臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第207號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 姜水浪（原名姜廣業）選任辯護人 賴頡律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28191 號、105 年度偵續一字第53號），本院判決如下：
主 文姜水浪犯水土保持法第三十二條第四項之未經同意擅自修建道路，致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、姜水浪明知坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地、同段238地號土地（下稱207 、238 地號土地）分別為許紹宗、許憲宗所有，並由揚昇育樂事業股份有限公司（係稱揚昇公司）使用及管理，且經核定公告列為山坡地保育區，未經所有權人同意，不得擅自從事修建道路之開發，卻基於在私人山坡地未經同意而擅自從事修建道路之開發之故意，未經上開土地所有權人同意，於民國104 年7 月23日及同年8 月2 日，前後僱請不知情工人吳德富等人駕駛挖土機、卡車在上開土地修建道路，面積共達78.1平方公尺（位置、面積各詳如附圖【即桃園市楊梅地政事務所土地複丈成果圖所示A 、B 、
C 部分），而非法使用之，惟尚未致生水土流失之結果而未遂。
二、案經許紹宗、許憲宗及揚昇公司訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，經檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院訴卷第67頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告姜水浪固坦承有於上開時、地，修建道路之事實，惟矢口否認有何在私人山坡地擅自從事修建道路之開發致生水土流失未遂之犯行，辯稱：我拿到確認我有通行權之一審勝訴判決書後，才顧請工人吳德富等人修建道路，並無竊佔故意，亦不符合水土保持法之構成要件云云。經查：
㈠ 坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地、同段238 地號土地分別為許紹宗、許憲宗所有，並由揚昇使用及管理，且經核定公告列為山坡○○○區○○段○○○ 號土地則為被告所有，被告於上開時間，前後顧請工人吳德富等人於上開207 、23
8 地號土地修建道路之事實，業據其供述在卷（見偵1 卷第
3 、33頁、偵2 卷第28頁），並經證人即工人吳德富及證人揚昇公司總工程師周旺村於偵查及本院審理中證述明確（見偵1 卷第33頁、偵2 卷第34、51頁、本院訴卷第124 至136頁），亦有土地登記謄本在卷可稽（見偵2 卷第14至15頁）；且經桃園地方檢察署檢察官會同地政人員至上開土地現場勘驗測量，被告所舖設之柏油路面面積共達78.1平方公尺（位置、面積各詳如附圖【即桃園市楊梅地政事務所土地複丈成果圖所示A 、B 、C 部分）等情，有勘驗筆錄、現場照片及桃園市楊梅地政事務所105 年6 月15日楊地測字第105009
789 號函附土地面積測量成果圖在卷可稽（見偵2 卷第59至64頁）；又上開土地經桃園市政府水務局於105 年11月23日前往現場勘查時，現況尚無致生水土流失等情，亦有該局10
7 年4 月23日桃水坡字第1070020145號函在卷可稽（見本院訴卷第37頁），此部分事實，自堪認定。
㈡ 按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第
8 條、第32條、第33條之規定自明（最高法院101 年度台上字第1381號判決意旨參照）。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101 年度台上字第1381號判決要旨參照）。故成立水土保持法第32條第1 項之行為主體，須非土地之所有權人，未經土地所有權人同意者，且對該土地之墾殖、開發、經營、使用均無法律上正當權源者，始為該當。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787 條第1 項、第
788 條第1 項前段雖定有明文。然袋地所有人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，此亦為民法第787條第2 項、第788 條第1 項後段所明定。再按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人舊圖依土地或數所有人之不同土地，可供通行損害最少之處所及方法，有數相同者存者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴（臺灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會民事類提案第9 號及最高法院90年度台上字第166 號判決意旨參照）。是土地所有權人倘具備民法第787 條第1項所定之通行權要件，而具有通行周圍地至公路之權利，縱土地所有權人未經提起訴訟，亦不影響其業已取得之通行權，然此時土地所有權人僅取得抽象之通行權，就應以何方式、於何位置始得通行周圍地之具體通行權，則須經由當事人協商，而取得鄰地所有權人同意，或提起訴訟經法院斟酌該土地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷而為判決後，土地所有權人待判決確定後始得依判決行使其具體之通行權，亦即土地所有權人縱合乎通行權要件，然於尚未經鄰地所以全人同意，或未經法院就如何通行之方法及處所為形成判決確定前，土地所有權人仍不得恣意選擇周圍地處所及方法通行，若此時土地所有權人任意墾殖、開發周圍地，縱合乎損害最少之方法，仍屬未經他人同意且無正當權源，又未依民法第787 條第2 項後段規定支付償金，難認土地所有權人無不法所有意圖之竊佔犯意。是本件被告上開土地雖合乎民法第787 條袋地之要件，而有通行周圍地以至公路之必要，並不當然基此通行權即可不經周圍地之土地所有權人同意或未獲法院為通行處所及方法之形成判決確定前，恣意鋪路、開發或墾殖，此時被告仍無法律上正當權源。
㈢ 本件被告因其所有204 地號土地與公路無適宜之聯絡，為求通行周圍土地即207 地號土地以通聯至公路，乃對207 號土地所有權人提起確認通行權存在之民事訴訟，經本院第一審民事庭認被告所有204 地號土地對外通行最短之路徑坐落
207 、238 地號土地，並於104 年5 月15日判決確認被告就
207 地號土地有通行權存在，嗣207 地號土地所有權人旋提起上訴，上訴狀繕本於104 年6 月17日送達予被告由同居之弟姜仁安代收，且238 地號土地所有權人許憲宗隨即於104年6 月23日，以存證信函向被告表示反對被告依上開民事判決附圖位置通行238 地號土地之意思等情，業經被告於偵查中供述明確（見偵2 卷第28頁），並經證人周村旺於偵查及本院審理中證述明確（見偵1 卷第12頁反面、偵2 卷第34頁、本院訴卷第頁126 至128 頁），復有上開民事判決、送達證書及該存證信函在卷可稽（見偵1 卷第17至21、42頁、偵
2 卷13、14、偵4 卷第32至36頁），是雖被告上開土地為袋地，而對告訴人之土地有通行權乙事，本無須法院確定判決為必要，然就如何具體行使其通行權，及就告訴人土地以何方式、何位置始可通行，揆諸上開說明，被告並非當然具有合法權源，仍須待被告與告訴人協議並支付償金，或提起訴訟由法院為形成判決確定後，被告始有正當權源鋪路表示、開發及使用，則被告於104 年7 月23日、104 年8 月2 日就上開207 、238 地號土地修建道路時，因207 地號土地所有權人已就上開確認通行權之判決提起上訴，且238 地號土地所有權人亦已以存證信函反對被告通行之意，是被告顯知悉
238 、207 地號土地所有權人均反對其通行上開土地等情，亦經被告供承在卷（見本院訴卷第148 頁反面至149 頁），並知悉判決尚未確定，就其可通行之位置、方式，均尚有爭議，此時，被告在未事先獲得告訴人同意通行之位置、方式並支付償金，又未經法院就何位置、何方式為通行之形成判決確定前，其又非207 、238 地號土地所有權人，即擅自為本件修建道路之行為，當屬無法律上正當權源，故被告確有在私人山坡地，未經同意擅自從事修建道路之開發，致生水土流失未遂之犯意及犯行甚明。
㈣ 綜上所述，本件事證明確，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠ 被告行為後，水土保持法第32條於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，惟修正前後之條文，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，揆諸前揭說明，應逕適用裁判時即修正後水土保持法第32條規定，先予說明。
㈡ 按水土保持法所稱山坡地，依第3 條第3 款規定指國有林事業區、試驗用林地、保安林地與經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告的公、私有土地。其範圍較山坡地保育利用條例第3 條所稱山坡地為廣；且水土保持法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例的特別法。行為人所為若皆合於上述二法律的犯罪構成要件，應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。又按水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第
2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則時，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。再按水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號刑事判決意旨參照）。
㈢ 又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號刑事判決意旨參照）。
。
㈣ 查本案土地業經公告屬水土保持法第3 條第3 款規定之「山坡地」，被告未得土地所有權人同意，亦未經法院判決確定前，應無權使用該土地，惟被告擅自在上開土地，從事水土保持法第8 條第1 項第4 款修建道路之開發行為，然尚未導致水土流失之結果，核被告所為，應係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之未經同意擅自修建道路，致生水土流失未遂罪。起訴書雖認被告係犯修正前水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，尚有未洽，附此敘明。被告利用不知情工人吳德富等人遂行其上開犯行，應論以間接正犯。查被告上開
104 年7 月23日、104 年8 月2 日之行為，屬繼續犯，僅論以一罪。被告已著手實施非法開發之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈤ 按水土保持法第32條第1 項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，所謂情節輕微，係指犯罪之主、客觀情狀輕微而言，而犯罪是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第59條為相同觀察，即應就犯罪一切情狀，包括刑法第57條所列舉之事項，予以全盤考量，質言之，應審視有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院101 年度台上字第6378號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）。查被告本件犯行所侵及之土地雖有2 筆，然其目的係為袋地通行，且被告復積極就207 地號土地提起確認通行權存在訴訟，並於一審勝訴判決後始為上開行為，是被告主觀上顯與全然無視法令約束，或圖謀不法益而擅自新闢道路之犯罪行為人有別，惡性並非重大；再者，被告本件犯行持續時間並非甚長，且所修建道路總面積僅78.1平方公尺，並無水土流失之情，堪認所生損害同非鉅大；從而，被告本件犯罪情節足認屬輕微，併稽諸其亦同時循合法途徑提起確認訴訟以利袋地通行之原因與環境，倘科以水土保持法第32條第1 項前段之法定最低刑度，猶嫌過重，足引起一般人之同情，顯有可憫之處，本院爰依水土保持法第32條第1 項但書之規定，減輕其刑。
三、爰審酌被告在他人山坡地未經他人同意，擅自從事修建道路之開發，除侵害他人所有權外，亦影響國家對土保持之維護、山坡地之利用及管理，破壞原有之自然地貌、植被，且犯後否認犯行，迄未與告訴人成立和解，應值非難，惟念被告係為袋地通行，且開挖土地之面積為78.1平方公尺，所開闢之道路規模尚小，且幸尚未造成水土流失之結果，堪認其犯罪情節尚非甚鉅，兼衡其於自陳教育程度為體專畢業、現以帛琉投資案為業、月收不穩定無法計算之家庭狀況（見本院訴卷第149 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠ 按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，刑法第2 條第2 項、第11條分別定有明文；又被告本件行後，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，核先敘明。
㈡ 查未扣案被告雇請不知情工人吳德富等人所使用之挖土機、卡車，固為供被告本件犯罪所使用之機具，依水土保持法第32條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，本應沒收之，惟前開挖土機係供案外人吳德富營業使用，並為謀生所必需，價值不斐，尤其復無積極證據足認案外人吳德富關於被告本件所犯係屬知情，無可歸責事由，倘予宣告沒收，對其維持生活條件有所影響，自有過苛之虞，揆諸刑法第38條之2第2 項規定，爰不予宣告沒收之。
㈢ 次查如附圖A 、B 、C 部分所示之道路，係經於地面施工而具有特定用途之設施，核屬工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議提案二決議參照），依水土保持法第32條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，本應予沒收之，然本院審酌上開道路並未致無水土流失，復經被告於105 年11月7 日另在該處為如下述不另為無罪部分之修建道路，上開道路之地貌、態樣及範圍，均已與當初有別，況被告業經法院確定判決確認有通行權存在，並得於通行權範圍內清除樹木花圃等地上物及鋪設柏油路面，則上開道路是否仍具沒收之實益，已非無疑，自應認已欠缺刑法上之重要性，又為免執行上之困難與勞費，揆諸刑法第38條之2 第2 項規定，亦不予宣告沒收之。
乙、不另為無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告除上開有罪部分外，另有自104 年5 月底至104 年7 月22日止、及自104 年8 月3 日至105 年11月
7 日止，亦有僱請工人在上開土地開挖整地、刨除地上樹木植被、舖設柏油路及埋設混凝土構造物，面積共達78.1平方公尺，將原披覆於土壤表面可發揮保育表土之植物刈除，使坡面裸露，破壞地表及地下水源涵養，惟尚未致生系爭土地水土流失而未遂。因認被告涉犯修正前水土保持法第32條第
4 項、第1 項前段之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，致生水土流失未遂罪嫌。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104 年度台上字第1374號判決同此意旨）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉犯在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，致生水土流失未遂之犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴代理人劉哲睿、周旺村之證述、勘驗筆錄、桃園市楊梅地政事務所105 年6 月15日函附土地面積測量成果圖、桃園市政府水務局105 年11月28日桃水坡字第1050052161號函文及現場照片等為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何在私人山坡地未經同意擅自開挖整地，致生水土流失未遂之犯行，辯稱：我係請吳德富依判決書所載通行範圍，修建道路及放置排水溝等語。
六、經查：
㈠ 104 年5 月底至104 年7 月22日止部分：
1.被告雖於105 年2 月26日偵查中供稱：我應該是於104 年5月底、6 月初左右鋪設瀝青等語（見偵2 卷第28頁），然依告訴代理人劉哲睿於同日偵查中證稱：被告係於104 年8 月
2 日星期日倒瀝青，周旺村發現後才於隔日上班日報警，且被告所為係在我們寄出存證信函後，故被告上開行為並非在
6 月份等語（見偵2 卷第29頁），已見被告上開所述「5 月底、6 月初左右」之行為時間，並非無疑；參以被告於偵查中供稱：我傾倒瀝青之時間，請以告訴人到警局報案之時間為準等語（見偵2 卷第29頁），亦見被告為上開供述時，就其實際傾倒之時間，已有記憶淡忘之情，是其上開供稱5 月底、6 月初左右傾倒瀝青云云，應係推測之詞，則被告是否確有起訴書上開所指於104 年5 月底、6 月初左右傾倒瀝青鋪路，自非無疑。至證人周旺村於本院審理中雖證稱：被告於104 年6 月12日有傾倒瀝青於207 、238 號土地等語（見本院訴卷第126 頁），然依證人周旺村於偵查中證稱：104年6 月12日被告請怪手到被告自己的204 地號土地去整理，有壓壞207 、238 地號土地上植栽等語相符（見偵2 卷第34頁），可見證人周旺村於偵查中，僅證稱被告該日請怪手前往被告所有204 地號土地整理，並壓壞207 、238 地號土地上植栽之行為，然並未指稱被告該日有何傾倒瀝青於207 、
238 地號土地之情（見偵2 卷第34頁），衡情證人周旺村於距離當時較近之偵查中，理應記憶較為深刻，倘被告當日確有傾倒瀝青於207 、238 地號土地，證人周旺村理應於偵查中即明確證稱上情，豈有在偵查中均未指稱被告當日有傾倒瀝青於207 、238 地號土地，然卻於距離當時已約4 年之久之本院審理中，始證稱被告於104 年6 月12日有傾倒瀝青於上開土地之理？是證人周旺村於本院審理中上開所證，顯難遽信。參以被告於104 年6 月12日係顧請吳德富前往被告所有204 地號土地砍樹，吳德富砍完樹後雖有傾倒瀝青於路面以使車輛順利駛出避免打滑，然該次傾倒瀝青之範圍及位置，與其之後依被告指示在207 、208 地號土地鋪設柏油路面之位置及範圍均有異等情，業據證人吳德富於本院審理中證稱：在被告拿判決請我在207 、238 地號鋪路的1 、2 個月之前，被告有請我到被告所有之204 地號土地砍樹，砍完樹因地面係紅土會打滑，車輛開不出來，我就在地上鋪一些硬硬的瀝青廢料，讓我的車輛可以開出來，該次所倒瀝青的範圍和位置，和之後被告拿判決叫我鋪路的範圍和位置並不相同等語（見本院訴卷第132 至134 頁），亦核與上開證人周旺村於偵查中證稱被告於104 年6 月12日係請怪手到被告自己204 地號土地去整理等語相符（見偵2 卷第34頁）；況證人周旺村於本院審理中證稱：104 年6 月12日造成毀壞植栽部分，已重新復原，就是路旁邊有很多矮樹叢，我們把瀝青撥開等語（見本院訴卷第129 頁反面），則證人周旺村所證上情既業經復原，已難釐清當時傾倒之實際位置及範圍，是該次傾倒瀝青之處，究係坐落在被告所有204 號土地，或係坐落在207 、238 地號土地如何之位置及範圍，或是否與檢察官於105 年4 月23日現場勘驗測量之位置範圍均相同，均非無疑。此外，遍觀全卷，復無證據證明被告於104 年5 月底至104 年7 月22日止，有在上開土地開挖整地、刨除地上樹木植被、舖設柏油路及埋設混凝土構造物之行為。尚難僅憑被告上開供述，即認被告有此部分犯行。
㈡ 104 年8 月3 日至105 年11月7 日止部分：
1.被告所提上開確認通行權存在之民事訴訟於105 年7 月7 日確定後，於105 年11月7 日僱請工人吳德富在上開土地修建道路舖設柏油路面及埋設排水溝等情，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（見偵4 卷第50、52頁、本院訴卷第66頁反面），並經證人周旺村於偵查及本院審理中證述明確（見偵4 卷第50、83頁），復有現場照片、高等法院民事判決、最高法院民事裁定在卷可稽（見偵4 卷第21至30、38至40、56至59 頁），此部分事實堪以認定。
2. 按成立水土保持法第32條第1 項之行為主體，須非土地之所
有權人、未經土地所有權人同意、或對土地之墾殖、占用、開發、經營或使用均無法律上正當權源者，始足當之，業如前述。且查相鄰土地因袋地通行權致生私權紛爭，經提起法院訴訟並經判決確認他人之土地應提供通行使用，考量該袋地之土地所有權人，既被賦予合法通行使用權限，則該法院判決文件即屬為他人出具之「土地使用同意書」等情，亦有桃園市政府農業局105 年12月14日桃農管字第1050032670號函在卷可稽（見本院訴卷第43頁），本件被告就上開土地，既經法院確定判決確認有通行權存在，上開確定判決即賦予被告合法通行使用權限，則被告依上開判決，就上開土地，在法院確定判決確認之袋地通行權範圍內移除植披、鋪設柏油路面以供通行，自屬有合法使用權限，實難認被告主觀上有何基於未經同意擅自在他人私人山坡地內開發占用之竊佔故意，且被告前開埋設排水管等鋪路之行為，顯與水土保持法第32條之構成要件有違。
㈢ 證人周旺村於本院審理中雖證稱：被告開挖的長度約10公尺，寬度約4 到5 公尺等語（見本院訴卷第127 頁正反面），然證人吳德覆於本院審理中證稱：我是依照被告所提供之判決書開挖路寬3 米之直線道路，放水溝時也有測量，並未超挖等語（見本院訴卷第134 頁），則上開證人周旺村、吳德覆間，就被告於105 年11月7 日開挖路面之寬度乙節，證述並未相符，是當時所開挖路面之寬度究為如何，及開挖範圍是否確有逾越上開確定判決所確認被告通行權之範圍，均非無疑。且檢察官及地政機關人員於105 年4 月20日就上開土地所為之勘驗及測量，係在被告上開開挖時間即105 年11月
7 日之前，尚難認與被告於105 年11月7 日上開所為有何相關；又桃園市政府水務局就被告埋設混凝土構造物乙節，固於105 年11月23日前往現場會勘等情，有該局105 年11月28日桃水坡字第1050052161號函在卷可參（見偵4 卷第67頁），然該次會勘未據法院囑請地政人員親至現場履勘，亦未就現場開挖情況測量繪圖，實無從認定被告埋設排水溝或開挖道路之範圍已逾越確定判決所確認之通行權範圍；況依卷內事證，復無證據證明被告開挖道路之位置及實際範圍，有何逾越確定判決所確認之通行權範圍，自無從認被告有未經同意擅自在他人私人山坡地內開挖整地之行為。此外，遍觀全卷，復無證據證明被告於自104 年8 月3 日至105 年11月7日止，有在上開土地開挖整地、刨除地上樹木植被、舖設柏油路及埋設混凝土構造物之行為。
七、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前開犯行，揆諸前開說明，就此部分原應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分與前開有罪部分，為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、但書、刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、刑法第38條之2第2項 ，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，經檢察官林弘捷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第八庭 審判長 法 官 劉美香
法 官 呂宜臻法 官 林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 108 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。