臺灣桃園地方法院刑事判決
106年度易字第1469號
107年度易字第973號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 梁坤運選任辯護人 甘義平律師
唐永洪律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6569號）及追加起訴（106 年度偵字第13750 號），本院判決如下：
主 文梁坤運犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月；又犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、梁坤運係宸興股份有限公司（下稱宸興公司）之監察人，因具有工程相關專長，而受宸興公司之委託處理所承攬工程之發包、議價及施工之監督等事務，為宸興公司處理事務之人。緣宸興公司於民國97年間，承攬苗栗縣後龍鎮公所公園化公墓委託經營案之納骨設施興建工程，詎梁坤運竟利用其職務之便，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，先後為下述違背其任務之行為：
㈠於103 年7 、8 月間某日，藉宸興公司於103 年間，將上開
工程中「納骨設施、廁所、服務中心及家屬休息室興建工程」（下稱本案工程）發包之機會，在桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號居處，向承攬廠商顏永文表示欲收取回扣，要求顏永文將原始承攬報酬金額新臺幣（下同）794 萬4,115 元修正為950 萬元，並將其中120 萬元價差作為回扣，顏永文為免無法承攬上開工程，遂表示同意將原承攬金額墊高至95 0萬元，並與宸興公司簽立後龍鎮公所殯葬設施新建工程（納骨設施、廁所工程、服務中心及家屬休息室工程）工程契約書（下稱本案工程契約），嗣梁坤運於103 年11月間某日，至宸興公司，領取由宸興公司所應給付顏永文工程款所開立票面金額60萬元、支票號碼CA0000000 支票1 紙（下稱甲支票，再於同年間某日，在苗栗縣後龍鎮某處，分別收受顏永文所交付之現金30萬元、30萬元，共計收取120 萬元之不法利益，以此方式而為違背其任務之行為，致生損害於宸興公司。
㈡於103 年7 、8 月間某日，藉宸興公司於103 年間，將上開
工程中「鋼構及彩鋼興建工程」（下稱鋼構彩鋼工程）發包之機會，在桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號居處，先由承攬廠商顯為營造廠股份有限公司（下稱顯為公司）之員工詹前文原報價承攬報酬1,248 萬7,797 元，雙方議定承攬報酬為1220萬元後，梁坤運即要求詹前文修正為1,380 萬元為承攬報酬，並將其中之160 萬元價差作為回扣，詹前文為免無法承攬上開工程，乃同意以承攬報酬1,380 萬元與宸興公司簽立（鋼構、彩鋼工程）工程契約書（下爭鋼構彩鋼契約），梁坤運隨即於103 年8 月底某日，在不詳處所，收取由顯為公司實際負責人詹詠成支付由豐鋮鋼構企業有限公司開立、票面金額80萬元、支票號碼MSA0000000支票1 紙（下稱乙支票），再於104 年2 月間某日，在苗栗縣後龍鎮某處，收受詹前文所交付之現金80萬元，共計收取160 萬元之不法利益，以此方式而為違背其任務之行為，致生損害於宸興公司。
二、緣梁坤運另於103 年11月間，要求顯為公司配合虛偽簽立「後龍鎮公所殯葬設施新建工程（如意、圓滿、吉祥三棟+ 臨時辦公室追加工程）工程契約書」，欲藉此詐得宸興公司財產，惟遭顯為公司實際負責人詹詠成拒絕，梁坤運即藉故刁難顯為公司鋼構彩鋼工程請款事宜。嗣梁坤運於103 年11月間某日，基於意圖為自己不法之所有，與詹前文、詹詠成基於詐欺取財之犯意聯絡，由梁坤運向詹前文表示顯為公司應配合其簽立虛偽之追加工程契約，再由詹前文向詹詠成轉達後，詹詠成則以其為登記及實際負責人之豐鋮鋼構企業有限公司（下稱豐鋮公司）名義，配合梁坤運簽立虛偽之總工程總價440 萬元之「後龍鎮公所殯葬設施新建工程（彩鋼金屬板追加工程）工程契約書」（下稱追加契約），並約定自宸興公司取得該追加契約之簽約金220 萬元後，再將該款項交付梁坤運。嗣宸興公司負責人胡紹禹因上開虛構追加契約，陷於錯誤，而誤信確有追加工程一事，始於104 年2 月2 日，由不知情之宸興公司會計人員鍾素玲交付詹前文票面金額
220 萬元、支票號碼CA0000000 之支票1 紙（下稱丙支票）作為簽約金，詹前文旋交由詹詠成提示兌現，再由詹詠成指示不知情之顯為公司會計人員呂苡嫺，於104 年2 月6 日將前揭220 萬元匯至梁坤運申辦之桃園市龜山區農會帳號00000000000000號帳戶內而得手。
三、案經宸興公司訴由臺灣苗栗地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：㈠供述證據：
⒈被告梁坤運及其辯護人爭執證人即宸興公司代表人即胡紹禹
、證人詹詠成及詹前文於偵查中檢察官事務官面前所為陳述之證據能力乙節，本院審酌其等業於本院審理時到庭以證人身分接受交互詰問，且其等於本院審理時之證述與於偵查中檢察事務官面前所為之陳述，並無明顯不符之處，是無引用上開證人此部分審判外陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1 項規定，認證人胡紹禹、詹詠成及詹前文此部分審判外之陳述，無證據能力。
⒉被告及其辯護人雖爭執證人顏永文於偵查中檢察官事務官面
前所為證述之證據能力一節，惟按被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之
3 第1 款所明定。查證人顏永文於檢察事務官前所為之陳述，係屬被告以外以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然因其陳述係採一問一答之方式，未見有何無法依己意盡情回答之情形，且係就親身經歷之事所為陳述，其就本案重要事實之證述，尚有其他補強證據佐證該不利證述之真實性，並非僅以其證詞作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，復查無其他程序上之瑕疵，當具有可信之特別情況，且其陳述就證明本案犯罪事實存否有必要性，並經本院依法踐行調查證據之程序，是依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，證人顏永文於檢察官事務官前之陳述得為證據。
⒊被告及其辯護人雖爭執證人胡紹禹、顏永文、詹詠成、詹前
文、劉明堅於偵查中向檢察官所為證述之證據能力一情，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。查證人胡紹禹、顏永文、詹詠成、詹前文、劉明堅各於檢察官偵查中所為證述，被告及其辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，本院依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，均無何顯不可信之情況，依前開規定及說明，證人胡紹禹、顏永文、詹詠成、詹前文、劉明堅於偵查中向檢察官所為證述悉有證據能力。
㈡非供述證據：
⒈被告及其辯護人以顏永文提出之報價單、價目表（見第1375
0 號偵查卷第31頁反面及第32頁），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，爭執證據能力。查：上開報價單及價目表，係顏永文為工程項目及價格資料，於業務過程記載之文書，且無預見日後可能提供為證據而偽造之動機，未有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應有證據能力。
⒉被告及其辯護人以顏永文出具之說明書（見他字卷第14頁）
，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，爭執證據能力。查上開說明書，雖非證人顏永文於例行性之業務過程中即時記載，非屬傳聞證據之例外，惟上開說明書內容業經證人顏永文於偵查中證述明確（見他字卷第31頁反面），已構成上開理由欄㈡所示之陳述內容，自有證據能力。
⒊被告及其辯護人以詹詠成提出之報價單3 份（見他字卷第17
頁正反面及第51頁至第52頁），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，爭執證據能力。查：上開報價單，係詹詠成為工程項目及價格資料，於業務過程記載之文書，且無預見日後可能提供為證據而偽造之動機，且上開報價單記載內容，亦經本院審理時證述明確（詳見下述），已為證人詹詠成證述內容之一部，自具有證據能力。
⒋被告及其辯護人以詹詠成提出之「工程報價及合約簽定過程
陳述」（見第13750 號偵查卷第112 頁），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，爭執證據能力。然本判決並未援引上開書面陳述做為認定被告犯行之依據，自不贅述此部分之證據能力。
⒌其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告梁坤運固坦承其係宸興公司之監察人，且分別於上開時間、地點，有分別收受甲支票、乙支票、現金80萬元及匯款220 萬元等情，矢口否認有何背信及詐欺取財犯行，辯稱：顏永文有向我借錢，甲支票為其還款，因我因曾向張彭菊妹借款，始將甲支票交由其兌現提領；顯為公司所交付之乙支票及現金80萬元不是回扣，我們當初談好是匯款機制，錢後來有轉回公司；呂苡嫺於104 年2 月6 日匯款之220 萬元，我以為是宸興公司要還給我的錢等語；其辯護人辯稱：顏永文所交付被告之甲支票為其向被告借款之清償，被告並未收顏永文所交付之現金60萬元，且原始報價與最後總價價差155 萬5,885 元，如被告僅要求回扣120 萬元，亦不符常情，顏永文係因宸興公司對其要求改善驗收不過後，才配合告訴人代表人胡紹禹為不實陳述；而被告確實有於104 年2月中旬收到顯為公司退佣180 萬元，此乃感謝被告仲介而支付，且為胡紹禹所知悉，而被告無意受領隨即於104 年2 月24日將180 萬元匯回公司，且此期間為年假，可認被告確實無收取回扣之故意，且宸興公司並無受有任何損害，且顯為公司所提出之原始報價單上所載客戶名稱並非告訴人公司，而是鑫辰開發股份有限公司（下稱鑫辰公司），顯與本案無涉；胡紹禹既代表公司自行簽立追加契約，且未知會被告，被告亦無行使詐術等語。經查：
㈠被告為宸興公司之監察人，並受宸興公司委託處理宸興公司
向苗栗縣政府後龍鎮公所承攬之本案工程之施工事務，嗣宸興公司將本案工程發包由顏永文施作，再將本案工程中之鋼構彩鋼工程發包由顯為公司施作，嗣其於103 年11月間某日，有收受甲支票1 紙，並由被告配偶之兄嫂張彭菊妹提領兌現；另於103 年8 月底某日，收取顯為公司負責人詹詠成所交付之乙支票，再於104 年2 月底某日收受詹前文所交付之現金80萬元；另宸興公司確實未有上開追加工程之施作，而詹前文有向宸興公司領取丙支票，而顯為公司會計呂苡嫺於
104 年2 月6 日將220 萬元匯至梁坤運所有之桃園市龜山區農會帳號00000000000000號帳戶等節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見第1469號刑事卷一第17頁正反面），核與證人即告訴人代表人胡紹禹、證人詹詠成、詹前文及劉明堅於偵查中及本院審理時之證述、證人顏永文及張彭菊妹於偵查中之證述相符（見他字卷第31頁至第32頁正反面、第34頁正反面；第13750 號偵查卷第99頁反面、第107 反頁至第
109 頁、第215 頁、第216 頁反面；第6569號偵查卷第23頁至第24頁；第1469號刑事卷二第127 頁、第129 頁、第131頁至第132 頁、第134 頁正反面、第180 頁正反面、第181頁反面、第184 頁正反面、第191 頁、第208 頁反面、第20
9 頁正反面、第211 頁、第214 頁反面、第216 頁），亦有經濟部商業司- 公司資料查詢- 公司基本資料、董監事資料、後龍鎮公所殯葬設施新建工程（納骨設施、廁所工程、服務中心及家屬休息室工程）工程契約書、（鋼構、彩鋼工程）工程契約書、報價單、玉山銀行存匯中心105 年10月7 日玉山個（存）字第1051003211號函暨所檢附之甲支票、台中商業銀行民雄分行105 年12月26日中民雄字第1050000112號函暨所檢附之乙支票、詳細價目表、支票憑單（單據編號：000-00000 ）、甲支票、交易歷史明細表、報價單、郵政存簿儲金簿（帳號0000000-0000000 號）暨歷史交易明細表、中華郵政股份有限公司桃園郵局106 年5 月17日桃營字第1061800599號函暨客戶歷史交易清單、股份有限公司變更登記表、乙支票、台中銀行國內匯款申請書回條、後龍鎮公所殯葬設施新建工程（如意、圓滿、吉祥三棟+ 臨時辦公司追加工程）、支票支付明細表、支票支付簽收簿、後龍鎮公所殯葬設施新建工程（彩鋼金屬板追加工程）在卷可按（見他字卷第4 頁至第17頁反面、第45頁至第52頁、第6569號偵查卷第37頁、第38頁、第42頁、第51頁至第61頁反面、第13750號偵查卷第11頁、第91頁至第95頁反面、第137 頁至第140頁、第155 頁至第163 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡事實欄㈠、㈡之背信部分：
⒈證人胡紹禹於本院審理時證稱：被告原本是宸興公司小股東
，因其他股東都不懂工程，所以找他來幫忙施作工程，後來被告說他既然投資那麼多錢，應該要當監察人才能控管，所以才由他當監察人並負責工程事務。宸興公司執行股東是我、鍾順球與被告，我們授權被告找包商（廠商）、發包工程並議定價格，廠商所提供報價單由被告審核後，再由被告與廠商洽談契約。迨被告審核、議價及擬訂契約後，以他議價完之價格決定工程款，我和鍾順球則會全盤接受，最後在工程契約等文件上簽字或用印。後來宸興公司由被告與廠商顏永文洽談本案工程契約，工程總價950 萬元是由被告決定，而鋼構彩鋼工程契約亦由被告與顯為公司洽談，工程總價是1,380 萬元，契約及報價單都是由被告拿給我看及用印。至廠商請款流程是他們把資料給鍾素玲，鍾素玲再轉呈被告審閱無誤後，由被告在資料上簽字，鍾素玲再把傳票給我和鍾順球簽名，鍾素玲才會開始開立支票，支票要蓋公司章、負責人章及監察人章，才會請廠商過來領支票，並簽收等語明確（見第1469號刑事卷二第127 頁至第129 頁、第130 頁、第132 頁、第136 頁），核與證人劉明堅於本院審理時具結證稱：我當時在本案工程中負責協助包商及監工，胡紹禹是宸興公司負責人，但平時都是由被告主導指示，且契約洽談、議價及與廠商聯繫，亦由被告處理之，胡紹禹和鍾順球不懂工程，所以在工程上很少對我們有指示。本案工程即是被告與顏永文洽談等語（見第1469號刑事卷二第191 頁、第19
2 頁反面至第194 頁）、證人詹前文於偵查中證稱：顯為公司向宸興公司承攬鋼構彩鋼工程過程，由被告和我議價，就我認知宸興公司處是由被告一人處理工程事宜，其他兩位老闆對工程事項都不了解，也沒有在管事，只是負責付錢而已等語（見第13750 號偵查卷第107 頁反面）；其於本院審理時證稱：宸興公司是由被告出面與我洽談鋼構彩鋼工程契約等語（見第1469號刑事卷二第第208 頁反面）及證人顏永文於偵查中證述其係將報價單交付被告，且由被告要求其浮報乙節（見他字卷第31頁反面）互核相符，衡諸證人劉明堅以證人身份到庭接受詰問時，已非任職於告訴人公司（見第1469號刑事卷二第192 頁反面），且詹前文之證詞尤對其本身有所不利（詳見下述），可認證人劉明堅、詹前文前揭證述應屬可信，依證人劉明堅、詹前文、胡紹禹、顏永文之前揭證述，可知其等就被告為告訴人公司工程發包、議價及監工為主導地位，且在本案工程及鋼構彩鋼工程中，負責與廠商洽談工程發包金額及議訂契約等事項，均有決定工程總價及契約內容之權限等情所述互核一致，堪認證人胡紹宇指證被告受告訴人公司委託負責工程發包、議價及後續工程驗收等相關事宜，且本案工程及鋼構彩鋼工程亦由宸興公司委由被告與廠商顏永文、顯為公司洽談工程契約及工程總價乙節，足以採信。被告自屬受宸興公司委託處理事務之人，至為明確。
⒉證人顏永文於檢察事務官訊問時亦證稱：甲支票是告訴人公
司原本應給我的工程款，是由被告直接拿走，我是告訴人公司員工鍾素玲小姐請我去簽收時，當面告知我該支票已由被告取走，所以我只有簽名，而被告拿走是因為他在本案工程中將我的原報價700 餘萬元追加提高，並交付我他已改好的契約，他有講過他要浮報，所以他把差價拿走，另一筆60萬元我也分2 次交付現金給他等語明確（見他字卷第31頁正反面），而證人劉明堅於偵查中證稱：103 年7 、8 月間，我任職宸興公司擔任工地主任，協助被告就工程發包、簽約及執行，亦就顏永文所承包之工程監工。當時顏永文拿報價單到工務所給公司小姐做資料時我有看一下內容，後來把顏永文帶到被告家，我印象中報價單所記載之總金額為700 萬左右，後來才知道工程總金額變成950 萬元等語甚詳（見第6569號偵查卷第19頁反面）；其於本院審理時證稱：當時顏永文把原始報價單帶到工務所，我有看到小姐在翻閱，看到總金額是700 多萬元，後來我打電話聯繫被告，被告叫我帶顏永文去他家，由他們兩人自行洽談，後來顏永文告訴我，我才知道工程價格變成900 多萬元等語詳實（見第1469號刑事卷二第194 頁正反面），又證人劉明堅與被告無任何恩怨仇隙，亦已自告訴人公司離職，且其於偵查及本院審理時均已具結，同意以刑事責任擔保其證言之真實性，堪認其當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告，則證人劉明堅既已證述如上，且與證人顏永文前揭就證人顏永文原始工程報價為700 多萬元，經被告與證人顏永文洽談後，工程總價提高至950 萬元之證述情節相符，並有證人顏永文出具之自白書及報價單各1 份可按（見他字卷第6 頁至第9 頁、第14頁），足認其等證述應可採信。至辯護人雖辯稱：顏永文係因宸興公司對其要求改善驗收不過後，才配合告訴人代表人胡紹禹為不實陳述云云，實屬臆測之詞，顯不足採。故由證人顏永文及劉明堅之上開證詞，可知被告在發包本案工程時，證人顏永文向被告原始報價為794 萬4,115 元，惟被告要求顏永文將工程總價墊高至950 萬元，並以其中價差120 萬元作為回扣，嗣宸興公司與顏永文簽立本案工程契約後，被告則如前述自行領取告訴人公司原應支付顏永文工程款項之甲支票（60萬元），交由張彭菊妹提領兌現，且另由顏永文分2次、各交付30萬元、30萬元之現金予被告，顯係為隱瞞、掩飾其上開收取回扣之行為，即可足認被告以此方式將公司款項挪為已用，至為顯然。辯護人雖辯稱原始報價與最後總價價差155 萬5,885 元，如被告僅要求回扣120 萬元，亦不符常情云云，惟顏永文已證稱被告僅以其中價差120 萬元作為回扣，剩餘35萬5,885 之緣由及流向均無法推翻上開認定之事實，辯護人上開所辯，無足憑採。
⒊被告另辯稱：甲支票是顏永文向其借款之返還，因被告因曾
向張彭菊妹借款，始將甲支票交由其兌現提領云云，惟被告就此並未提出其與顏永文間之借據以實其說，且張彭菊妹雖曾於偵查中證稱：我好像借被告60萬元，但我老了記憶不好，且被告有開立支票返還借款等語（見第6569號卷第23頁反面），惟其就實際借貸金額竟尚有猶疑，參酌其為被告配偶之兄嫂，有至親之關係，顯有迴護被告之嫌，是被告此部分所辯，顯係臨訟卸責之詞，殊難採信。
⒋再證人詹前文於偵查中證稱：我當時是顯為公司工地主任，
並出面向宸興公司承包鋼構彩鋼工程，我拿原報價單給被告，印象中鋼構部分報價900 多萬元、彩鋼部分報價200 多萬元，他收下報價單之後，有請我到他龜山住處，向我說原報價是可以的，但要多填180 萬元進去，我當下決定同意，大約10天後，我就將改過的報價單拿去給被告。後來我們於10
3 年8 月間開立乙支票給他，而我記得後來我親自拿給被告現金80萬元等語（見第6569號偵查卷第19頁反面至第20頁）；其於本院審理時結稱：鋼構部分我原始報價8 、900 萬元，彩鋼部分我報價多少錢我忘記了，原始報價單我只有給被告看過，後來我們議價完、價錢談妥後，被告說要再另加18
0 萬元，另20萬元是要給介紹人鄭先生，其餘160 萬元我們做承包商的不會過問，但這就是回扣或讓被告賺幾成或價差的意思等語甚詳（見第1469號刑事卷二第208 頁至第210 頁），核與證人詹詠成於本院審理時證稱：我印象中我跟詹前文去被告住處拜訪被告，有拿原始報價單給被告，後來是詹前文與被告議價，議價後之工程款為1200萬元，議價後沒有簽約，詹前文有回來問我價格是否可行，我肯認後，詹前文向我表示要180 萬元佣金，其中160 萬元要給被告，另20萬元給介紹人，於是就把180 萬元灌在1200萬元之報價中，工程總額變成1380萬元，再由我擬訂契約，調整各工程項目金額寄到被告處修改，被告再寄回來用印。我則自己留一份公司內部報價單，分列勞務費160 萬元及20萬元，但此份報價單不是鋼構彩鋼契約附件，而契約所附估驗計價單是宸興公司去調整比例後做出來，我看項目和金額差不多，就用印了等語（見第1469號刑事卷二第181 頁至第182 頁、第186 頁正反面）大致相符，證人詹詠成及詹前文既均於偵查及本院審理時具結，同意以刑事責任擔保其證言之真實性，其等上開證述如上，自當可採。又細譯證人詹詠文所提出之報價單
3 份（見他字卷第17頁正反面及第51頁至第52頁），可知顯為公司元於103 年6 月19日就鋼構工程報價955 萬6,357 元，在於103 年8 月6 日就彩鋼工程報價293 萬1,440 元，合計總價1,248 萬7,797 元，嗣於103 年10月20日再提出定案之工程總價為1,380 萬元，且在項目中增列「勞務費用、梁先生160 萬元、鄭先生20萬元」等文字，且報價單下方有手寫「MSA0000000、80W 、104/2/1 、80W 現金」等文字，可認證人詹詠成於本院審理時證述上開勞務費160 萬元即是給予被告之回扣，其餘20萬元是給介紹人的費用，而手寫文字乃在紀錄開票及交付現金予被告之過程一節（見第1469號刑事卷二卷第181 頁反面至第182 頁）均與前揭客觀證據之內容及作成日期互核相符，當屬可信。由以上各節，益徵被告再次利用其主導鋼構彩鋼工程發包機會，向廠商顯為公司指示應將原工程報價提高，事後向顯為公司取得其中價差160萬元之回扣，輾轉從中圖利，亦可認定。辯護人雖辯稱顯為公司所提出之原始報價單上所載客戶名稱並非告訴人公司，而是鑫辰公司，顯與本案無涉云云，惟業經證人詹詠文證述上開報價單客戶會寫鑫辰公司，是因被告當初交付其之名片上記載鑫辰公司，當時我還不知有宸興公司等語綦詳（見第1469號刑事卷二第186 頁），益證證人詹詠文於鋼構彩鋼工程所接洽對象為被告，其後始知簽約對象為告訴人公司無訛，是上開報價單此部分之記載不足作為有利被告之證據，辯護人所辯，亦無足採。
⒌被告及其辯護人雖為被告辯稱：上開墊高之180 萬元，係顯
為公司主動給付被告之佣金云云，然被告於106 年5 月18日偵查中陳稱：我就詹詠成及詹前文所述有把160 萬元非兩次交付給我一事，根本不知情等語（見第6569號偵查卷第47頁），再於本院106 年10月31日準備程序改稱：該筆款項是我們談好的匯款機制，後來我有將錢轉回公司等語（見審易卷第36頁），末於本院於107 年4 月10日改稱：該筆款項是詹前文給我的佣金，我過年後就把佣金匯給公司等語（見第1469號刑事卷一第17頁），被告上開所稱已有前後不一瑕疵，是此部分所辯顯係情虛卸責，臨訟杜撰之詞，委無足採。
⒍準此，被告既受告訴人公司委託負責發包工程、締約、議價
及工程驗收等任務，自應與處理自己事務為同一注意為之，以謀公司最大利益為計，是其於負責告訴人發包工程、議價以應經營之需時，理應盡力於減免告訴人於發包過程中不必要之支出、耗費，方可謂有盡其誠實信用之委任義務，被告竟捨此而不為，不以顏永文、顯為公司原始報價金額締結本案工程及鋼構彩鋼工程契約，猶於議價完成後，分別向顏永文及顯為公司要求墊高工程款各120 萬元、180 萬元，藉以圖謀簽約工程總價與原始報價價差之高額利益120 萬元、16
0 萬元，俟被告再以親領支票、或由廠商交付現金或開立支票方式收取回，致告訴人公司因被告上開舉措支出不必要之支出共計280 萬元（計算式：120 萬元+160萬元）而受有損害，故被告要求墊高工程款，並從中收取價差金額之行為，自屬違背告訴人公司委任其處理事務應盡之義務甚明。又被告於上開行為時，年紀已逾66歲，具有常年工程實務經驗，且身兼告訴人公司監察人身分，為一明辨事理及判斷利益得失之人，猶圖獲取不法利益，明知以上開違反其對告訴人公司委託處理工程議價應盡忠實義務之舉措，將造成告訴人受有不必要之財產損害，進而賺取上開高額價差，顯具背信故意甚明。
㈢事實欄所示詐欺取財部分：
⒈證人胡紹禹另於本院審理時指稱：我有付過追加工程簽約金
220 萬元，但是宸興公司根本找不到追加工程契約，後來詹詠成有給我看過如意圓滿追加工程契約，與彩鋼金屬追加工程契約，兩份應是同一件，但是我不知道宸興公司到底付的款項是哪一份，我只記得我蓋過章。詹詠成事後有和我說如意圓滿追加工程契約是被告寄給他，叫他們公司用印，但他覺得有問題就拒絕用印等語（見第1469號刑事卷二第133 頁反面至第134 頁），而證人詹詠成於偵查中證稱：追加工程部分是被告找我叔叔詹前文談，我拿到追加契約時，上面契約內容已經擬好，我有在追加契約上用印並締約，但是實際並無此次追加工程，所以完全沒有施作，後來因為顯為公司稅務問題，所以我用豐鋮公司名義簽約。宸興公司則有開票支付220 萬元簽約金，我們有託收兌現，印象中後來我請我們公司會計呂苡嫺匯款給被告等語明確（見第13750 號偵查卷第109 頁、第215 頁正反面）；其於本院審理時證稱：如意圓滿追加工程契約是宸興公司寄過來的，宸興公司在我認知中，就是被告，因為整個工程案件都是他在主導。詹前文原本告訴我這是宸興公司要增資，要再做一本契約，但我看過該契約後，不同意簽立此契約，因施工圖上的數量根本沒那麼多，後來這分契約就不了了之。之後因工程請款不順利且工程進行遭刁難，宸興公司就寄過來彩鋼金屬追加工程契約，上面金額都已經寫好了，詹前文告訴我幫被告弄出彩鋼金屬追加工程契約後，我原工程款就會下來了，於是我就幫助被告以豐鋮公司名義在彩鋼金屬追加工程契約上用印，但只是形式上簽約，從頭到尾都沒有要施作，後來宸興公司就開一張220 萬元的支票當作簽約金，詹前文告訴我這筆錢是要給被告。我於104 年2 月2 日拿到支票後請銀行代收兌現到豐鋮公司帳戶內，我再請我會計呂苡嫺把錢給被告等語翔實（見第1469號刑事卷二第183 頁至第185 頁反面）。
⒉證人詹前文於偵查中證稱：被告在同一個工程上，有追加工
程，也有簽約，但是沒有做到440 萬元，印象中也有拿回扣給被告等語明確（見第13750 號偵查卷第108 頁正反面）；其於本院審理時具結證稱：上開工程做到後面，被告帶著一份他附有他、胡紹禹及鍾順球印文估驗計價單的工程追加契約找我，叫我們作假帳。後來我們就以豐鋮公司名義和宸興公司簽約，而豐鋮公司實際上與顯為公司就是一起的。當時該契約根本不打算施工，因為彩鋼部分不是有圖就能做的出來，還要去現場估才能施作，這個連去現場估都沒有。被告是要宸興公司依據此契約開支票給我，我再把錢匯給被告，這些事情我都有告訴詹詠成，否則我們原本工程款很難請款，這個過程我只有和被告接觸過，沒有向宸興公司確認，後來簽約金220 萬元是我到宸興公司領取，支票沒有寫抬頭，我把票拿回我們公司後，再到銀行兌現，再由詹詠成交代呂苡嫺匯給被等語綦詳（見第1469號卷二第211 頁至第212 頁反面、第214 頁正反面、第215 頁反面至第216 頁反面）。
⒊由證人詹詠成與詹前文上開證述，可見被告確實趁告訴人公
司負責人胡紹禹及董事鍾順球對工程事務不熟稔，且工程締約、發包均由其本人主導之機會，向詹詠成要求簽立虛構追加工程契約，向告訴人公司行使詐術，致告訴人公司陷於錯誤而依該契約給付簽約金220 萬元，再由詹詠成轉匯該款項至被告帳戶乙節，應可認定，且被告上開所為，顯係基於為自己詐取告訴人公司財產之不法意圖甚明。
⒋被告及其辯護人固辯稱：追加契約是由胡紹禹簽立，亦有鍾
順球簽名，被告從未參與，被告誤以為該220 萬元是告訴人公司返還之借款云云，惟被告既與詹詠成、詹前文合謀書立虛假之追加契約，業經本院認定如前，並由詹詠成依據上開追加契約向告訴人公司訛詐簽約金220 萬元，再將款項轉匯予被告，堪認被告訛詐意圖明顯，實難認被告未向告訴人公司施用詐術，縱追加契約上有胡紹禹及鍾順球因受被告施行詐術陷於錯誤而所為之用印，亦無法解免被告涉犯詐欺取財罪責。又上開款項數目龐大，亦非由告訴人公司帳戶所匯出，被告未加以查證此筆資金來源顯不符常情，是被告及辯護人上開空言所辯，亦屬無稽，尚無足採。
㈣綜上所述，被告及其辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告所涉背信及詐欺取財犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按背信罪在客觀上以為他人處理事務而違背其任務，致生損
害於本人之財產或其他利益為不法構成要件。所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第
535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。查被告於如事實欄㈠、㈡所示行為時既受告訴人公司委託處理工程發包他人時，議價之外部關係等財產上法律事務，則有為告訴人公司牟取最佳締約價金之利益並減少不必要耗費之任務，被告竟擅自向告訴人公司廠商顏永文、顯為公司要求墊高工程款，藉以輾轉取得工程款價差之回扣，致告訴人公司支付不必要之費用，因而受有財產上損害，是被告上開所為均屬違背告訴人公司委託其任務之背信行為。
㈡核被告就事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第342條第1項之
背信罪（二罪）；另就事實欄所為，則係犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪（一罪）。至被告就事實欄所示以虛構追加工程向宸興公司詐得簽約金220 萬元乙節，核屬詐欺之手法，並非僅一般違背任務之背信行為，是檢察官認被告此部分所為係犯刑法第342 條背信罪容有未洽，惟因被告此部分詐欺取財犯行與被訴背信罪之基本社會事實仍屬同一，本院爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告與案外人詹詠成及詹前文間，就如事實欄所示之詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告就上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無任何前案科刑紀錄，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，素行尚可，其竟利用告訴人公司委託其向廠商締約議價之機會，背託失信，要求廠商墊高工程款及締結虛假工程契約，藉此方式收取回扣及詐得金錢，造成告訴人公司受有損害，所為實不足取，兼衡其犯後始終飾詞否認犯行，態度非佳，暨其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
三、沒收㈠按刑法於104 年12月17日修正、增訂第五章之一沒收規定，
於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3 規定，104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。而依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正後刑法第2 條第2 項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。
㈡查被告上開背信行為而分別獲取120 萬元、160 萬元之不法
利益，及向告訴人公司詐得簽約金220 萬元，各為被告本案背信、詐欺取財犯罪所得，是該等犯罪所得共計500 萬元雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、另被告之辯護人雖聲請傳喚聲請傳喚證人鍾素玲，以證明告訴人公司究以何名義支付乙支票乙節，惟此部分業經本院認定如前；被告另聲請調閱臺灣高等法院臺中高分院104 年度上字第480 號判決及仲裁協會106 年度仲聲議字第60號仲裁判斷，惟辯護人無法特定待證事實，本院認均無調查之必要，附此敘明。
參、職權告發查被告與案外人詹詠成、詹前文就事實欄所示詐欺取財犯行為共同正犯，既經本院認定如前，且共犯詹詠成、詹前文所涉上開罪嫌，尚未經起訴，復為本院執行職務所悉，爰依刑事訴訟法第241 條之規定，依職權告發之，宜由檢察官依法偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第342 條第1 項、第339 條第1 項、第28條、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴及追加起訴，經檢察官賴穎穎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈詩婷中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。