利己事實，雖無庸達到證明之程度，然既經提出，揆諸上開條文，則仍應由指出各該證據與待證事實之關聯性及必要性；倘被告對其利己事由之辯解，提出「幽靈抗辯」，而未能達到合理釋明或指出之程度，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即無從認可得據此調查，法院更無從逕為被告有利之認定；此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之辯解是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形亦屬有別。經查：
1.被告於警詢時先稱：扣案物均為其自身所有，手錶是7-8 年前購買、人民幣、美金現鈔是很久以前（102 、103 年）跟朋友「張秀政」換的，戒指、金手鍊是「張秀政」拿來借10萬元的、隨身攜帶這些物品是本來要去當鋪抵押，但「他」報給我的價格我還要考慮，「當鋪朋友」的年籍資料或連絡方式不方便透露云云（上開偵卷9 頁背面、10頁、12頁背面）；後來再警方詢問為何人民幣印製日期是105 年時，被告又改稱：「我記錯日期」云云（上開偵卷第12頁背面、第13頁）。被告另於檢察官偵訊時，仍稱是「張秀政」借錢抵押（上開偵卷58頁背面）。迄本院審理中，被告稱手錶、鑽戒是人家借錢抵押，「那個人」是「朋友的朋友」、忘記何時借的，被查獲的扣案物是當天想要去找「類似當鋪」的「朋友」變現云云（本院易字卷一17頁及背面）。
2.但是，被告從案發（107 年2 月13日）迄本院言詞辯論終結時（108 年2 月22日），對於上述所謂「張秀政」、「當鋪朋友」，甚而與其身上起獲的財物相關連的任何人，都沒有提出年籍、住居所資料，就連可得尋找、查證、特定某一人的資料也沒有；且被告又稱之前跟「他們都是用Line聯絡」、無法聲請傳喚云云（本院易字卷二103 頁背面）。則依照被告上開陳述，除了沒有任何根據外，前後也有變化。
3.再者，依照被告自稱出借10萬元而收受抵押，但對方是誰卻全無線索，而所謂的「擔保品」（本案起獲的贓物）也沒有任何可以證明的文件、包裝、保卡或任何相關聯的紀錄。另以上述扣案物品包括鑽戒、手錶、外幣的情形而言，總計的種類不少、價值不低，倘若被告其有意典當（甚至「當鋪朋友」都開了價錢），被告必不至即時遺忘是哪一個當鋪、或哪一個「當鋪朋友」；但依據被告上開陳述，仍然沒有任何資訊可以特定。準此，被告對上述所謂抵押、尋求典當情節不一，所稱「張秀政」、「當鋪朋友」、「朋友的朋友」的人別全然無從特定，顯屬「幽靈抗辯」，無從據為有利認定。
三、綜上所述，被告上開犯行亦可認定。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告於107 年2 月6 日前某時，前往莊鳳
蘭所有位於桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號之住處，先打開該住處1 樓浴室窗戶後，從窗戶爬入上址住處，竊取屋內財物得逞；又另行起意，於同年月13日前某時，攜帶客觀上可為兇器使用之鐵撬，前往上址住處，再以該鐵撬破壞1 樓餐廳落地窗之方式，無故侵入上址住處，竊取屋內財物手錶1支得逞」、「合計共竊取」手錶2 只、鑽戒2 只、人民幣現金4,600 元、美元現金400 元得逞等語。從而，依據上述公訴意旨，被告於「107 年2 月13日」之行為，係持客觀上可為兇器使用之鐵撬為之，並以該鐵撬破壞1 樓餐廳落地窗之方式而侵入行竊，因認被告構成刑法第321 條第1 項第1 款攜帶兇器的加重條件，且記載「破壞」情節，亦構成毀損罪嫌（僅因競合而不另論罪）。
㈡惟查：
1.證人莊鳳蘭雖於檢察官偵訊時，陳稱：「嫌犯是從我浴室的窗戶爬進去，這是第一次。第二次打破我餐廳的落地窗進入我家，偷走另一支手錶」、「（所認領的贓物）只有其中一支手錶被偷是第二次，其他的物品都是第一次」等語（同上偵卷82頁）。但是，檢察官僅就浴室窗戶經侵入、失竊扣案贓物之外有所提出佐證（即上述認定的犯罪事實），欠缺「另一次」（所謂第二次）失竊的證據。而且，該證人於本院證稱：「. . . 我剛描述失竊的東西（按：即本案失竊物品）是第一次被偷的情形」、「年初三晚上再被偷一次，那時候是發現餐廳旁邊的落地窗整個被敲破，跟之前的窗戶是不同一個窗戶」、「第二次發生竊盜事件，被偷了一支手錶」、「沒有（找回第二次失竊的手錶）」等語（本院易字卷二71頁）。因此，亦可徵上開證人在檢察官偵訊中所陳述另一次（第二次）失竊的過程，應屬另案失竊問題，與本案及相關證據並無關連。
2.此外，證人莊鳳蘭於警、偵詢中已經陳述「本案」發現竊盜的過程：「（窗戶）都未破壞，而是早上起床後去1 樓上廁所時，發現廁所內窗戶被打開. . . 」、「嫌犯是從我浴室的窗戶爬進去」（同上偵卷26頁背面、82頁），檢察官訊問時也問：「浴室窗戶內外有裝鐵窗嗎？」，證人莊鳳蘭答：「沒有」等語（同上偵卷82頁）；且卷內亦僅有浴室窗戶的照片（同上偵卷38頁）。益徵上開證人所稱「第二次」失竊的情形，與本案並無關連。
3.至於現場照片，只有顯示紗窗部分連結、掛在窗框上（同上偵卷38頁），參酌前述證人的證述，本院無法僅就照片顯示直接認定窗戶或其附屬部分已經毀壞、不堪使用的事實。
㈢綜上：
1.檢察官起訴被告107 年2 月13日之加重竊盜行為，其中所指部分情節（所謂持鐵撬破壞1 樓餐廳落地窗），應係對證人莊鳳蘭偵查中證述有所誤解所致，並與上述證據不符，本院無法採認。惟此與被告前揭犯罪間具有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
2.至於檢察官起訴被告上述107 年2 月6 日前某時加重竊盜之行為，同上說明，應係誤解本案屬「第二次」竊盜，亦無從認定屬實（詳後述無罪部分）。
參、犯罪事實欄一、㈢（附表編號3 ）：
一、訊據被告對於本判決事實欄一、㈢之客觀過程（以鐵撬撬開地下室連接1 樓之氣窗後侵入之，並前往該處2 樓房間內）坦認無訛，核與證人梁乃元警詢、本院審理時之陳述情節相符；且經警方獲報到場，並查扣梁偉倫上開一、㈡犯罪所得贓物之情節，亦與證人即員警王孟彥職務報告書記載相符。此外，並有卷附桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據各1 份、刑案現場（及扣案物）照片10張可佐（偵5137卷5-6 頁背面、28-31 頁、33-37 頁），足認被告上開任意性陳述與證據相符，可認屬實。
二、被告雖於本院審理時辯稱：進去不是為了要偷東西、當時在外面尋找目標的時候是有考慮、放棄的時候剛好有人來、想要躲起來，進去之後連翻東西的時間都沒有，只是要躲避他人而已。惟按：
㈠刑法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂，所
謂「著手」，固係指犯人對於犯罪構成要件之行為（或構成犯罪之事實）開始實行者而言，惟侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，可認為已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號、臺灣高等法院107 年度上易字第1615號判決參照）。
㈡經查：
1.被告於警詢中已經自稱：原本我有意圖要偷該名被害人住家內的財物，但後來雖然人進去了，我就想說放棄好了等語（同上偵卷8 頁背面）。準此，依據被告上開陳述，其侵入住宅之行為時本已有竊盜意圖（進去後才放棄）。
2.而證人梁乃元於當日返回住所上4 樓時，當時2 樓並無異狀，約半小時後，因其父母回家，下去1 樓開門、開完門要回
4 樓時，途經2 樓發現門反鎖、因而查獲被告等情，為證人梁乃元於本院陳述無誤（本院易字卷二100 頁背面）；另外，依據現場的房屋結構，從地下室到2 樓用走的正常速度只需要30秒，後來看監視器被告從地下室進入後，到被發現異狀之間，已經過了將近20分鐘等情節，同經證人梁乃元證述無誤（本院易字卷二103 頁）。參照該證人在警詢中的陳述，其回家到下樓幫父母開門的時間間隔約17分鐘（18時50分至20時7 分，同上偵卷20頁。並有現場照片4 張可佐，同上偵卷35頁及背面）；比對該證人警詢、本院陳述的時間間隔，可以認定被告侵入而待在該處的期間，是證人梁乃元上4樓、後來（幫父母開門而）發現2 樓門反鎖、再拿鑰匙開門時的過程中，時間約17分鐘（縱或時間更短，但仍達十幾分鐘）。從而，依據上開情形，被告自地下室窗戶侵入該住處後，已經進入特定房間，並有相當足夠的時間尋找財物。
3.另外，證人梁乃元發現門反鎖時，聽到內有異聲，拿鑰匙入內察看時，看到被告從浴室窗戶爬出去、後面插著1 支鐵撬；而父母親的房間燈也有被打開（過）、該房間內有房地契、存摺、金錢、首飾、手錶、珠寶等物、印象是放在抽屜等情，同為該證人於警詢、本院陳述明確（同上偵卷21頁、本院易字卷二101 頁背面）。足見被告侵入該址住宅之後，嗣進入2 樓，有足夠時間可以打開電燈、反鎖房門（甚而在證人梁乃元發現反鎖異狀、另外拿了房間鑰匙開門時，被告才從該房間浴室窗戶離開）。則依照被告入侵的時間、進入特定房間空間、改變光線、防免他人進入以及具體接近特定空間財物的過程，足以認定被告已經開始物色財物。
㈢從而，依據上述事證，足認被告進入的時間，已經得以具體
物色該特定空間內的財物；再以被告進入該處、對特定房間反鎖門及開燈的情況而言，更可認定被告客觀上已經開始具體物色財物、而形成對於財產法益具有一貫接連性之密接行為，屬於可罰的竊盜著手。
三、綜上所述，被告前述犯行亦堪認定，應依法論處。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第
2 款、第3 款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告上開行為，以鐵撬「破壞」氣窗，構
成「毀」越安全設備的條件，並亦構成毀損罪嫌（僅因競合而不另論罪）。
㈡惟查：
證人梁乃元警詢時，並沒有陳述氣窗遭到破壞（同上偵卷20-22 頁）；其於本院證述時，也只有證述氣窗遭撬，但沒有證述有所毀壞（本院易字卷二103 頁）。現場照片也無法顯示氣窗已經壞掉（同上偵卷35頁及背面）。
㈢因此，上述公訴意旨與卷證不符，無法認定。惟此與被告前揭犯罪間具有裁判上一罪關係，仍不另為無罪之諭知。
肆、整體罪數：被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢各該犯罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
伍、刑之加減：
一、累犯問題：㈠公訴意旨認為：被告梁偉倫曾因竊盜等案件，經臺灣桃園地
方法院以103 年度審易字第388 號判決判處有期徒刑11月、10月，應執行有期徒刑1 年8 月，又因毀損案件，經同判決判處有期徒刑2 月，又經臺灣高等法院以104 年度上易字第
171 號判決就竊盜部分，判決上訴駁回確定，毀損部分則判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 月確定，又經臺灣高等法院以104 年度聲字第3065號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，於民國105 年11月25日假釋出監，所餘期間付保護管束，於106 年5 月28日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。則其於上述有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑等語。惟按：
1.檢察官起訴後，司法院大法官於108 年2 月22日作出釋字第
775 號解釋，略以：「刑法第47條第1 項. . . 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。
2.依據上開解釋意旨，因累犯針對犯罪一般性地加重法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑失衡。因此，上述以「行為人刑法」為出發點預設的「一律加重刑罰」效果，不能再予普遍適用。在憲法的權利衡量下，應將原先「一律加重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的裁量依據。
㈡據上，本院認為：
1.在法院考量最低法定刑度時，原先的「累犯應加重最低本刑」效果，應調整為「累犯得加重最低本刑」。如果已經依據累犯而裁量加重最低本刑的話，同樣的事由不應該在量刑再次考量，避免產生雙重評價的不利效果。
2.如果法院並非考量最低法定刑度時，縱使法院裁量適用累犯規定而加重最低法定本刑，並無實益（因為此時法定刑度的加重並不影響法院的量刑），反而導致法院無實益的加重法定本刑後，不能夠再次考量被告的累犯事由（禁止雙重評價）；如此一來，反而導致法院無法據行為人之前的犯罪紀錄，對其形成犯罪的特性做出判斷，導致實際縮減量刑可以考量的要素。從而，在此情形，被告原先的累犯事由，於「不加重最低法定本刑」的情況時，應該得以作為一般的量刑考量因素。
3.刑法第57條第4 款、第5 款，已分別指示法院量刑時應考量：「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」。依據上述說明，法院得以該等法定量刑因素為由、或於考量被告素行等一切情狀下，於個案中考量被告先前犯罪、處罰的情形，具體量刑。
4.換言之，上述大法官解釋，除特定情形外，係將累犯原先產生「提高法定刑」的效果，調整為「量刑得考量的因素」。縱使個案中，行為人有構成累犯的事由，也必須遵守原來的量刑規範，而應以被告的罪責為出發點，考量已經形成被告人格特徵而直接形成犯罪行為基礎的因素，才能作為上述「生活狀況」、「品行」（或素行等一切情狀）的基礎；避免不分事由、不論情節、不管輕重，仍將被告先前一切已經處罰過的案件，不當連結作為其量刑因素。
㈢公訴意旨所指被告原為累犯的事由，同樣是竊盜、加重竊盜
的犯罪類型；縱使不論被告在93年、97年間個別的（加重）竊盜案件，被告仍然於102 年間因數次（加重）竊盜、毀損行為，之後經過法院判決有罪確定、且經執行過有期徒刑（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）。則被告「原本」構成累犯的犯罪時間、判決確定的時間與本案間隔不算太長，上開各案件罪質、侵害法益、行為方式及情狀，與本案也有相當的關連性。準此，上開原為累犯、加重法定本刑的事由，足以形成被告特別預防的特徵，本院據此納入後述量刑因素考量。
二、未遂：被告如事實欄一、㈢所載行為，著手加重竊盜行為之實行而不遂，斟酌其犯罪情節，依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
陸、量刑：
一、爰審酌被告遇有警報亦不改其志，毀損他人住處落地窗玻璃，欠缺對他人法益尊重程度；再恣意進入告訴人莊鳳蘭住處，而取得數量、價值都不少的物品，使他人蒙受重大財產法益損失，情節不輕，行為應予非難；且其縱使後來因案起出贓物，仍一概否認屬於告訴人莊鳳蘭、而積極地虛稱其自身所有、自他人處取得云云，無異進一步使該告訴人財產及受發還的權利產生風險，則被告上開作為，亦無法為有利之認定。另被告更於侵入告訴人莊鳳蘭住處後，在不長的時間間隔內再度侵入他人住處竊盜未遂，足以造成他人對自身生活的嚴重不安、破壞社會對於法秩序的信賴。且被告均未曾因其行為客觀上有所彌補或取得諒解，仍無從據此為其有利認定。
二、並考量被告犯後對犯行陳述之態度、檢察官具體求刑範圍及告訴人等意見，兼衡其犯罪動機、目的、手段，以及被告自陳大專畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（偵5137卷第7 頁受詢問人欄）；並特別衡酌被告各該不法行為，雖然第一次客觀上未構成竊盜著手，而未有進一步造成其他財產具體危險、第二次的贓物後來經追回、第三次也未產生財產法益實害；但依照本案的情節，受到毀損的落地窗玻璃修理價值不菲、達到8 萬元（偵1436卷35頁背面），而他人追回贓物或倖免於失竊，顯然都只是偶然的機率問題，而不是被告出於自身的節制；告訴人的機警或運氣成分，不應該成為被告卸責或脫免主觀惡性的藉口。況且，被告先前也已經因為不同的（加重）竊盜、毀損案件經判決確定，甚而受到自由刑的執行，而在106 年5 月28日才保護管束期滿（如前述伍、一的理由，臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）。再對照其於本案的犯罪行為與其先前的犯罪有所關連，被告也不是因為特殊、不得已的需求而犯本案；則依據上開情狀、本案犯罪的作為及情節，足以顯示被告敵對法秩序及蔑視他人法益之重大程度，並進而形成本案的犯行。準此，本院衡酌上述量刑因素等一切情狀，認為本案被告的行為應該處以相當程度的自由刑，以反應被告的犯罪行為程度，並期待被告在矯正機關裡能好好地學習如何尊重法律制度與他人法益，徹底反省自己行為的錯誤及嚴重性。綜上，爰分別量處如主文第一、二、三項所示之刑，並定執行刑如主文第四項所示。
三、公訴意旨另聲請強制工作，略以：「被告有多次竊盜前科，有本署刑案資料查註紀錄表與前案之起訴書等附卷可查，且本案短期內再犯多次竊盜犯行，足認被告有偷竊慣習，另被告均否認犯行，即使被現場查獲，並扣得贓物，且與證人面對面交談，仍飾詞狡辯，否認犯行，堪信被告毫無悔意，惡性重大，且所侵入之住宅均屬『豪宅』等，均有現場照片等附卷可查，堪信被害人財力頗佳，如行竊成功，可獲取暴利，足認被告專挑豪宅入內行竊，所竊之物價值甚鉅，如非當場遭緝獲上開莊鳳蘭所有贓物，其不法所得高達50萬元，獲利甚鉅」等語，一併作為量刑事項，及請求「依刑法第90條或竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條規定宣告於刑之執行前，令入勞動處所，施以強制工作」。惟按：
㈠保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教
化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。從而，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。換言之，保安處分應受比例原則之規範，使其宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年台上字第4625號、95年度台上第6571號、101 年度台上第4388號判決意旨參照）。準此，強制工作係屬保安處分類型之一，並非報復之手段，且其方式拘束人身自由，並使之強制勞動，效果強烈。是其宣告應有足夠事證，以資認定行為人縱使除刑罰矯治外，非經強制工作仍不足以再社會化，以期能根治犯罪原因，並達預防行為人再犯之目的；且依比例原則之限制，理當一併注意行為人顯現社會危險性之衡平，不能僅以前案紀錄為由，逕加以保安處分之手段，以免違反利益衡平。
㈡上揭主張強制工作之旨，無非係據被告先前犯罪及本案犯罪
情節而為。但是，被告所為雖顯不足取，而應負罪責；惟其已因前述各該量刑事由、經衡酌其一切情狀，受宣告如主文所示之較長期自由刑度；況且，公訴意旨所持本案犯罪情節，部分亦經宣告無罪、不另為不受理、無罪諭知，已經失其部分憑據；除此之外，公訴意旨亦未提出其他被告非以強制工作、無法達到充分矯治或特別預防效果之具體證據或理由。依據前揭說明意旨，聲請礙難逕准。
柒、沒收：
一、被告犯事實欄一、㈡犯罪所得之物：
1.該犯罪所得之物業據扣案（扣押物品目錄表，偵5137卷33頁），其中金手鍊1 條、新臺幣1,135 元未據發還告訴人莊鳳蘭，應依刑法第38條之1 宣告沒收。惟此沒收並不是國家與民爭利，用意不在剝奪告訴人應有的權利，而是為了避免發還被告，而使被告因犯罪得利。因此，檢察官應於執行沒收後，職權發還告訴人莊鳳蘭、或由該告訴人聲明發還（刑事訴訟法第473 條）。
2.該犯罪其餘所得物品，除上述宣告沒收以外，其餘均經發還告訴人莊鳳蘭領回（領據，偵5137卷34頁）。依刑法第38條之1 第5 項規定，不另宣告沒收或追徵。
二、被告犯事實欄一、㈢所用鐵撬1 支，為其實際支配而作犯罪所用，依刑法第38條第2 項本文規定，宣告沒收。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨所指張璋禧住處遭竊盜部分：
一、公訴意旨略以：被告於106 年10月13日15時38許，前往張璋禧所有位於桃園市○○區○○路○○巷○○號之鴻禧山莊住處，趁張璋禧外出而不注意之際，無故侵入上址住處，欲竊取屋內3 樓保險箱內財物，然因無法撬開而未得逞，再前往1 樓，竊得萬寶龍鋼筆1 枝得逞，另於同日16時25分許離去時，竊取張璋禧所有置放於屋外之雨傘1 把（價值約1,200 元）得逞。因認被告涉犯刑法第321 條第1 項第1 款加重竊盜罪。
二、證據能力之說明及證據評價之依據，如本判決理由欄甲、貳部分所載，不另贅述。
三、公訴意旨與被告爭執：㈠公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，主要係以被告陳述；車輛詳
細資料報表；證人張璋禧警、偵訊陳述；證人蕭李娥警、偵訊陳述；證人李紹暘警、偵訊陳述；照片35張為論據。
㈡被告辯解：自己有騎車到過附近，但沒有進去該處等語。
四、本案不爭執事項與爭點：㈠不爭執事項：
1.起訴書所載告訴人張璋禧住處遭竊之時間、地點及財物（前述公訴意旨所持證據參照）。
2.被告曾於同日下午，在上述失竊時間前之15時20-21 分許，騎乘車牌號碼000-000 機車到系爭社區外空地，並於17時22分回原空地騎乘相同機車離去之事實，為被告陳述無誤，並有監視器翻拍照片可參（偵201 卷38頁、44頁-49 頁、51頁），可信屬實。
㈡爭點：
是否為被告入內竊盜？
五、本院所持理由：㈠我國現行刑事訴訟法雖尚無類似「證人指證（認）程序法」
，亦無關於指認犯罪嫌疑人、被告法律條文，但依內政部警政署先後頒布有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」（更名前後的稱呼）。其中於公訴意旨起訴被告涉嫌上開犯罪的時間點（
106 年10月13日）前，警政署於106 年1 月26修正名稱及全文10點（於本案指認時有效的規定）。其中規定：「指認前應由指認人先就犯罪嫌疑人特徵進行陳述，並詢問指認人與犯罪嫌疑人之關係及雙方實際接觸之時間地點，以確認指認人對於犯罪嫌疑人之知覺記憶為客觀可信」（第3 點）；「指認前不得提供指認人任何暗示或誘導，並應告知指認人，犯罪嫌疑人未必存在於被指認人之中」（第4 點）；「依指認人描述之犯罪嫌疑人特徵，應安排三名以上被指認人供指認人進行選擇式指認，被指認人在外型上不得有重大差異」（第5 點前段）；「實施照片指認時，不得以單一照片提供指認，並避免使用時間久遠、規格差異過大或具有暗示效果之照片進行指認」（第7 點）。其目的，係為警方於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤、產生後續對於記憶污染。對此，並應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為其審查。
㈡證人蕭李娥指認：
1.該證人受警詢時，係於106 年11月23日14時36分至15時10分，其指認地點在大溪分局永福派出所、指認時間記載為14時40分（偵201 卷27、31頁）。但依照其警詢筆錄內容，警方詢問其是否知道竊案發生、錄影監視中打掃工人是否為其本人、當時有穿雨衣男子交談之內容等問題之後，即行要求該證人指認（同上偵卷27頁背面）。則警方上開過程，並未由指認人先就犯罪嫌疑人特徵進行陳述，也沒有其他確認指認人的知覺、記憶可信的過程，與前述「要點」第3 點不符。
2.另證人經要求受指認的所列的6 張照片中，編號1 （被告）照片【臉白瘦、無皺紋、髮型向下蓋住額頭、戴無框眼鏡】。但編號2 至6 的照片（非被告），【都沒有戴眼鏡，臉部也都偏黑】；其中編號3 至5 照片，【皺紋（顯示的年紀）及髮型也顯然與編號1 不同】（上開偵卷31頁）。則上開指認的照片編號1 （被告）與編號2 至6 （其他受指認者）之間，外型存有重大差異，與前述「要點」第7 點不符，足以產生相當偏差的指認效果。
3.再依據證人蕭李娥的警詢陳述，其稱僅與對方有一句對話，亦即：對方稱：「雨那麼大怎麼在做工作」、證人稱：「是啊！雨這麼大我們也是要做工作啊！」等語；且證人對此也陳稱：「他當時對話讓我感覺都很正常沒有異狀」等語（均見同上偵卷27頁）。據此，在當時「雨這麼大」的環境下，該證人亦認對方沒有任何異狀、且超過案發後1 個多月後該證人才於警方為上開指認。從而，自上述的當時外部環境、相遇情形及時間經過月餘而指認照片的情形，證人是否可能依其知覺、記憶指認無誤，仍無法確認。
4.據此，上開指認與程序規範有所差距，並產生足以影響結果的偏差、暗示效果，無法採認。
㈢證人李紹暘指認：
1.該證人受警詢時，係於106 年11月28日14時41分至15時00分，其指認地點在大溪分局永福派出所、指認時間記載為14時57分（偵201 卷29、32頁）。依照其警詢筆錄內容，警方詢問其是否知道竊案發生、當時擔任保全是否為該證人後，詢問：「當日擔服有無發現可疑的人、事、物」，該證人回答：「沒有」，並進一步稱：因為張璋禧調閱住家監視器，發現可疑竊嫌於106 年10月13日15時38分入侵其住家，該證人便回想當時情形，想起某住戶於「106 年10月12日」、「開車載一名年輕男子返家，後來該名年輕男子徒步經過我面前散步離開，且未返回社區。但是不久後，. . . （某住戶）卻載一名年輕男子離開社區，讓我感到困惑」，因此再調閱監視器，發現其本來以為某散步離開的年輕男子（本案嫌疑犯）是某住戶帶入社區，但其實不是如此等情；並陳稱：「從監視器發現該名竊嫌」入侵、離開的時間、過程（同上偵卷29頁背面-30 頁）。因此，依據該證人上開陳述過程，其親眼所見的現場情形是106 年10月12日的經過（不是案發的10月13日），且已經一度將某住戶載送的男子誤為散步離開的男子（即嫌犯）。
2.另證人雖然有先描述對象特徵為：「戴白色鴨舌帽、膚白、身高約172 公分左右、戴無框眼鏡、年約不到30歲」（同上偵卷第30頁）。但是，經要求受指認的所列的6 張照片中，編號5 照片（被告）【臉白瘦、無皺紋、髮型向下蓋住額頭、有戴無框眼鏡】。至於編號1 至3 、4 及6 的照片，【「全部」都「沒有」戴眼鏡】；其中編號1 的臉部部分偏黑、部分偏白，編號2 、3 、4 、6 臉部也都偏黑（上開偵卷32頁）。準此，該證人上開指認的照片編號5 （被告）與其餘照片（其他受指認者）之間，外型存有重大差異，與前述「要點」第7 點不符，足以產生強烈的迎合證人陳述、暗示效果。
3.據上情形，該證人既然先稱當時沒有發現可疑的人、事、物，且在106 年10月12日親眼所見的真人都已產生錯誤的情形（將住戶載送者與散步離開者認屬同一人），則其當時或因認為事屬平常而未進一步深刻察覺或記憶，而無法苛責，但指認錯誤的風險，仍然不能因此消除（亦即，本院並不是苛責該證人未好好執行任務；而是該證人通常狀況下的知覺表現，本院可以理解，但後續指認程序已經形成偏差）。
4.據此，上開指認亦無法採認。㈣上述「要點」於107 年8 月10日再度修正，其中有修改者例
如：「實施指認，應指派非案件偵辦人員辦理。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程連續錄音及錄影者，不在此限」（第2 點）。理論上來說，避免暗示性、誘導的新增規範，同樣是重要的指標（換句話說，原先的指認沒有「違反規定」；但依照新的規範審查，可以發現過去未注意到的錯誤情形）。不過，本院僅依先前已存在、後來仍然存在的規範內容審查，上開指認已難逕採；從而，對於新規範內容及對應證據問題，本院不再贅述。
㈤另外，上開證人蕭李娥、李紹暘雖然於檢察官訊問時及本院
審理時，指認在場被告即為行為人（同上偵卷63頁背面、本院易字卷一63頁；同上偵卷63頁背面、本院易字卷一65頁及背面）。但是，僅依照其等在檢察官偵查、本院審理對單一在場的被告指認（本案只有1 名被告），仍無法消除其先前錯誤指認的重大風險（反而可能因為警方的上述程序問題，導致後來的污染）。據此，本院無法藉上述情狀，充分認定被告即屬本案行為人。
㈥本案其他檢察官提出、或本院調查之證據，都僅能證明前述
「不爭執事項」（證人張璋禧亦未目擊或有相關指認），無法藉以認定確係被告入內竊盜。而且，本案證人張璋禧住處失竊後，警方並無現場勘察相關紀錄資料（桃園市政府警察局大溪分局107 年9 月18日溪警分刑字第1070022668號函，本院易字卷二14頁。至於原因是出自警方或告訴人，本院不得而知），而卷內也沒有其他微物跡證、生物特徵的證據。
六、綜上所述，被告雖然曾經在犯罪現場附近，而存有重大嫌疑；但「重大嫌疑」與「判決有罪」（無合理懷疑）所需的證據程度不同；因此，本院無從僅依據上述事證，逕予認定確為被告入內犯罪。參照前揭甲、貳說明，應諭知無罪判決。
貳、公訴意旨所指莊鳳蘭住處於107 年2 月6 日遭竊部分：
一、公訴意旨略以：被告於107 年2 月6 日前某時，前往莊鳳蘭所有位於桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號之住處，先打開該住處1 樓浴室窗戶後，從窗戶爬入上址住處，竊取屋內財物得逞。因認被告涉犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款加重竊盜罪。
二、證據能力之說明及證據評價之依據，如本判決理由欄甲、貳部分所載，不予贅述。
三、依據前揭乙、貳、五所載事證及說明，檢察官上開所持依據應屬誤會，且亦無其他積極佐證。本案證據既然無法支持上述公訴意旨所認犯罪，則被告該犯罪屬於不能證明，應依法諭知無罪判決（從而，不再贅論被告辯解是否有所依據）。依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第35
4 條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項、第51條第5 款、第47條第1 項及大法官釋字第775 號解釋、第38條第
2 項、第38條之1 第1 項、第5 項，判決如主文。本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官林岷奭、鄧瑋琪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第四庭 法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君中 華 民 國 108 年 3 月 21 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表┌──┬───┬───────┬────┬───────────┐│編號│告訴人│犯罪事實 │所犯法條│備註（簡要認定情形） ││ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼───────────┤│1 │蘇松棱│如本判決事實欄│刑法第35│1.被告侵入住宅部分不另││ │ │一、㈠所載。 │4條 │ 為不受理諭知（未據告││ │ │ │ │ 訴）。 ││ │ │ │ │2.檢察官起訴被告涉犯加││ │ │ │ │ 重竊盜罪部分，不另為││ │ │ │ │ 無罪諭知（本院認定被││ │ │ │ │ 告有竊盜犯意，但未能││ │ │ │ │ 證明已經著手）。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼───────────┤│2 │莊鳳蘭│如本判決事實欄│刑法第32│1.被告其餘被訴107 年2 ││ │ │一、㈡所載。 │1 條第1 │ 月13日構成犯罪者，部││ │ │ │項第1 款│ 分不另為無罪諭知。 ││ │ │ │、第2款 │2.被告被訴於107 年2 月││ │ │ │ │ 6 日加重竊盜部分，無││ │ │ │ │ 罪。 ││ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼───────────┤│3 │梁乃元│如本判決事實欄│刑法第32│被告其餘被訴107 年2 月││ │ │一、㈢所載。 │1 條第1 │13日構成犯罪者，部分不││ │ │ │項第1 款│另為無罪諭知。 ││ │ │ │、第2 款│ ││ │ │ │第3 款、│ ││ │ │ │第2 項 │ │└──┴───┴───────┴────┴───────────┘