臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度智訴字第3號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李青林選任辯護人 郭學廉律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27940 號），本院判決如下：
主 文李青林犯過失輸入禁藥罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之肆拾顆藍色菱形膜衣錠均沒收。
事 實
一、李青林原應注意自大陸地區所購得內含「Sildenafil」成分之「VIAGRA」膜衣錠，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國104 年12月9 日前之某日，在其位於新北市○○區○○路住處，以電腦設備連結網際網路，向某不明網站上之不知名賣家，訂購內含有「Sildenafil」成分而包裝盒及藥錠上分別印有「VIAGRA」、「Pfizer」商標之「VIAGRA」藍色菱形膜衣錠10盒（每盒裝有4 顆膜衣錠，合計共40顆），嗣李青林透過該不知名網路賣家於104 年12月9 日，委託不知情之仕方航空貨運承攬有限公司（下稱仕方公司），以「李攕甥」為收件人、「cap 」為貨物名稱（申請進口報單編號：CX/04/648/MU168 、提單主號：000-00000000、提單分號：0000000000），透過航空快遞寄送之方式，向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報報關運送來臺，從而自大陸地區輸入未經核准含有「Sildenafil」成分之膜衣錠。嗣因臺北關人員於同日，在址設桃園市○○區○○路○○○ 號之臺灣桃園國際機場遠雄快遞貨物專區執行勤務時發覺有異後，會同仕方公司員工開箱查驗而查獲，並當場扣得前開包裝盒上印有「VIAGRA」字樣之膜衣錠10盒，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人即臺北關人員黃嵩博及仕方公司人員葉永照前於警詢時所各為之證述，被告李青林及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其等證據能力（見本院審智訴字卷第23頁反面，本院智訴字卷第27頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該等證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，自均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即臺北關人員黃嵩博於警詢中，就該關人員確於上開時、地查獲上揭「VIAGRA」10盒等情所為之證述（見偵字卷第18至19頁），以及證人即仕方公司人員葉永照於警詢中，就仕方公司於104 年12月9 日確有受託將如上開事實欄所述貨品名稱及收件人之該批運送來臺貨物，向臺北關申報報關事宜等情所為之證述（見偵字卷第22至23頁），情節大致相符，並有進口快遞簡易申報單1 份、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄1 份、扣案物照片14張、仕方公司提供之統一速達資料及報關明細各1 份及通聯調閱查詢單1 份在卷可稽（見偵字卷第6 至8 頁、第10頁、第12至17頁）；復有每盒內裝有4 顆藍色菱形膜衣錠之「VIAGRA」10盒扣案可佐。
又扣案內裝有藍色菱形膜衣錠之「VIAGRA」10盒，經送請衛生福利部食品藥物管理署鑑驗之結果，均經檢出內含「Sildenafil」西藥成分，有衛生福利部食品藥物管理署107 年6月26日FDA 研字第1076020700號函及該函所附檢驗報告書各
1 份附卷可參（見本院智訴字卷第17至20頁）；又內含「Sildenafil」成分之「VIAGRA」，於我國應以藥品列管，亦有衛生福利部食品藥物管理署105 年5 月16日FDA 研字第1050017134號函1 份在卷可佐（見偵字卷第7 頁）。是依前開證人證述及卷附之各項文書暨扣案物證等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第
1 項第2 款前段及藥事法施行細則第6 條定有明文，核藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1 項著有明文，而藥事法第20條第1 款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1 項第2 款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1 項第2 款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992 號判決意旨可資參照）。查被告供承扣案之40顆藍色菱形膜衣錠係於網路上向不明賣家購入，復無我國中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，堪認應屬藥事法第22條第1 項第
2 款規定之禁藥。是核被告所為，係犯藥事法第82條第3項、第1 項之過失輸入禁藥罪。
（二）至起訴書雖認被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌等語。然被告於本案為警查獲前，並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，而被告於本院審理中既稱上開膜衣錠係其自購所用，參以被告並非從事藥物交易專業之人，亦未曾有相關工作經歷，綜合卷內事證觀之，尚不足認被告於輸入上開膜衣錠時，對於含有「Sildenafil」成分之「VIAGRA」膜衣錠係藥事法所管制之藥品，且須經核准後始得輸入一事已屬知悉，本案尚難逕以藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪予以相繩，然因起訴之基本社會事實同一，且本院已告知相關罪名，無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因過失輸入含「Sildenafil」成分之「VIAGRA」膜衣錠，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為非是，惟考量被告犯後終知坦承犯行，非無悔意，兼衡其輸入之禁藥數量尚微，且甫入境即為海關人員查獲之犯罪危害程度，以及被告自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而罹刑典，惟犯後坦承犯行頗具悔意，本院認被告經此偵審程序教訓及刑之宣告後，當知所警惕，是上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年。復酌以被告所為對國家藥物管理秩序及國人身心健康之維護造成一定程度之不良影響，認除前開緩刑宣告外，有加諸被告一定負擔之必要，併諭知其應自本判決確定之日起6 個月內向公庫支付如主文所示之金額。
三、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。經查，本件扣案之藍色菱形膜衣錠共40顆，尚未經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1 項規定沒入銷燬，而該等藥品既屬藥事法第22條第1 項第2 款前段規定之禁藥，且屬被告所有而供其為本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知「VIAGRA」膜衣錠（中文名稱「威而鋼」，每顆藥錠上均有「Pfizer」字樣）之「VIAGRA」及「Pfizer」之商標，已經輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，指定使用於西藥等產品上，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司），現均仍在商標專用期間內，未經商標權人同意，不得於同一商品，使用相同於註冊商標之商標，竟基於輸入仿冒商標商品之犯意，而於如上開事實欄所述時、地，以如上開事實所述方式購買上開仿冒「VIAGRA」及「Pfizer」商標之藍色菱形膜衣錠10盒（每盒裝有4 顆膜衣錠，合計共40顆），復並以如上開事實欄所述方式，委由仕方公司將上開仿冒商標商品申報報關運送來臺，從而侵害美商輝瑞公司之商標權，因認被告此部分所為，涉犯商標法第97條之非法輸入侵害商標權之商品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開非法輸入侵害商標權之商品犯嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人葉永照於警詢中之證述、進口快遞貨物簡易申報單1 份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果2 份、外觀鑑定聲明書1 份、衛生福利部食品藥物管理署105 年5 月16日FDA 研字第1050017134號函1 份、膜衣錠照片8 張及扣案之膜衣錠10盒為其論據。訊據被告堅詞否認有何非法輸入侵害商標權商品犯行，辯稱：我上網購買本案藥品時，對方說是真品等語；另被告之辯護人亦為被告辯稱：被告主觀上不知所購藥品係屬偽藥等語。經查：
（一）被告於如上開事實欄所示時、地，確有上網向不知名網路賣家購買包裝盒及藥錠上分別印有「VIAGRA」、「Pfizer」商標之「VIAGRA」藍色菱形膜衣錠10盒（每盒裝有4 顆膜衣錠，合計共40顆），嗣並以如上開事實欄所述方式，將該等膜衣錠運送來臺，而於入臺委由仕方公司申辦報關之際，遭臺北關人員察覺有異而予開箱扣案等情，業經本院認定如上；另被告所購買輸入來臺之上開「VIAGRA」膜衣錠，確非輝瑞大藥廠所製之在臺銷售產品，亦有輝瑞大藥廠之外觀鑑定聲明書及107 年5 月3 日輝（一百零七）法字第107050301 號函各1 份在卷可證（見偵字卷第9 頁，本院智訴字卷第12頁），則上開扣案之「VIAGRA」膜衣錠確屬仿冒仿冒「VIAGRA」及「Pfizer」商標之商品，亦堪認定。
（二）惟商標法第97條規定係以行為人明知為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。故行為人除客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上應有明知之直接故意，始能構成犯罪。所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之要件，係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，其僅有間接故意或過失，則非商標法第97條所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號、94年度台上字第5368號判決意旨可資參照）。故若被告非明知所購上開「VIAGRA」膜衣錠為仿冒商品而予輸入來臺，即與商標法第97條所規範需具直接故意之主觀構成要件有所未合，尚不得以該條罪名相繩。而針對被告是否明知所購輸入來臺之上開「VIAGRA」膜衣錠係屬仿冒商標商品此節，被告於本院審理中供稱：我上網購買時，對方跟我說這是真品等語（見本院智訴字卷第141 頁反面）；則被告於購買進而輸入上開「VIAGRA」膜衣錠之際，究否明知該等膜衣錠係屬侵害他人商標權之仿冒商品，從而具非法輸入侵害商標權商品之主觀犯意，已屬有疑。再者，被告於本院審理中既已供承其購買上開膜衣錠係欲供己服用，則被告購買以欲服用上開膜衣錠之目的，當希冀藉服用該藥以達提升個人性功能之目的，亦臻明確，衡諸被告於購買輸入上開膜衣錠時已年逾耳順，其當無在明知所購膜衣錠屬藥品來源及成分均屬不明之仿冒商品，且服用後除未必可達提升性功能之效，甚或恐致個人身體健康因此遭受不良作用之高度風險下，猶甘涉險購買輸入以供己服用之理。是本院認本案依偵查檢察官所提出之證據，尚無法證明被告具非法輸入侵害商標權商品之直接故意。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指非法輸入侵害商標權商品之主觀犯意存在，自難逕以非法輸入侵害商標權之商品罪相繩，而本應就此部分為無罪之諭知，惟起訴書認被告此部分所涉非法輸入侵害商標權商品犯行，與上開經檢察官起訴輸入禁藥而經本院本於基礎事實同一而予變更起訴法條之過失輸入禁藥犯行，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，藥事法第82條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第
1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項，判決如主文。本案經檢察官王兆琳偵查公訴，由檢察官林岷奭到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷法 官 林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶中 華 民 國 107 年 11 月 21 日附錄所附法條欄：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。