臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第33號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳世璋選任辯護人 蕭萬龍律師
陳威男律師被 告 許景鑫選任辯護人 許景鐿律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第0000
0 號、106 年度偵字第23559 號），本院判決如下：
主 文陳世璋、許景鑫均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告陳世璋自民國103 年12月25日起，擔任桃園市政府衛生局副局長，負責督導該局心理健康、健康促進、長期照護等科業務及局長交辦之督導稽查檢驗科查緝績效與藥政管理（惟不負責公文核章) 等業務；被告許景鑫自104 年2 月10日起擔任該局副局長，負責督導該局醫政、疾病、食品、藥政及企劃管理等業務，其2 人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣衛生局稽查檢驗科技士吳家豪、張宏平於104 年9 月18日至位於桃園市○○區○○路○○○○ 號之新資生藥業有限公司（負責人邱顯恩；下稱新資生藥局）執行實地稽查勤務時，查獲新資生藥局違法陳列已逾保存期限16個月之「天良諾克治痛感冒液」9 瓶，且於逾期期間曾有多次銷售紀錄，復經張宏平於同日下午約詢新資生藥局藥師即負責人邱顯恩之配偶徐瑞櫻後，認新資生藥局違反藥事法第21條第1 項第6 款事證明確，應依同法第90條第2 項及該局訂頒之「違規事件裁罰基準表」等規定裁罰新臺幣（下同）3 萬元以上2,000萬元以下罰鍰，張宏平乃於104 年9 月23日10時20分許，擬訂新資生藥局行政裁處書稿逐層送陳股長呂翼均、代理科長甘敏郎、專門委員林國甯等人核章後，最後陳送副局長許景鑫批示。
三、然因徐瑞櫻曾任桃園市藥師公會理事及幹部，故其於新資生藥局遭稽查時，即以電話向藥師公會秘書張金河抱怨，張金河遂向曾擔任藥師公會理事長之陳世璋陳情，詎陳世璋因與張金河熟識，亦知悉徐瑞櫻曾擔任藥師公會理事及幹部，即與許景鑫商討後，均明知違反藥事法第21條第1 項第6 款，違法陳列逾保存期限藥品之情事，應依同法第90條第2 項規定裁罰3 萬元以上2000萬以下罰鍰，且知悉衛生局於同期間亦有查獲泰吉藥局、廣怡藥局、志益西藥房及生和西藥房等
4 間藥局同為違法陳列逾保存期限藥品案，均依藥事法裁罰
3 萬元罰鍰，自應基於平等原則，受行政自我拘束，就新資生藥局違規案件為相同處理，竟共同基於違背法令而圖利他人之犯意聯絡：
㈠於104 年9 月23日，上開張宏平所簽辦之行政裁處書稿逐級
呈核至許景鑫後，即遭許景鑫退文，隨後張宏平再行送核，即遭許景鑫在張宏平所簽核之行政裁處書上黏貼其親筆書寫「請檢討為行政指導」並蓋有其職章且載明簽核時間為「0923/1350 」之便條紙後，退回該書稿，以此方式指示承辦人張宏平將上開新資生藥局裁處案違反藥事法上開規定改以行政指導處理；㈡惟張宏平經與其股長呂翼均認上開新資生藥局裁處案事證明
確，且依上揭「違規事件裁罰基準表」亦應予以裁罰無改為行政指導之裁量空間，唯恐長官誤判，遂於104 年9 月23日18時30分許，另由張宏平以簽稿併陳方式，於簽呈詳述新資生藥局因具有營業規模，並有銷售管理系統，而竟於架上陳列逾保存期限藥品，嚴重影響民眾用藥安全，涉違反藥事法擬為行政裁罰再送核，經呂翼均審查並修改簽文，交於張宏平清稿後再陳核；㈢惟因許景鑫前已將新資生藥局裁罰案告知陳世璋，致上開簽
稿併陳公文尚未送陳核時，陳世璋即於104 年9 月23日至10
4 年10月7 日間之某日，要求承辦該案件之股長呂翼均及當時之代理科長甘敏郎等2 人至其辦公室，手持2 、3 件其他藥局違法之行政裁處書明確指示：「新資生藥局的案子能不罰就不罰，只要新資生藥局之案件不要裁罰，其他藥局要怎麼裁罰他都沒有意見」等語，甘敏郎、呂翼均見陳世璋態度堅決，且先前函稿已遭許景鑫退回，僅得基於公務倫理，迫而不再反對即離開；㈣旋即呂翼均轉告張宏平後，張宏平為求公文能順利進行，乃
依許景鑫及陳世璋之要求，於104 年10月7 日另行簽請改以行政指導方式辦理上開新資生藥局案，經許景鑫核章決行（按，經檢察官以107 年度蒞字第16496 號補充理由書更正為：【「經蔡紫君核章決行」】），新資生藥局因而獲有免依違反藥事法第90條第2 項規定繳納3 萬元罰鍰之不法利益等語。
四、因認被告2 人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。
貳、評價之證據基礎與證據能力：
一、監聽譯文關於被告陳世璋與其父對話，不作為評價之證據基礎：
㈠起訴書「證據並所犯法條欄」、「一、證據清單及待證事實
」，其中編號23記載證據為：「陳世璋持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文」、待證事實為：「陳世璋任職桃園市政府衛生局副局長一職期間，經常接受各界藥商或轄內公司之關說、關切，處理裁罰有關事務之事實」。
㈡上開證據，經本院告知通訊監察相關合法性調查後，檢察官
以108 年度蒞字第22118 號補充理由書明示：「一、. . .其中就被告陳世璋與其父陳春明之對話通訊監察譯文均『不』. . . 引為證據」等語（本院卷四260 、277 頁）。
㈢則上開拒絕證言權人之對話（刑事訴訟法第180 條第1 項第
1 款參照），雖經通訊監察所得，亦未見具體釋明與本案犯罪事實之關聯性，且檢察官既已明示不引用作為證據，是本院不以其作為評價基礎。
二、證人「邱顯恩」審判外陳述，不作為評價之證據基礎：㈠經查，卷內有證人「邱顯恩」（新資生公司名義負責人）相
關審判外之檢訊、廉詢陳述（他卷二14-20 頁、他卷三180頁）。
㈡惟起訴書「證據並所犯法條欄」並未記載「邱顯恩」作為證
據方法。被告陳世璋及辯護人並主張該「邱顯恩」廉詢屬於傳聞而無證據能力、並聲明傳喚詰問（本院卷一74頁背面-7
5 頁）。㈢經本院確認上述證人陳述是否作為證據、被告陳世璋及辯護
人是否確認聲明傳喚後（本院卷二19頁背面），被告陳世璋、辯護人陳稱：如檢察官不以此作為證據、則捨棄傳喚等語（本院卷二19頁背面）。公訴檢察官表示另與偵查檢察官討論後，嗣以107 年度蒞字第16496 號補充理由書指明：「二、就證人邱顯恩於廉詢時及偵訊中所為之證述，不援引列為起訴書證據清單所載之證據」等語（本院卷二90頁）。
㈣綜上，檢察官既未以該證人為證明犯罪之證據（刑事訴訟法
第161 條第1 項），客觀亦未能顯示其證述與本案涉嫌犯罪事實之關聯性。準此，本院亦不作為評價基礎。
三、證人呂翼均、甘敏郎廉詢陳述實質內容，與其筆錄不符者，以本院勘驗所得為準：
㈠證人呂翼均、甘敏郎於廉詢證述之內容，業經被告、辯護人
聲請本院勘驗（另編「獨立卷」，若干內容略如附表三、四）。
㈡本院認為：偵查中筆錄，雖因人力及現實限制，無法全情逐
字逐句詳記。但本院勘驗內容所為之記載，既為該2 證人陳述言詞之轉譯，相較偵查中筆錄廣泛而精確。是該2 證人廉詢陳述實質內容，如與筆錄不符者，應以本院勘驗所得為準。
四、其餘證據能力：按「依刑事訴訟法第310 條第1 款規定，於有罪之判決書，始應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，並須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無應依證據認定之犯罪事實之存在，因此同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，無須於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力」（最高法院106 年度台上字第1426號判決）。「無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院104 年度台上字第660 號判決）。準此，被告及辯護意旨主張本案其餘相關證人於廉政官詢問之陳述，或其餘審判外陳述均屬傳聞證據而無證據能力部分，於此不予贅述。
參、證據評價之依據：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6 條）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
二、關於「潛在共犯」之「自白」仍需補強：㈠按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍
應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」（刑事訴訟法第156 條第2 項）。「其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。上揭所稱『其他必要之證據』即所謂『補強證據』，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得相當確信者，始足當之」（僅參最高法院108 年度台上字第4053號判決）。「而被告或共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利陳述部分），即屬被告之自白；其供述及於其他共同犯罪者之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係『對己』或『對其他共同被告』之不利陳述，均應有補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據」（最高法院108 年度台上字第2191號判決參照）。
㈡最高法院並以：「對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方
，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第11條第5 項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足. . . . .. 自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性」（最高法院105 年度台上字第1881號判決。同旨：106 年度台上字第67號判決）。且縱有其他證人，但其純為該自白之共犯聽聞而來的「累積證據」，亦不足作為適格之補強證據；共犯不利之陳述（自白）具有雙重面向，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對他人犯罪事實供述之共犯自白，基於此等供述所含之虛偽蓋然性，尤其後者，更有推諉卸責栽贓嫁禍，並分散風險利益之誘因，因此在共犯事實範圍內，其供述欲成為其他共犯被告有罪之證據者，除應依人證之調查方式為之，尤須有補強證據以擔保其真實性之必要（最高法院105 年度台上字第1599號判決參照）。
㈢本院按：
1.依據前揭條文及最高法院之解釋，著眼於涉及共同犯罪者、或因法律上可獲得利益者，可能存在較高之虛偽陳述的誘因及危險，因此對於這一類的供述證據方法，設有證明力的限制，而需要「補強」；避免僅據涉有特殊利害之證人之陳述，單獨認定他人犯罪事實。
2.另一方面，「. . . 案件於偵查中，因偵查屬於浮動狀態，犯罪嫌疑人為何人，尚有賴證據之調查及訊問證人、共犯等不斷的偵查作為始能確定，有所謂潛在之被告或犯罪嫌疑人存在」（最高法院105 年度台上字第1640號判決參照）。換言之，因偵查之浮動性本質，經常無法在偵查初始即一舉確定涉案之對象，而經常需要蒐集事證後，進而為相關偵查干預處分或其他措施，並在跨越起訴門檻、或認定嫌疑不足後，為起訴或不起訴處分（刑事訴訟法第252 條第10款、第26
4 條）。據此，「潛在被告」的存在情形，須視具體偵查狀況而定。
3.本院認為，「補強法則」之範圍，除了單純被告、共犯證人之外，亦及於「潛在」的共犯證人，理由分述如下：
⑴偵查者透過蒐集證據、發掘事實的偵查浮動本質，對於「（
潛在）被告」的特定，原則應該有其判斷空間。且檢察官為偵查主體地位，擔負偵查方向、成敗之責任，法院並不適合以事後諸葛的方式，介入妥當性審查。不過，被告既為犯罪偵查、訴追之對象，且有相當多的訴訟權利，國家也相對負有不少程序義務（例如刑事訴訟法第95條所示）。其影響所及不僅在主體特定，亦及於其權利保障、甚而影響案件證據法則的適用（後述「補強法則」即為適例）。據此，法院對被告地位形成及其後關聯事項，仍應於合法性審查之層次，予以檢視。
⑵其次，檢察官得以依其起訴之訴訟行為，決定被告為何人（
「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」，刑事訴訟法第266 條）。從而，基於控訴原則，檢察官得以決定起訴之對象；倘若檢察官沒有提起公訴者，即非「受訴」之「被告」。但是，刑事訴訟法第156 條第2 項及前述「補強法則」，其規範目的與補強之意義，並不在於劃定起訴或審理範圍；而在於「人」之供述證據、具備重要利害關係者，其證明力有前開風險存在，因此必須存在其他足夠的證據，方能認定犯罪事實。
⑶準此，倘若依照檢察官公訴之事實、具體起訴門檻，已可認
為「未」經提起公訴之他人亦屬共犯者，則刑事訴訟法第15
6 條第2 項所謂「共犯」及前揭補強法則之範圍，不僅及於經檢察官起訴為「形式上」「共犯」之「共同被告」（可稱「顯在共犯」）。詳言之，倘若依照檢察官偵查之證據或論證，依照提起公訴相同之標準，亦可判斷同屬共犯者（即「潛在共犯」），亦在其內。否則，倘若檢察官（刻意）未針對「潛在共犯」」明示開啟偵查程序、或不為任何起訴、不起訴處分者，則該「潛在共犯」作為證人之證述，反而不必任何補強。則無異任由偵查機關得以片面操控補強法則適用之範圍，導致「潛在共犯」之證述無需任何補強，而有違前述條文及解釋意旨。
4.經查：⑴公訴意旨略以：吳家豪、張宏平稽查新資生藥局後，張宏平
認新資生藥局應予行政裁罰，先擬訂行政裁處書稿逐層送陳股長呂翼均、代理科長甘敏郎、專門委員林國甯等人核章後，嗣遭許景鑫退文，隨後張宏平「再行送核」，又遭許景鑫貼「請檢討為行政指導」之便條紙退回；而張宏平與呂翼均
2 人仍然認為應予裁罰、不能行政指導，因此由張宏平以簽稿併陳方式詳述擬為行政裁罰理由、經呂翼均審查並修改簽文後再陳核，嗣後經陳世璋要求呂翼均、甘敏郎2 人至其辦公室，要求不予裁罰，甘敏郎、呂翼均僅得基於公務倫理，迫而不再反對即離開，旋即呂翼均轉告張宏平後，張宏平為求公文能順利進行，乃依許景鑫及陳世璋之要求，另行簽請改以行政指導方式辦理，經許景鑫（【經補充理由書更正為「蔡紫君」】）核章決行，新資生藥局因而獲有免罰之不法利益。
⑵則依照上述公訴意旨，其無異係認為張宏平、呂翼均、甘敏
郎、林國甯均認同了初始裁罰書稿；縱使後來因故遭許景鑫退回而生變，張宏平、呂翼均仍認應予裁罰，而無行政指導空間；若其後經陳世璋面見而確有上開情節，甘敏郎、呂翼均亦僅係「基於公務倫理、迫而不再反對而離開」，其後呂翼均反而轉告「為求公文能順利進行」之張宏平簽請不法之行政指導。倘若無訛，就算暫不論初始參與核槁之林國甯、甘敏郎、最後核章之局長蔡紫君，僅以公訴意旨所指數度簽請裁罰、最後修改為行政指導之過程中，全程參與者尚有呂翼均、張宏平。據此公訴意旨，已經記載呂翼均、張宏平該
2 人於本案違法情事之參與過程。然卷查，檢察官對該2 人並未開啟任何偵查程序；縱使檢察官認為該等2 人有其他事由得以出罪或免罰者，但對該2 人並「無」以其為共同被告、或其他任何共犯證人保護措施，亦無相關刑罰減免相關程序或實體事由釋明。
⑶從而，依照公訴意旨之論據，呂、張等2 證人無異均明知違
反藥事法一概必須處罰，但仍遵從違法命令而改為行政指導，且以證人呂翼均、張宏平之證述為重要證據（起訴書證據清單編號4 、5 ）。據此，該2 證人無異為參與違法過程之「潛在共犯」，惟卷查卻無明示開啟（或不為開啟）相關偵查程序、亦未釋明實體上之出罪或刑罰減免事由。依據前揭法條及說明，即便為最小範圍之認定，證人呂翼均、張宏平之證述仍應有補強法則之適用。
5.補充說明：一般來說，對於圖利罪相關涉嫌共犯（承辦人），偵查實務上有可能一併移送，但會看案件性質（證人鄒文廣即承辦廉政官語，本院卷五54-55 頁）。本案檢察官未對呂翼均、張宏平開啟任何偵查或其他程序之理由，或許有其考量，但實際緣由為何，本院無從得知。本院也並未認檢察官「必然」要對該等2 人開啟偵查程序或提起公訴（這繫於相關證據、法律意見，並詳後述）；而毋寧是以檢察官起訴之嫌疑事實為基礎，具體適用前述「補強法則」範圍的法律見解。避免在我國目前沒有完整的「吹哨者」制度之下，偵查機關得以不遵法定程序，片面限縮「補強法則」之範圍。
三、圖利罪限於「明知」的直接故意：「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務圖利罪之構成要件，其中明知違背相關法令部分，係指須具有圖利而違背相關法令之直接故意，即主觀上有違背相關法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，是該罪之構成要件故意，僅限於直接故意，而不及於間接故意」（最高法院105 年度台上字第3365號判決。同旨：108 年度台上字第565 號、108 年度台上字第1732號判決）。
四、對於本案改為「不裁罰」的狀況，公訴意旨、辯論及相關公文，均以「行政指導」稱呼。證人張敬崴雖指出應該是「行政輔導」（行政罰法第8 條、第19條。本院卷三309 頁）；惟為避免法律概念問題，導致本案證據、理由解讀的誤會，本院以下仍均以公訴、辯論及證據顯示之「行政指導」稱呼。
肆、實體理由：
一、訊據被告陳世璋、許景鑫均堅決否認有何圖利之犯行，分別辯稱：
㈠被告陳世璋及辯護意旨稱：被告陳世璋雖為副局長，但並無
督導稽查檢驗科查緝績效與藥政管理職務；新資生藥局稽查事件並非經由許景鑫告知、與許景鑫亦無犯意聯絡；也並不知悉起訴書所謂「泰吉藥局、廣怡藥局、志益西藥房及生和西藥房等4 間藥局同為違法陳列逾保存期限藥品案」；亦不知悉張宏平104 年9 月23日擬具裁罰之後的內部過程；也未曾手持二、三件其他藥局違法之行政裁處書、向呂翼均、甘敏郎明確指示如何作為，而僅係與其等商量討論，呂、甘2人亦無爭議；且行政指導尚未生效執行，後來經檢討後亦改為裁罰，不生圖利結果；又本案新資生藥局是否確屬應裁罰之「意圖販賣而陳列」，仍屬有疑等語。
㈡被告許景鑫及辯護意旨稱：對於其負責督導該局醫政、疾病
、食品、藥政及企劃管理等業務並無爭執；但許景鑫就新資生裁罰事件均未曾與陳世璋討論；被告許景鑫是在104 年9月23日中午收到簽呈，知悉新資生藥局違規事件，審閱後以便利貼記載「請檢討為行政指導」、蓋上職章、寫上時間、日期後才退文；後來徐瑞櫻有無找張金河轉知陳世璋，均在許景鑫退文之後的事情。對於後來呂翼均、張宏平等人後來如何商討並不清楚，張宏平接獲退回裁罰書稿之後，他於同日（9 月23日16時30分許）再以簽呈併陳所寫出的公文，並無按一般公文流程陳核到許景鑫處，且顯然也不受許景鑫上開「便利貼」所影響；陳世璋如何作為均不清楚；行政指導尚未生效，因此不發生圖利結果；本案除了許景鑫確有貼便利貼在裁罰書稿上面屬實之外，起訴書其餘記載許景鑫事項均與事實不符等語。
二、經查，被告2 人均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而分別主管或監督本案藥品稽查、裁罰事項（並見附表一編號1 ）：
㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務
圖利罪，係以職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。而「此種主管事務，不論為恆久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問，更不以有前後決定之全權為限」（最高法院105 年度台上字第1334號判決）。且「所謂監督事務，係指有監察督導之權責者而言」、「該事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意（最高法院100 年度台上字第626 號判決。
上述2 見解同旨：101 年度台上字第6427號、102 年度台上字第958 號判決）。
㈡經查：
1.被告陳世璋、許景鑫分別主管、督導衛生局稽查檢驗科違反藥事法裁罰事項，而為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實，為被告許景鑫所不爭執（本院卷二15頁）。另外，相關藥事法稽查、檢驗或藥政事項，係由被告許景鑫審閱公文，而被告陳世璋亦有（經局長裁示在會議時列席）指導權限及實際作為等情節，亦據證人甘敏郎、張宏平、呂翼均、吳家豪於廉詢、偵訊及本院審理時大致證述無訛（他卷二55、58、60、他卷三86頁。偵15
640 卷161 頁。本院卷一122 頁正、背面、本院卷三191 頁、363 頁）。
2.此外，依據桃園市政府107 年12月13日府衛藥字第1070311899號函所附職務說明書，記載被告陳世璋工作項目有「藥物管制」、被告許景鑫則為「藥政管理」（本院卷二100、103-104頁）。然依照上開函件及108 年1 月28日同字號第0000000000號函復，說明略以：公訴意旨所指涉嫌期間，藥局違法陳列藥品稽查、裁罰事項等藥政業務，係由「稽查檢驗科辦理」，「陳世璋列席科會指導、許景鑫負責公文陳核程序上之核稿」；至於被告2 人為副局長時，「職務說明書」上記載藥物管制、藥政管理，僅屬工作項目名稱，並無具體工作內容劃分，「乃依局長指派之工作內容襄助局長處理衛生局業務」、「本案所涉及裁罰或行政指導事項，屬於科室行政處分業務，並依當時公文陳核副局長，與副局長職務說明書工作項目記載之內容無關」等語明確（本院卷0000-000頁、卷三5-7 頁。證人蔡紫君語同旨，本院卷四161 、169頁）。
3.綜上，被告2 人之職務，並非依據職務說明書形式之分類；彼等對本案藥品稽查、裁罰事項業務均有主持之權責，僅是事實上因配合局長交辦，而由被告許景鑫主要負責公文陳核審查，被告陳世璋負責會議督導。足認彼等2 人對本案稽查、裁罰事項，分別有主管、督導權限及實際作為。
4.是被告陳世璋所辯稱其無督導職務（如前），亦不可採。
三、新資生藥局受稽查後，張宏平擬具裁處書稿送陳核之情節，可認屬實（附表一編號2）：
㈠新資生藥局於104 年9 月18日受吳家豪、張宏平稽查時，架
上放置已逾保存期限16個月之「天良諾克治痛感冒液」9 瓶、且先前有銷售逾期藥品紀錄之事實：
1.上開事實為被告2 人所不爭執，且經證人吳家豪、張宏平證述明確（偵15640 卷159-161 頁；他卷二60-61 、63-65 頁反面）。且藥局經稽查之事實，亦經證人徐瑞櫻證述無訛（但認為當時並沒有非法陳列，而是準備退貨而員工誤放，他卷二3-6 、8-11頁）。此外，並有查獲諾克治痛感冒液之劣藥照片共23張、桃園市政府衛生局工作稽查紀錄表( 張宏平製作) 、新資生藥局退貨明細及該感冒藥品過期後銷售之紀錄各1 份可參。
2.被告陳世璋及辯護意旨雖以：卷內僅有「銷售紀錄」，但無「銷售『逾期藥品』紀錄」等語（本院卷二16頁）。經查：
⑴證人徐瑞櫻先後證稱：當時是準備退貨而沒有販售、藥局不
會販售過期藥品，當時是人為疏失，逾期藥品放在退貨區後被工讀生上架，且POS 系統無法防止過期藥品陳列架上等語（他卷二9 頁背面；本院卷0000-000 、249 、254 頁）。
⑵惟查，張宏平、吳家豪於104 年9 月18日現場稽查時，發現
現場藥品過期（效期：103 年5 月11日），詢問藥師助理後、經告知最近販售的日期是103 年9 月15日、售價1 瓶15元、並可提供銷售紀錄供參考等語（證人張宏平語，本院卷一
122 頁背面-123頁）。卷內「工作稽查紀錄表」亦明確記載現場人員回答：「一瓶售價15元。最近一次銷售日期為103年9 月15日，可提供銷售紀錄」（偵23559 卷一40頁），足以佐證上述證人所述情節。況且，證人徐瑞櫻雖稱：POS 無法防止過期藥品陳列，但「我們銷售一定會輸入電腦，因為我們要開發票」等語（本院卷0000-000 頁）；而依照卷內「銷售紀錄」顯示，上載6 筆銷售單號，分別有「00000000
000 」、「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」、「00000000000 」及「00000000000 」，並蓋有「新資生藥業有限公司」章（偵23559 卷一43頁。該紀錄並有時間、銷售人員、客戶編號、客戶名稱、備註、單價、數量、單位及小計等欄位），足徵該等紀錄可信，客觀足以顯示上述藥品過期後，仍有販售之事實。
⑶從而，依上述證據，可認系爭藥品於103 年5 月11日到期，
但其後仍有6 筆銷售紀錄，最後並於稽查時發現仍在架上陳列；足認新資生藥局確有銷售逾期藥品紀錄。是上開被告、辯護意旨無法採認。
㈡現場稽查後，張宏平於104 年9 月23日擬裁處書稿送陳核：
該部分事實，為被告2 人所不爭執，並為證人張宏平證述明確，且與證人吳家豪、呂翼均、林國甯證述情節大致相符，亦有該「行政裁處書（稿）」〔即【附表二-3】104.09.23裁處書（稿）〕可參。
四、公訴意旨所指張金河向被告陳世璋陳情，可認屬實，但無法認定針對「新資生案」請託免予裁罰（附表一編號3 ）：
㈠徐瑞櫻有向張金河反應過新資生案：
證人徐瑞櫻曾以電話向時任藥師公會秘書長張金河告知「新資生案」，伊認為該案很不合理，張金河詢問是否需要陪伊過去，伊認為不需要，後來自己去衛生局說明等節，業經證人徐瑞櫻偵、審證述無訛（他卷二5 頁、9 頁背面、本院卷四243 頁）。證人張金河亦於本院證稱：徐瑞櫻是「情緒上的語言，發發牢騷」（本院卷四224 頁）。上開證述經核大致相符，且有卷附104 年9 月18日徐瑞櫻簽名之約談紀錄在卷可參（他卷一26頁）。
㈡張金河曾向陳世璋陳情，但無法認定其請託不予裁罰「新資生案」：
1.被告陳世璋對張金河陳情乙節，於本院已為肯認陳述、或為不爭執之答辯（本院卷一69-70頁背面、卷二17頁）。
2.張金河向陳世璋陳情之「內容」為何，涉及被告陳世璋其後行為認定之動機。經查：
⑴證人徐瑞櫻始終堅稱略以：伊並無要求張金河轉達「新資生
案」，伊會告知張金河是覺得藥局並沒有要販售逾期藥品、而是等待退貨，且衛生局人員態度不是很好，並且要張金河告知公會會員，衛生局有來普查等語（他卷二5 頁、9 頁背面、本院卷四243 頁），經核前後一致。
⑵而證人張金河於檢訊時證稱：「（問：徐瑞櫻跟你抱怨她的
藥局遭到稽查，你是否跟陳世璋提過？）我相信應該是有，但到底談甚麼東西我忘記了」（他卷二49頁背面）。嗣於本院審理中證述：聊過徐瑞櫻的案子，但沒有請託不要裁罰新資生案，當時不會以個案與陳世璋討論，一般討論的都是大方向、政策的東西，當時也會幫會員陳情，是因為認為藥局陳列過期藥品有時是因為疏忽、並沒有販賣意圖，有時數量少、個案也不一定會處罰、不會成案等語（本院卷0000-00
0 、234-237 頁）。⑶從而，依照上述證據，關於「張金河向陳世璋陳情」乙節，
除了被告陳世璋上開答辯以外，證人方面，僅有張金河前後不甚一致的陳述。因此，積極證據僅能認定證人張金河確曾向陳世璋為一般性的陳情，但並無法認定張金河針對「新資生案」的個案請託不要裁罰。
3.此外，廉政官訊問被告陳世璋時，雖曾一度連結通訊監察內容、質問被告，懷疑通訊內容與「新資生案」有關（被告陳世璋當時亦有答覆，他卷三59頁背面-60 頁）。但檢察官起訴書之記載，針對通訊監察譯文之「待證事實」僅以：「陳世璋任職桃園市政府衛生局副局長一職期間，經常接受各界藥商或轄內公司之關說、關切，處理裁罰有關事務之事實」等語（證據清單編號23）。則公訴意旨僅廣泛稱被告受各界關說、關切，但沒有與「新資生案」有具體連結。是本院亦無法依據通訊監察內容，逕自推論張金河確實曾針對「新資生案」向陳世璋請託不予裁罰之事實。
五、公訴意旨所指「被告2 人商討後，由被告許景鑫2 次退張宏平簽辦公文」之過程，並無積極證據可認定（附表一編號4）：
㈠本案無證據認定被告2人事前商討「新資生案」：
1.被告陳世璋偵查中陳述甚不一致：⑴被告陳世璋於廉詢時，未曾陳述與許景鑫事前商討新資生案
（他卷三6-11頁反面、59-61 頁）。嗣於檢訊時，陳述：「（許景鑫是否拿裁處書討論過）我只記得. . . . . . 好像是登載不實，但時間我忘了，該件新資生藥局違反管制藥品的部分是要裁罰。至於陳列過期藥品遭裁處案件，印象不是那麼深刻，我不確定許景鑫有無問過我」等語（他卷三3 頁背面）。
⑵後來又稱：「我不知道許景鑫曾退過新資生藥局的公文。但
許景鑫確實有把新資生藥局的公文交給我」、「（許景鑫給幾份裁罰公文）沒有印象」、「我只跟許景鑫是說新資生藥局是藥師公會的幹部，然後新資生藥局被查到陳列過期藥品，請他了解情況，我沒有跟許景鑫說公文要給我看，是許景鑫主動把公文交給我的」、「我沒有印象我是把簽呈讓呂翼均帶回去還是交還給許景鑫」、「我真的沒有跟他們說要做行政指導，我只說新資生藥局幫局裡很多」等語（他卷三4頁正、背面）。
⑶但陳世璋後來以共犯證人身分具結後又稱：「（問：你前次
偵訊稱，你有跟許景鑫說新資生藥局是藥師公會的幹部，新資生藥局被查到陳列過期的藥品，請許景鑫瞭解情形，是否屬實？答：）我現在沒有什麼印象」等語（偵15640 卷184頁背面）。
⑷則被告陳世璋對於是否曾事前與許景鑫商討新資生案乙節，
不論是以被告、證人身分、或先前及其後之陳述，情節差異甚大。
2.被告許景鑫偵查中陳述亦顯然模糊：⑴被告許景鑫於廉詢時，已經堅詞否認曾與陳世璋事前討論新
資生案情事（他卷二83頁背面-85 頁）。其後來於檢訊中，對陳世璋是否曾提過或告知新資生案等情節，也僅回答：「. . . 時間久了，我無法確定，陳世璋跟我討論過很多案子，我無法有明確的答案」、「有可能，我無法確認」等語（他卷二79頁背面-80 頁）。且關於檢察官所訊問為何裁處公文要拿給陳世璋、是否因陳世璋告知才將裁處改為行政指導等問題，許景鑫亦稱：「有可能（陳世璋記憶較清楚）」、「應該是我尊重他的意見交給他」、「有可能. . . 但是我不敢確認他是否有告訴我要行政指導. . . 」、「（為何要交付陳世璋公文）我想不起來」等語（他卷二80頁及背面）。
⑵則姑不論被告許景鑫否認犯罪之陳述，其縱在受具體問題訊
問下，對於各該情節、動機或目的（甚而是他人的記性好壞），也多是「有可能」、「應該是」（亦或「想不起來」）的猜測答案，顯有猶疑、無法積極肯定之狀態。難以據此逕認被告2 人事前有所商討。
3.綜上，公訴意旨雖持被告2 人相關陳述為據（證據清單編號
1、2 ）；但彼等所為屬於共犯（證人）之陳述，本須補強；且無論是被告2 人陳述自身前後、或彼此對照，並不一致、內容也不確實，亦無其他足夠的補強證據可得認定。據此，無法認定被告2 人事前曾就「新資生案」商討。
㈡本案無充分證據證明被告2 人當時知悉同期間有其他4 間特定藥局均有處罰，進而推論其等故意對「新資生案」圖利：
1.上開公訴意旨認被告2 人知悉同期間有其他4 間藥局均有處罰等語，無非係以被告許景鑫、證人呂翼均、張宏平及甘敏郎陳述，暨101/09/30-104/09/30 衛生局藥事相關卷宗及期間衛生局裁處行政指導之案例3 件相關函稿等文件資料（起訴書證據清單編號2 、4 、5 、6 、18）。並以被告2 人知悉同期間有其他4 間藥局「同為違法陳列逾保存期限藥品案，均依藥事法裁罰3 萬元罰鍰，自應基於平等原則，受行政自我拘束，就新資生藥局違規案件為相同處理」等語（起訴書第2 頁），作為依據。
2.起訴書犯罪事實欄記載被告2 人知悉當時同期查獲「泰吉藥局、廣怡藥局、志益西藥房及生和西藥房」，惟待證事實欄則記載被告或證人陳述可證明係「新資生、生和西、志益及泰吉等4 間藥局」（證據清單編號2 ）、「生和西、志益及泰吉等3 間藥局」（證據清單編號5 ）（本院按：生和西藥房、志益西藥房及泰吉藥局相關資料，於他4787卷0000-00
0 頁背面）。惟上開差異，並不影響下述認定，因此不再予以深究贅論。
3.經查：⑴被告許景鑫稱：「（問：經本署調查桃園市衛生局同時間有
查獲生和西、志益及泰吉3 間藥局，同為違反藥事法規定違法陳列過期藥品，均有遭裁罰，何以唯觸（按：惟獨）新資生公司沒有遭裁罰？你是否有收取新資生公司之好處？答：）我剛不是講過了，第1 次我是沒有看清楚附件，附件那麼多，我怎麼會看到，第2 次是內容他寫的合理，我只是蓋章，案子是局長決行的。我剛說不認識新資生的人，我沒收取任何好處」等語（他卷二84頁背面）。並且稱：「. . . 約談紀錄寫他準備要回收. . . 」、「（問：依照當時衛生局在104 年9 月跟10月間仍有其他藥局陳列過期藥品，為何僅有新資生藥局會建議改為行政指導？答）：我在審核其他件時，看到他們簽呈擬辦要罰，我就同意他們罰，可是這件卻看到有上開的紀錄，所以我建議他們改行政指導」等語（他卷二79頁）。則依照被告許景鑫上開陳述，並沒有明確陳述其當時知悉上開3 間特定藥局亦經處罰之事實，而係對概括問題回覆對「新資生案」建議行政指導的解釋。
⑵另依據公訴意旨，當不同家藥局都發生本質相同事實時，公
務員不能恣意地差別待遇，而需要作出平等的對待，本院深感贊同。據此，其他藥局因陳列逾期藥品而受罰，確實可以推論是對被告2 人不利的事證。然而，要認定被告2 人犯圖利罪，必須建立在「公務員認定了相同本質的事實」的前提之上，卻又恣意地違反外部規範，進而圖得他人利益。經查，公訴意旨所指其餘證人呂翼均、張宏平及甘敏郎之陳述，至多亦僅能證明有其他藥局受處罰的客觀事實。但行政機關針對這一類「陳列逾期藥品」的個別獨立案件，即便架上查獲了逾期藥品，其事實、證據認定、是否合乎法律構成要件（涵攝）問題，也必須看具體情況。例如：「稽查人員就現場查獲狀況. . . 判斷，. . . 包括查看他的賣場、倉庫以及詢問管理模式等等」、本案藥水一整年銷售7 瓶、單價15元、退貨價14.9元等資訊、業者可以退貨、實際上也曾經退貨等因素，都可以列入考量（證人呂翼均語，本院卷三220、222 頁）；陳列架上是意圖販賣最基本的、但有在架子上也不一定要賣（證人甘敏郎語，本院卷三369 頁）；有些廠商會把已經要下架的藥品擺放在可以區隔，看起來不像陳列的位置，當時藥事法對於陳列並沒有確切的定義（證人蔡紫君語，本院卷四172 頁）。從而，其他藥局之具體事實合致了構成要件、而受到處罰時，和被告2 人是否已認知「新資生案」發生了同樣合致構成要件的某具體事實，並不當然相等。而在本案欠缺具體事證可認被告2 人欠缺圖利故意時（詳後述），無法僅因其他藥局有受到處罰，直接認定彼等犯罪。
⑶至於公訴意旨所指「卷宗資料」，起訴書記載該等文書之待
證事實略以：該期間違反藥事法案件，除僅有3 件網路上刊登藥品訊息案件處以行政指導外，其餘均無行政指導等語（證據清單編號18「待證事實」）。然而，「卷宗列表」僅係廉政署初始偵查報告所列證據「編號七」的「列表」（他卷一2 頁背面），而其究竟係廉政官自行製作、或由衛生局提供、或如何作成，並不清楚，卷內也沒有來源資料的釋明。⑷姑且不論上開問題，再以「卷宗列表」的「案由」欄觀察，
也大多是簡要記載「違反藥事法」，類型並不明確；且部分案件雖未明確記載「行政指導」，但同未記載違法處罰。諸如，排除公訴意旨所稱「網路刊登藥品訊息」後，仍有：①他卷一38頁第1 、2 、3 、4 案；②45頁背面第9 、12案；③53頁第9 案；53頁背面第10案（有記載「行政裁處書」、「綜合企劃科」）；④55頁背面第4 、7 案（均有記載「行政裁處書」、「秘書室」）；⑤66頁第1 、2 案（均有記載「行政裁處書」、「稽檢科」）。則據上開「卷宗列表」，將「網路刊登藥品訊息」類型包含在內時，該局對於違反藥事法案例，並不是一律開罰，也有行政指導的案例。縱使案件類型限縮在「違法陳列逾保存期限藥品案」，而認為應該要相同處理，上開「列表」證據也並不完全充分顯示，且仍無法推翻前述⑵（需要視具體情形認定圖利故意）的問題。㈢證據僅能證明被告許景鑫有一次貼便條紙退回，而無法證明其曾經先退過公文：
1.不同證人之證述有所衝突：本案被告許景鑫始終堅稱僅有退過1 次「便利貼公文」（他卷二79頁）。證人呂翼均雖始終證稱許景鑫曾退過2 次公文等語（他卷三83頁、獨立卷40、56-58 、59頁背面、本院卷三193 、225-228 、238-240 頁）。但依據承辦人張宏平之證述：僅有被退1 次「便利貼公文」、不知道呂翼均為何說
2 次等語（他卷二60頁背面、64頁、本院卷一124 頁背面、
127 頁、128-129 頁、133 頁）；其餘證人也無法證實有所謂「先退過1 次公文」的情節。從而，證人呂翼均所證述「退2 次公文」等語，無法補強。
2.本案公文及電子紀錄，亦無法證明許景鑫先退過1 次公文：⑴而依照【附表二-1】公文，張宏平於104.09.22 陳核裁處書
稿、蓋上職章後，僅有顯示呂翼均修改的痕跡，後續並沒有其他人蓋章，無法據此認定有無陳核至被告許景鑫處。【附表二-2】公文，也呈現類似的情形，而僅有呂翼均修改痕跡，並無其他再行陳核到許景鑫的記載。且經桃園市政府108年3 月8 日府衛藥字第1080051593號函覆本院相關「公文簽核層遞流程影本」，亦未見上開2 公文陳核傳遞之相關紀錄（本院卷三73-83 頁）。
⑵反之，【附表二-3】公文，上有張宏平、呂翼均、股長代決
行、專門委員蓋章；前開「公文簽核層遞流程影本」，亦有明確分列出各個創稿登錄（104/09/22 ，16:22:13）、內容異動（104/09/22 至09/23 ，最後時間為10:25:26）、後續的陳核專門委員室（單位登記桌，104/09/23 ，10:53:26）、簽收、陳核副局長室（核判登記桌，104/09/23 ，13:25:
42）、退件（104/09/23 ，14:29:16）（本院卷三75頁）。
則依照上開公文流程紀錄顯示情節，仍無法顯示被告許景鑫曾經「先退過公文」。
3.綜上，公訴意旨所謂被告許景鑫「退過2 次公文」的情節，上開證人各自陳述不同，且無其他客觀證據可得佐證。則潛在共犯證人呂翼均不利被告之證述，無從補強（遑論證人張宏平的不同證述）。綜上，無法認定被告許景鑫退了2 次公文。
㈣亦無證據顯示【附表二-4】簽已呈至許景鑫：
1.公訴意旨以：「. . . 張宏平. . . 於簽呈. . . 詳述. .. 再陳核」（如附表一編號5 ），且「. . . 許景鑫前已將新資生藥局裁罰案告知陳世璋，因此上述公文尚未送陳核時. . . 」（如附表一編號6 ）等語。則依據公訴意旨，該「簽呈」是否客觀上均未送陳核？或許景鑫已知、但未到陳世璋處？此涉及被告許景鑫之犯罪故意，有明確認定之必要。
2.證人呂翼均雖於廉詢中證稱：因恐被告許景鑫誤判，所以後來簽稿併陳、敘明審酌該公司經營規模，現場聘有藥師及藥師助理數名執行業務，並有建置POS 系統（point of sale，銷售管理系統），架上陳列含麻黃素成分藥品，且已逾期16個月，嚴重影響民眾用藥安全等語（獨立卷58-59 頁。即【附表二-4】簽）；且檢訊時證稱「. . . 我們再次呈核時，印象中在一週還未奉准期間，副局長陳世璋就找我. . .」等語（他卷三83頁）。
3.然查：⑴證人呂翼均一開始於廉詢證述：該簽「. . . 還有沒有再經
歷我真的不記得，但是反正後續記得一個程序就是陳副局長找我. . . 」等語（獨立卷61頁背面），則依照其所初始證述，【附表二-4】簽的後續程序，並不清楚。而呂翼均於本院審理中，亦證稱：「我有一個印象是我請張宏平修改公文，但還沒來得及在送出去之前，陳世璋副局長就請我和當時的科長甘敏郎討論」等語（本院卷三201 頁）。則縱使僅依照呂翼均的證述，該簽仍可能未上到許景鑫處。
⑵證人張宏平雖於檢訊時證稱：「我當時有跟股長呂翼均討論
，應該是長官不了解，所以再上簽乙次，就是104 年9 月23日的那一個簽，上簽之後我沒有追問此事」、「呂翼均只有拿前述所說經呂翼均修改退稿的那一個簽給我，並且當面告知我改為行政指導」等語（他卷二60頁背面、偵15640 卷11
6 頁）。但是，該證人於本院審理中，證稱：「應該沒有（陳核到許景鑫處）」，原因是收到「便利貼公文」後，呂翼均告訴伊照長官意思辦理；且「這份簽交給股長之後，後面的處理我就不清楚了」，也沒有跟許景鑫、陳世璋有所接觸、該簽沒有到許景鑫手上等語（本院卷一125 頁背面、127、128 頁正背面、129 頁）。從而，依照證人張宏平先後證述內容，也顯然不一致，無法認定【附表二-4】簽有呈至許景鑫處。
⑶【附表二-4】簽所顯示之外觀，內容為手寫劃記更改、且僅
有張宏平1 人職章，其形式外觀並不像是承辦人已經擬好公文陳核的狀況，反而比較像是承辦人張宏平擬具初稿、由股長手寫刪改之階段；且前開「公文簽核層遞流程影本」亦無法確認有相關陳核紀錄。換言之，依據【附表二-4】簽之形式外觀、職章蓋印狀況，僅能認還在稽檢科內部，而未能據此手劃刪改之初稿直接陳核。因此，上開證據無法證明已經向上陳核，當然也無法認定已經到了被告許景鑫處（同樣地，也無法證明到了被告陳世璋處）。
4.綜上，前述潛在共犯證人之證述內容，不論自身先後、或彼此相較，都不甚一致，也無其他補強；前述客觀證據也呈現悖反的外觀。從而，有合理懷疑可認【附表二-4】簽並未呈至被告許景鑫（或陳世璋）處。更無從因【附表二-4】簽之存在情形，作為被告許景鑫（或陳世璋）明知新資生案事實之證據。
㈤依照被告許景鑫的「便利貼公文」，無法證明其係「明知」違法而要求不予裁罰：
1.確實有「便利貼公文」存在：被告許景鑫於104 年9 月23日收到張宏平【附表二-3】裁處書稿後，上貼「請檢討為行政指導」便條紙（＝「便利貼公文」）、退回張宏平之情節，為被告許景鑫所坦認不諱，且與證人甘敏郎、呂翼均、張宏平所證述內容大致相符，並有該「便利貼公文」扣案可佐，堪認屬實。
2.惟上述批示方式非「新資生案」獨有：本案被告許景鑫之批示方式，是以便條紙上明確手寫「請檢討為行政指導」，並蓋職章、記載日期、時間（參【附表二-3】公文「後續蓋章」欄）。而依證人即當時綜合企劃科科長陳效君於本院證稱：許景鑫批示公文會以便利貼註記文字、黏貼在紙本公文（頻率不是很多），而伊本人擔任科長、或其他簡任主管有時也會用這種便利貼的方式，依照公文管考的專家委員或老師意見，這不屬於公文的一部分，而是長官可能指示需要討論、或對於業務、公文不清楚、或需要當面討論、或寫意見時會這樣做，有時是為了公文管考時效壓力、避免一再退件修正浪費時間等語（本院卷三265 、275、286 頁）。據上，可見被告不只是在「新資生案」黏貼便利貼批示公文，在其他行政審核案件中，也會有類似的作為。而且，這樣「貼便利貼」的作為，不僅被告會這樣作，其他官員亦時有相同的批示習慣。因此，仍然不能僅因被告於本案黏貼便利貼、批示意見（況且被告還明確蓋職章、寫日期時間），直接認定認被告是「明知」違法而為之。
3.有合理懷疑可認許景鑫僅閱覽【附表二-3】裁罰書稿，未知悉實際現場情況：
⑴另外，依據該【附表二-3】裁罰書稿，其「事實」僅記載架
上陳列系爭感冒液、「徐瑞櫻君坦承不諱」，而擬以裁罰3萬元意旨（本院卷0000-000 頁）。依照證人呂翼均先後證述：「我們才決定說那應該要簽稿併陳，把我們的理由講得清清楚楚，因為裁處書不會講那麼細，裁處書就是只會講說，我查到、我查到. . . 」、「（就是一個裁罰主旨）對」、不會載明、描述因為業者如何所以要罰，「我們的想法是以為長官是不是不知道這個案情很嚴重，所以他覺得我們幹嘛罰他」；「當時我跟張宏平猜想是否是裁處書的文稿寫的不清楚，讓副局長認為事證不夠明確，我跟張宏平說可用簽稿併陳的方式將新資生藥局違規事實敘明清楚. . . 」等語（獨立卷59頁背面-60 頁、他卷三83頁。審理中證述同旨，本院卷三200 頁）。從而，依照證人呂翼均的證述內容，僅書面閱讀當時【附表二-3】裁罰書稿記載事項的話，被告許景鑫有可能因其未記載細節情狀、且許景鑫自身未深入探究違規事實，以致認為可能得為行政指導，因而為上述批示。⑵時任代理科長證人甘敏郎亦證稱：「（同仁教我）他們告訴
我說陳列在架上才算是有意圖販賣，這是最基本的，有在架子上也不一定要賣，但陳列在架上可能是展示品」等語（本院卷三369 頁）。益證：僅依照簡要書面記載，而不清楚事實內容時，有可能得出未必裁罰的方向。
4.相關公務員對可否改為「行政指導」，亦有相同法治觀念瑕疵：
⑴公訴意旨認為：依據法律規定，「新資生案」違反藥事法不
能為行政指導等語（證人張敬崴亦指出：可以行政輔（指）導限於行政罰法第8 、19條不知法規的狀況等語，本院卷三
309 頁）。但是，本案若干（曾為）公務員之證人，並「不」堅持藥事法裁罰「不能」改為行政指導，甚而多有站在肯定立場者。
⑵諸如：①承辦人張宏平證稱：其經呂翼均告知長官指示後，
改為簽核行政指導，並沒有多加詢問或質疑等語（本院卷一
133 頁背面）。②股長呂翼均雖然認為要裁罰，但其如【附表三-1】廉詢中證述，其亦認為違反藥事法（販賣劣藥）之案件中，倘若個案情節輕微、符合比例原則之狀況，仍得行政指導。其並於本院證稱：過去藥品管理上有過行政指導、是情節相對輕微的狀況，「（違反藥事法）應該是沒有行政指導的，因為在藥事法的法條裡面沒有行政指導」、「若是我自己的法律解讀而言，我認為有可能是可以的，因為它是綜合了藥事法以及其他行政程序相關的法律而做出的最後結果」等語（本院卷0000-000 頁）。③時任代理科長甘敏郎廉詢中，亦有「意圖販賣而陳列劣藥」得為行政指導之證述（其經廉政官質疑後，才有其他回應，如【附表四-1】）。
④時任局長蔡紫君於本院證稱：伊擔任副局長時，衛生局有藥事法行政指導情形，「（政風）馬仲明主任有來跟我討論拘束處分及裁量處分，當時我才知道這個問題」等語（本院卷0000-000 頁）。
⑶從而，本案自基層承辦人至局長等若干公務員，對於藥事法
能否「裁量」處罰之觀念，並不僅是「輕重」的問題，也包括「應否」處罰在內。據此，亦有合理懷疑可認：被告許景鑫在【附表二-3】裁罰書稿貼便利貼，並非出於明知違法所為。
5.綜上，公訴意旨認被告許景鑫「明知」違法而「指示」改行政指導等情節，無法認定。
六、公訴意旨認：「張宏平、股長呂翼均認『新資生案』無行政指導之裁量空間」、而由張宏平另行於簽呈詳述、呂翼均審查後修改「再陳核」之過程，並無充分證據（附表一編號5）：
㈠本案有合理懷疑可認張宏平、呂翼均「並非」都一致認僅能
裁罰、而無行政指導空間，理由已如前述肆、五、㈤、4 （若干公務員對於能否行政指導的誤判）。換言之：
1.張宏平、呂翼均2 人初始雖認為「新資生案」需要裁罰，但其等係因為基於「新資生案」所涉藥局性質、內部人員及管理狀態因素，而在行政機關內部形成意見之過程中，為如此意見主張，並不是認為該案所涉違反藥事法一概不得為行政指導。
2.公務員對法律觀念的錯誤認知，是否有公務員職務上的考評、懲戒問題，同時涉及公務體系內部培養、相關監督、控管或公務員行政責任的問題；但這與貪污治罪條例最輕5 年以上的圖利罪處罰範圍、主觀不法的要求，範圍並不相等。這也是本院審結後，並未依職權告發的原因（參刑事訴訟法第
241 條），一併敘明。㈡【附表二-4】簽呈雖確實曾經由張宏平擬具、呂翼均修改，
但並無證據可認已經陳核（出稽檢科），理由已如前述肆、
五、㈣，不另贅述。
七、公訴意旨所指：被告許景鑫先告知陳世璋「新資生案」，被告陳世璋遂持其他藥局違法之裁處書、明確指示不得裁罰，甘敏郎及呂翼均見其態度堅決、且先前函稿已遭許景鑫退回，因此僅能配合等情節，亦無充分證據證明（附表一編號6）：
㈠被告陳世璋如何知悉的原因：
1.依前揭事證，可認被告陳世璋應係因張金河陳情後，才知悉「新資生案」。理由如前述肆、四。
2.本案證據無法認定被告許景鑫先將「新資生案」告知陳世璋。理由如前述肆、五、㈠。
3.另外：⑴證人呂翼均於廉詢時證稱：「（廉2 ：不是啊，那公文不是
應該都在陳副那，那裁處書他怎麼會有）對，這就是很、就是理論上兩個副局長應該就是互相，我的個人的臆測啦，就是他應該是互相有講好. . . 」、「. . . 是我認為較合理的推測，我也不能說這就是事實. . . 」，有些公文陳核許副局長時，有時會是陳副局長來討論公文內容等語（獨立卷62頁正、背面、65頁背面）。則證人呂翼均已經誠實地表明，其是基於一般兩位副局長彼此事務實際上執行狀況的推測，「臆測」本件「新資生案」亦屬相同。
⑵從而，本院仍無法據上開證據，認定被告陳世璋是受許景鑫告知「新資生案」。
㈡被告陳世璋於104 年9 月23日至10月7 日間某日，曾找甘敏
郎、呂翼均2 人討論「新資生案」是否裁罰，後續該案經改為行政指導等節，為被告陳世璋所不爭執，且該部分與證人甘敏郎、呂翼均等先後證述情節相符，並有【附表二-5】便簽、【附表二-6】簽可佐，可認屬實。
㈢惟本案證據，無法證明被告陳世璋明知違法、態度堅決並持
其他行政裁處書要求不予處罰「新資生案」（如附表一編號
6.公訴意旨所描述的狀況）。此涉陳世璋具體圖利行為、直接故意之認定問題，理由分述如後。
㈣證人呂翼均對當場情節有所證述，但仍需要補強：
1.證人呂翼均於廉詢、檢訊及本院審理時，證稱略以：陳世璋打電話請伊及甘敏郎過去，說新資生藥局一直有幫助衛生局業務、若裁罰會打壞關係，「我們」再次跟陳世璋稱事證明確、不應行政指導，陳世璋就拿起兩份公文夾，自稱不干涉其餘兩間藥局裁罰、希望新資生藥局不要罰，因長官已明確指示，伊與甘敏郎即離開等語（獨立卷54頁正、背面、62、63-64 頁背面；他卷三83頁正背面；本院卷0000-000 、21
4 、242-243頁）。
2.惟查：⑴呂翼均於本院審理中，證稱：「（陳世璋談論新資生案）就
很一般、很親切」、「沒有（因為表示應裁罰而受斥責）」、「. . . 他沒有用強勢的口氣，而是用很誠懇的口氣對我們說，請我們不要罰，這樣子的口氣」等語（本院卷0000-000頁）。並稱：「我的感受是副局長就是我們的長官，他雖然用很親切誠懇的態度請我們不要，但實際上以我們是屬下的職務，我們其實根本沒有選擇，今天如果我說不要，他還是說要，也只是大家一直在那邊來來回回. . . 而且兩位長官都這麼指示了，我們真的是沒有辦法不那麼做」、「我們有告訴他說新資生的違規事證很明確. . . 我們反覆表達我們認為該罰，來來回回了好幾次. . . 」等語（本院卷0000-000頁）。
⑵此外，於辯護人質疑何以偵查中曾稱陳世璋「強力要求」時
，呂翼均則稱：「我覺得我當時即便說了強力要求，都跟他態度很親切這件事是沒有違和的，因為很親切的態度也可以很堅持，所以強力的要求不代表他一定是用怒罵或是脅迫等等的口吻，我認為這兩者根本是沒有違背的. . . . . . 」等語（本院卷三210 頁）。
3.本院認為：⑴如果僅從偵查中的「強力要求」、或起訴書記載的「明確指
示」、「態度堅決」等狀況，相當容易解讀為被告陳世璋在過程中，已經站在特定且無法改變的立場、進而強力介入關說、不容下屬發表意見，而不僅僅是不清楚狀況、或（未）傾向某種立場的商討而已。這樣的區別，也是推斷被告是否有圖利行為或直接故意的重點（否則起訴書也不需要如同上述記載）。但從證人呂翼均前揭對於陳世璋「態度」的描述，前後客觀呈現出的狀況並不太一致；加上其主觀認知包括許景鑫在內的「兩位長官」都這樣指示（按：許景鑫部分並無法證實，已如前述），則呂翼均會傾向認為陳世璋受到許景鑫影響、進而強力介入，是相當可以理解的狀況。不過，縱使本院理解證人呂翼均的立場與解釋（親切也可以很堅決），但在證據法則來說，不當然代表本案現實的客觀狀況。⑵此外，證人呂翼均於廉詢時，曾與廉政官對話如【附表三-2
】。則依照該對話，廉政官附和呂翼均之疑問，肯認圖利罪得以緩起訴（本院按：圖利罪是重罪，依法不能以認罪就緩起訴，貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款、刑事訴訟法第25
3 條之1 第1 項）。據此，證人呂翼均對本案是否事涉重罪，認知可能與法律不同、廉詢人員又予以錯誤之法律認知。則是否致使呂翼均於偵查時之描述，可能因主觀之判斷，亦致使解讀上有所差距，亦有合理懷疑存在。
⑶綜上，本案既然攸關被告圖利重罪，且證人呂翼均性質屬於
「潛在共犯證人」，則現場的客觀狀況，還是需要相當程度的補強證據。
㈤當時一同在場之證人甘敏郎證詞，無法充分補強：
1.證人甘敏郎雖曾於廉詢時證稱略以：陳世璋當時有請伊與呂翼均到場、手拿公文、講局裡的大方向、考量說能不罰就不要罰等語（獨立卷20頁正、背面，01:50:19後）。
2.惟查：⑴廉詢時，證人甘敏郎一開始就於00:27:44經廉政官開門請其
出去，返回時即稱：「叫我要在思考」，廉政官稱：「沒有，就是講事實，不要. . . 」（【附表四-2】）。其後，甘敏郎無法回憶為何當時會「遵辦」時，於01:35:42，再經廉政官帶出，其後返回於01:39:10接受廉政官詢，即稱：「我記得當初拿了好幾個案子」、「像我這個案子，像這個案子你們就罰 . . . 」等語（獨立卷17頁背面-18 頁），但其後又稱：「（廉1 ：沒關係，一開始就拿著兩件或三件的案子跟我們說像這些案子我就沒有擋）不知道有沒有擋」、「（廉1 ：你剛剛就這樣講，沒關係. . . 我就沒有擋，然後新資生公司而）不是講沒有擋」、「（廉1 ：沒有擋，不然怎樣？沒有介入？還是你剛剛講的那句話我就覺得很好，如果是事實就很好）應該沒有講的這麼、這麼. . . 」等語（獨立卷18頁背面）（【附表四-3】）。
⑵且其於廉詢陳述，亦表示：「（廉1 ：你認為. . . 怎麼都
我在講）因為想不起來啊」等語（【附表四-4】）。而且，後續亦有稱：「我先說吼，這裡說刪太多到底是許副還是陳副我真的記不起來」、「只是他們兩個把我搞混了」等語（【附表四-5】）。
3.本院認為：上述證人陳述的狀況，足以顯示記憶相當片段而不明確。證人記憶雖然可能透過相關資訊回復、提醒，但仍可能因此而存在與客觀事實不符之風險，因此，必須視具體狀況而定。依照上述事證，甘敏郎在【附表四-2】出去、再返回詢問室時，即口稱「叫我要再思考」；且甘敏郎於本院證稱：其中被請出詢問室外時（其中1 次），「他不是提示東西，他是告訴我情況，模擬一些情況，說什麼情形什麼情形，我才想起這些片段」等語（本院卷三375 頁）。則證人甘敏郎「喚起記憶」，也可能是因為廉政官「模擬」，而不是因為其他客觀資料的關係。從而，縱使證人甘敏郎認為自己說的是真實存在（本院卷三375 頁），還是需要勾稽其前後證詞內容，以確認其真實性。
4.且查：⑴證人甘敏郎經廉詢後、同日於檢察官偵查中證稱略以：①「
張宏平有先寫一份簽稿並陳的裁處書. . . . . . 呈到許景鑫（被貼便條紙退回）. . . . . . ，後來我們又再以裁罰
3 萬元的主文簽稿並陳呈核一次，後來又被退一次」；以及②「到10月7 日張宏平改行政指導前之間，我跟呂翼均被陳世璋叫進去他的副局長辦公室，陳世璋拿了兩、三份的裁處書的簽稿，對我們說知道我們稽查有績效壓力，並且指著某一份裁處書說他這件沒意見，但對於新資生藥業公司的裁處，他說業者配合衛生局的宣導政策，對於衛生局的業務推展有幫助，能不用罰就不用罰，當時我們覺得陳世璋都這樣子說了，感受到陳世璋很堅持，我們覺得講了也沒用. . . 」等語（他卷二54頁反面）。
⑵然甘敏郎依照於本院之證述，對比前揭客觀事證，上開偵訊證詞無法逕採。理由分述如下：
①關於甘敏郎偵訊所謂「簽處裁罰後，張宏平再擬裁處書呈核
、再被退一次」等情，其於本院證稱：「我沒有這個印象.. . 廉政署. . . 有拿整個公文給我看，所以我才會有這個印象. . . 我是依據廉政署當時給我看的公文判斷出來的.. . 」，若呂翼均沒有蓋章上去，也不會到伊（代理科長）那邊去，後面的簽沒有到伊手上等語（本院卷0000-000 頁）。據上，比對【附表二-1】到【-5】各該公文，甘敏郎均無蓋過職章或實際做出任何批示，其他證據亦無法顯示甘敏郎曾經參與其內。則依照甘敏郎偵查中所陳述，與其審理中所為證稱內容、各該公文客觀紀錄，彼此情節有不小的差距；更難以認定甘敏郎如何「得知」上開陳核、退文的情節。
是其偵查中之證述，已難遽信。
②關於其偵查中所謂「陳世璋有要求能不用罰就不用罰，感受
到陳世璋很堅持」等情，甘敏郎於本院證稱：只記得陳世璋副局長「問我們這間藥局你們要考慮一下，它對局裡的貢獻蠻多的，你們是不是說可以再研究看看，他的意思一般而言就是讓我們把公文拿回去再研究看看這樣子」，「（自己想法）就研究看看」，而自己不知道、也沒有和陳世璋說到「新資生案」的具體內容，陳世璋也沒有問，陳世璋的態度、語氣就和一般一樣，當天過程其實並無深刻印象、「（你有無跟陳世璋爭執？）我要是跟長官爭執，我就一定會有這個印象」、「（呂翼均當時有跟陳世璋爭執嗎？）我的印象是沒有」等語（本院卷0000-000 、368-369 、370-371 、376-377 頁）。從而，依照甘敏郎於本院證述，被告陳世璋並沒有強力要求、呂翼均亦無與陳世璋發生過爭執。則其所形容的狀況、自身感受，除了前後有別之外，亦與證人呂翼均前揭證稱有相互爭執的狀況，客觀上有不小差異。
③況且，證人呂翼均也證稱：之前也是有對藥師公會理事長裁
罰明確事證的案例（本院卷0000-000 頁）。證人甘敏郎於廉詢、本院先後稱：之前有醫療器材誇大不實的案例，「立法院的都跑過來了，那我們還是沒接受啊」、「這個真的太誇張了，誇張到真的沒什麼理由，立法院來講也是一樣，管你去死」、「後來我又把關一陣子，我又砍了一堆」、「我們堅持」、「那時候翼均跑到立法院」、「我們沒有理他」等語（獨立卷23-26 頁背面）；「該刪的我們就刪，不管誰來講，我們還是要刪，就是這一段就算立法院來施壓，我們也不管他，後來查到立法院去」等語（本院卷三383 頁）。
則比對該證人2 人所述，足以顯示甘敏郎、呂翼均2 人，針對明知顯然違法、不能改變選擇的情事，並不會容留違法裁量的餘地。但對於被告陳世璋的作為、客觀環境，彼等2 人證述仍有相當大的區別。則此差異，除足以佐證「新資生案」在當時的狀況下仍可能因事實、規範認知不同，或有不同結論之外；亦可證在場證人對被告陳世璋的客觀作為狀況，有不同之認知解讀。
5.綜上，證人甘敏郎之證述，無法作為充分之補強證據。㈥無其他補強證據：
至於本案其他證人當時並未在場，且證人呂翼均、甘敏郎亦未轉述當時具體情狀予他人。本案書物證亦無法充分補強呂翼均所述。準此，公訴意旨所描述被告陳世璋當時作為情狀，除僅能認定其確有請呂翼均、甘敏郎再考量「新資生案」是否裁罰乙節外，「無法認定」其明知違法，進而態度堅決、明確指示應行政指導。
㈦亦無事證可認定被告陳世璋具備圖利直接故意：
本案並無證據可證明被告事前已經閱覽【附表二-3】裁處書稿、【附表二-4】簽，亦無證據可認許景鑫先行告知陳世璋。是本案有合理懷疑可認被告陳世璋並未參與事前公文流程，而未必知悉事實、誤認規範適用狀況，因而欠缺圖利之直接故意（論理並見參前述肆、五、㈣／肆、五、㈤、4 ）。
八、呂翼均轉告張宏平改為行政指導，新資生藥局獲有免罰利益（附表一編號7 ）：
㈠呂翼均轉告張宏平改為行政指導、張宏平遂上簽呈辦理，並
經簽核程序後由蔡紫君決行等節，為被告2 人所不爭執，且證人呂翼均、張宏平、許景鑫、蔡紫君、甘敏郎所述情節亦大致相符，並有【附表二-5】便簽、【附表二-6】簽呈可參，可認無訛。
㈡關於是否有免罰之利益，雖不能改變本案結論，但因涉及法律重要爭點認定，本院一併敘述理由如下：
1.公訴意旨認為：「按刑事犯罪行為之既遂與未遂，係以該不法行為之完成與否為判斷基準，與民法、行政法之撤銷法律行為，係屬截然不同之概念，亦不因事後發生或採取彌縫行為，而使既遂行為變為未遂；公務員之圖利行為如已使自己或其他私人因而獲得不法利益，即成立犯罪，至於自己或其他私人獲得不法利益後，嗣因其他原因，而未能保有其利得，對已成立之犯罪並不生影響，分別有最高法院105 台上字第1507號、106 台上字第264 號判決可參」，因而認為「新資生藥局違規案件本於104 年9 月23日承辦人張宏平即擬辦裁罰3 萬元，復於同年10月7 日改以行政指導，嗣於106 年
4 月17日始裁罰3 萬元罰鍰，期間相隔1 年6 個月之久」，而認「補行裁罰，並不影響被告2 人使新資生藥局獲有免除罰鍰3 萬元之不法利益之圖利行為」等語（起訴書18頁）。
2.被告及辯護意旨則認為，後來有補行裁罰，並未發生圖利結果等語。
3.本院認同上述公訴意旨的見解。理由是：公訴意旨援用最高法院的見解，已經明確闡述了既遂與未遂的差別。而如【附表二-6】所示之簽核過程顯示，「新資生案」經過承辦人等、核稿、決行及復閱簽章，後來過了很久也沒有任何動靜，明顯已經終結，而不是內部簽核或任何行政程序的停止。縱使後來沒有明確通知新資生藥局「本案為行政指導」（或未通知不予裁罰），那也只是執行的問題，仍然無礙程序的終結（同此結論：證人呂翼均語，本院卷0000-000 頁）。
4.不過，本院需一併指出「後來再予裁罰」的情況：⑴「新資生案」行政指導後、之所以再拿出來裁罰的原因，是
在105 年度的稽查會議，蔡紫君局長作為主席、綜合企劃科通知後，相關單位討論政風室針對「食品衛生」的抽查，並沒有提到藥政稽查；當時並要求局內各單位自主檢視、檢討行政輔（指）導、訴願或訴訟案件，也可以作為內部案例討論，因此才拿出來檢視；相關（特定）案件自主檢查後來也是當時科長張敬崴自己的決定，沒有人要其這樣做；後來與其他案件一併檢視，其中有新資生案，與法制等人員改討論裁罰時，被告2 人後來亦無不同意見，而稽查會議當天並沒有提到稽查檢驗科案件等情節，業據證人即時任科長張敬崴證述明確（本院卷0000-000 、298-301 、306-308 頁），經核與證人張宏平證述情節大致相符（本院卷一126 頁正反面），且有卷附105 年11月21日「105 年度食品衛生稽查裁處業務專案稽核實施計畫」檢討會議紀錄可參（該紀錄並記載：「本案係. . . 本局食品衛生稽查裁處業務進行專案稽核，該專案屬政風室每年例行性預防廉政專案計畫」，偵15
640 卷63-65 頁背面）。⑵據此，後來討論、裁罰「新資生案」的過程，是「食品衛生
」內部稽查會議後，衛生局也開始一併檢討其他業務，而由新接任的科長張敬崴與科內同仁討論藥物稽查時，才找出「新資生案」而重為裁罰，並不是本案被告或其他潛在共犯證人基於掩蓋、彌縫而為。則後來再次檢討、裁罰之過程，雖然無法作為「未遂」之論據，但亦無法作為本案不利事證。
九、公訴意旨其餘所持證據及見解，亦無法充分證明本案犯罪：㈠關於被告陳世璋辦公處所搜到扣押證物編號B-2 公文〔下稱系爭公文，包括【附表二-3】裁罰書稿（影本）〕：
1.公訴、論告意旨並認為，被告陳世璋受搜索時，於其辦公室扣到系爭公文，因此可證其關心程度有別於其他案件、應係由被告許景鑫交付等語，據此推論本案犯罪等語。
2.被告陳世璋則堅持否認由許景鑫交付，並於偵查中稱係因開檢討會議後張敬崴所交付等語。
3.經查：⑴證人張敬崴證稱：稽查會議後，「新資生案」相關資料（扣
押證物編號B-2 ，下亦稱系爭公文）有影本交付被告陳世璋，正本都是放在庫存裡面，是開會後伊主動交給陳世璋的等語（本院卷三291 、292-293 頁）。而依據證人之證述，其與「新資生案」改為行政指導之過程均無關聯，甚至還是把這個案子找出來討論、改為裁罰的公務員，而且也於本院正確指出免於處罰的正確條文適用規定（本院卷三309 頁，已如前述）。則自該證人到職、後續處理及基於相關實際經驗的陳述意見，於本案相當中立，並無迴護被告之立場或動機。是已有合理懷疑可認上開扣案物係證人張敬崴基於稽查會議之業務需求，進而交付陳世璋。
⑵經本院函詢桃園市政府後，由該機關於本院審理中提出「張
宏平創稿文號1Z0000000000公文函稿紀錄正本」（108 年6月21日由吳家豪代表提出，附108 刑管1986編號2 文件。本院卷三331 頁扣押物品清單）；其中所包括如【附表二-3】裁處書稿顯示相關職章為紅色、手寫部分為藍、黑色，便條紙亦為黃色、浮貼而有摺痕（並見本院卷0000-000 、331頁）。益證被告陳世璋持有系爭公文，應該是張敬崴交付的影本，而有合理懷疑可認陳世璋係本於其他正當理由而持有，並不是由許景鑫交付。
⑶此外，公訴意旨雖然認為被告陳世璋持有系爭公文，關心程
度顯然有別於其他案件。惟查，除上述理由可認陳世璋係被動持有外，本案搜索其辦公室過程錄影，亦經廉政官於本院確認並不存在卷內（本院卷四367 、369 、411 頁；卷五53頁證人鄒文廣語），系爭公文亦未經過例如暗櫃、上鎖而特別需要去找、隱藏在特定處所；而是在現場過濾後扣押系爭公文（證人鄒文廣語，本院卷五52-53 頁），亦無法得知現場有無類似公文影本收藏狀況，以供對照被告是否「特別關心」。則被告陳世璋持有系爭公文的原因，既然已有合理懷疑可能基於正當原因被動持有；且亦無法排除現場可能有其他相關類似業務需求公文（亦即，被告陳世璋也可能不是特地關心新資生案）。據此，本院無從僅因陳世璋持有系爭公文而推論其犯罪。
㈡便條紙字跡內容是「請」或「應」的問題：
1.偵查過程及公訴意旨：⑴對於被告許景鑫的「便條紙批示」用字，本案偵查卷內相關
偵查報告、詢答多有記載許景鑫批示「『應』檢討為行政指導」（他卷一2 頁偵查報告；他卷二39頁林國甯語、他卷二64頁張宏平廉詢語；他卷三3 頁背面陳世璋檢訊發問語、83頁及88頁背面呂翼均語）。但是，證人甘敏郎、張宏平於檢察官陳述，則亦稱係「『請』檢討為行政指導」等語（他卷二54 頁背面、60頁背面）。
⑵公訴意旨後來雖認為被告許景鑫記載「『請』檢討為行政指
導」，但也提及該字之筆順、前後語意，亦有可能為較潦草之「應」字；且證人呂翼均於偵訊中亦證稱：上載「應檢討為行政指導」等語，足見當時承辦人主觀上看到該便條紙時係認定該字為「應」字；則不論該字為「請」或「應」，解讀上觀諸斯時被告許景鑫之職位、法定職務內容、退回公文等客觀行為、環境，均有命令含意在內等語。
2.被告許景鑫及辯護意旨則一再強調當時是記載「請」，是希望承辦人檢討研究，並不是特定的命令或要求。
3.本院按：⑴本案的關鍵問題是：被告許景鑫、陳世璋是否本於圖利的故
意、進而介入關說免罰的問題。那麼，被告2 人自身有無特定立場，究竟是「命令」或「討論」，就是認定圖利的重要待證事實。且其主觀上有無圖利的直接故意，也必須從過程中的客觀作為加以認定。詳言之：如果被告2 人的行為被解讀為「要求」、「命令」、「明確指示」、「態度堅決」，而且還有許景鑫重複退回、陳世璋言語爭執場景的話，則彼等2 人身為副局長、又作出上述事情，無異不顧任何法律規定、壓迫部屬要往自己想要的違法結果辦理，當然非常可能構成刑事上的圖利罪。但倘若被告2 人不是這樣，而是在未全部瞭解實際狀況時，本其初步判斷，但還在可以討論的狀態下要求研究，就是另外一回事。換言之，倘若僅針對上述便條紙批示的部分，如果被告許景鑫是搞不清楚狀況、不請承辦人面議或以其他方式瞭解就直接退回，導致要別人再白費功夫，縱然其作為高階長官的適任性可議，也頂多是行政責任的問題。
⑵從而，同樣的字跡，究竟是「應」或「請」的問題，在原始
的公訴所持事實、見解下，如果搭配了其他堅強的證據，那麼該批示字跡確實可能不具重要性（如同呂翼均指出的一般狀況：親切的態度也可以是強力要求）。但是，在部分重要事證未能確認、存在其他合理懷疑的狀況下，便條紙字跡判讀的不同結果，其重要性就相對提升。亦即，在整體事證漸趨偏離「命令」的狀態下，字跡的解讀，就會成為被告許景鑫是否壓迫下屬的問題所在。據此，比對前述各該證人的證詞內容，一概解為「應」檢討行政指導者，恰好包括認為受到壓迫的證人（呂翼均）；而有解為「請」檢討行政指導者，恰好也包括不甚質疑、進而直接改變結論者（甘敏郎、張宏平）。這樣的情況，亦可引起合理懷疑，而認本案字跡之含義，會相當程度影響下屬之判斷。而其用字的客觀解讀，亦無法據以作為不利該被告的事證。
⑶準此，公訴意旨既然認被告許景鑫客觀記載為「請」檢討為
行政指導，則一併觀察其他的事證，如此批示還不能認定屬於犯罪過程行為；縱使客觀上證人呂翼均認係命令式的「應」檢討為行政指導，仍不能據此充分證明被告許景鑫的圖利行為及犯意。
⑷上述的理由推論，實則也適用在被告陳世璋與呂翼均、甘敏
郎討論的狀況（亦即，可能因為下屬不同立場的解讀，而對同樣的狀態有不同的結論）。不過，本判決前述理由，已記載被告陳世璋涉嫌犯罪證據無法充分補強的理由，則此部分的情況判斷問題，不再贅述。
㈢其餘證人之相關證述（包括本院職權傳喚者），至多僅能證
實本案前述不爭執、或本院得以認定的事實，無法作為本案被告2 人犯罪事實的不利依據。
㈣至於通訊監察譯文，公訴意旨認為可以證明：「被告陳世璋
常接受各界藥商或轄內公司之關說、關切，處理裁罰有關事務之事實」。然而，卷內對監察譯文內容，雖多有文字記載被告「關心」的解讀；但這僅是偵查人員對浮動的案件方向研判，並不是最終的偵查結果，有些部分後來也簽結（本院卷五56-58 頁）。再者，公訴意旨僅僅有泛泛地認為被告常接受關說、關切、處理裁罰事務，並未特定指出譯文何者具體相關（且倘若被告確常接受關說關切而處理裁罰，應該不會只有本件發動偵查）；則該等通訊內容縱或屬實，無異僅為「品格證據」，在無其他確實的積極事證之下，無法作為推論本案具體犯罪的依據。
伍、綜上所述：
一、本案積極證據，僅能證明被告許景鑫收到一次簽核公文（即【附表二-3】裁罰書稿），而不是有數次相關公文；且被告許景鑫在該次收到上述簽核公文時，僅以自己姓名、職稱、時間表示「請」檢討行政指導，也沒有證據能證明其介入後續流程，也沒有許景鑫找陳世璋討論「新資生案」的證據。此外，亦有合理懷疑可認被告許景鑫對於「新資生案」之事實、能否行政指導判斷錯誤，缺乏圖利之直接故意。
二、被告陳世璋確實有找甘敏郎、呂翼均到場討論，但公訴意旨所指討論「情景」並無確實證據可得證明；且亦無張金河向被告陳世璋要求免予裁罰「新資生案」的證據。此外，行政指導的決行，也是一路簽核上去，並由局長蔡紫君決行；從前述的事證來看，同上述被告許景鑫之理由，亦難證明被告被告陳世璋具備圖利直接故意。
三、本案證據不足以證明公訴意旨所指被告2 人涉嫌之犯罪事實。縱使認為「新資生案」客觀上應予裁罰，但本案被告2 人主觀上亦難以認為具備圖利之直接故意。
四、至於被告許景鑫處理的狀況，以及被告陳世璋既然未先徵詢「新資生案」公文流程審核副局長許景鑫的看法，又在未能明確掌握事實、法律層面時，逕自與呂翼均、甘敏郎討論行政指導情事等節，是否同樣構成公務員懲戒事由，均應由主管機關認定、處理。以上併予指明。
五、此外，復查無其他積極證據足認公訴意旨所指犯罪，依據前述法律規定及說明，本案應為無罪判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官陳昭仁、鄧瑋琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 施育傑
法 官 陳韋如法 官 許容慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉菽芬中 華 民 國 109 年 9 月 4 日附表一（公訴意旨與本院認定簡要對照）┌──┬──────────────┬───────┬───────────────┐│編號│公訴意旨 │本院認定 │簡要理由 │├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│1. │陳世璋、許景鑫為衛生局副局長│判決理由欄二 │同公訴意旨。 ││ │為身分公務員並有本案稽查、裁│ │ ││ │罰管理權限。 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│2. │吳家豪、張宏平於104 年9 月18│判決理由欄三 │同公訴意旨。 ││ │日稽查新資生藥局，查獲新資生│ │ ││ │藥局違法陳列已逾保存期限16個│ │ ││ │月之「天良諾克治痛感冒液」9 │ │ ││ │瓶，且於逾期期間曾有多次銷售│ │ ││ │紀錄，認應裁罰，張宏平乃於同│ │ ││ │年9 月23日10時20分許，擬訂新│ │ ││ │資生藥局行政裁處書稿逐層送陳│ │ ││ │股長呂翼均、代理科長甘敏郎、│ │ ││ │專門委員林國甯等人核章後，最│ │ ││ │後陳送副局長許景鑫批示。 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│3. │新資生藥局負責人之配偶徐瑞櫻│判決理由欄四 │1.徐瑞櫻有向張金河反應過「新資││ │於新資生藥局遭稽查時，即以電│ │ 生案」。 ││ │話向藥師公會秘書張金河抱怨，│ │2.張金河曾向陳世璋陳情一般性的││ │張金河遂向曾擔任藥師公會理事│ │ 稽查事項，但無法認定其針對「││ │長陳世璋陳情。 │ │ 新資生案」請託不予裁罰。 │├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│4. │陳世璋與許景鑫商討後，明知應│判決理由欄五 │1.無證據證明被告2 人曾經商討。││ │處罰，且知悉同期間其他4 間藥│ │2.無充分證據證明被告2 人知悉同││ │局均有處罰，由許景鑫於104 年│ │ 期間有該4 間藥局均有處罰。 ││ │9 月23日收到張宏平簽辦裁處書│ │3.僅能認定：許景鑫收到過1 次公││ │稿後退文，張宏平再送核，而遭│ │ 文書稿，並黏貼「請檢討為行政││ │許景鑫在行政裁處書上黏貼其親│ │ 導」之便條紙退回。並沒有退兩││ │筆書寫「請檢討為行政指導」之│ │ 次文。 ││ │便條紙退回。以此方式指示承辦│ │4.無充分證據據證明被告2 人有圖││ │人張宏平將上開新資生藥局裁處│ │ 利故意。 ││ │案違反藥事法上開規定改以行政│ │ ││ │指導處理。 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│5. │張宏平、股長呂翼均認上開新資│判決理由欄六 │1.無法認定張宏平、呂翼均2 人主││ │生裁罰無改為行政指導之裁量空│ │ 觀上認應予以裁罰而完全無改為││ │間，遂於104 年9 月23日18時30│ │ 行政指導空間。 ││ │分許，另由張宏平以簽稿併陳方│ │2.無證據顯示簽呈已陳核。 ││ │式，於簽呈詳述新資生藥局營業│ │3.本院認定：張宏平、呂翼均2 人││ │規模、銷售管理系統等，經呂翼│ │ 當時認應選擇裁罰，但並非主觀││ │均審查並修改簽文，交於張宏平│ │ 認為全無改為行政指導之空間。││ │清稿後再陳核。 │ │ 且上述簽文經草擬後並未送出。│├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│6. │惟因許景鑫前已將新資生藥局裁│判決理由欄七 │1.無證據認定被告許景鑫將新資生││ │罰案告知陳世璋，因此上述公文│ │ 藥局裁罰案告知被告陳世璋。 ││ │尚未送陳核時，陳世璋於104 年│ │2.無充分證據證明被告陳世璋手持││ │9 月23日至104 年10月7 日間之│ │ 其他藥局違法行政裁處書、明確││ │某日，要求承辦該案件之股長呂│ │ 指示、態度堅決表示如左言語（││ │翼均及當時之代理科長甘敏郎等│ │ 且亦無法認定甘、呂2 人，曾因││ │2 人至其辦公室，手持2 、3 件│ │ 該案之事實認定或裁罰合法性，││ │其他藥局違法之行政裁處書明確│ │ 於當時與陳世璋討論）。 ││ │指示：「新資生藥局的案子能不│ │3.本院認定：被告陳世璋有找甘敏││ │罰就不罰，只要新資生藥局之案│ │ 郎、呂翼均，希望再討論研究新││ │件不要裁罰，其他藥局要怎麼裁│ │ 資生藥局裁罰或行政指導事宜。││ │罰他都沒有意見」等語，甘敏郎│ │ 甘、呂2 人後來離開該辦公室。││ │、呂翼均見陳世璋態度堅決，且│ │ ││ │先前函稿已遭許景鑫退回，僅得│ │ ││ │基於公務倫理，迫而不再反對即│ │ ││ │離開。 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼───────────────┤│7. │呂翼均轉告張宏平後，張宏平為│判決理由欄八 │本院認定：呂翼均告知張宏平改為││ │求公文能順利進行，乃依許景鑫│ │行政指導簽文，張宏平照辦，新資││ │及陳世璋之要求，於104 年10月│ │生藥局客觀上免罰3 萬元。不因後││ │7 日另行簽請改以行政指導方式│ │來檢討、另為裁罰而有異。 ││ │辦理上開新資生藥局案，經許景│ │ ││ │鑫核章決行（經檢察官更正為「│ │ ││ │蔡紫君核章決行」），新資生藥│ │ ││ │局因而獲有免依違反藥事法第90│ │ ││ │條第2 項規定繳納3 萬元罰鍰之│ │ ││ │不法利益。 │ │ │└──┴──────────────┴───────┴───────────────┘附表二（各簽、裁處書稿，依職章時間序）【附表二-1】：104.09.22 裁處書（稿），本院卷0000-000 頁。正本附108 刑管1986編號2 文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：104/120101/01 │1.左下、右下條碼：0000000000、││ │桃園市政府行政裁處書（稿） │ 00000000000 ││ │發文日期：104.09.22 │2.共3 頁，文件第2 、3 頁上緣均││ │發文字號：府衛檢字第0000000000號 │ 記載「主旨：受處分人違反藥事││ │ │ 法規定，處罰鍰新臺幣3 萬元整││ │ │ ，請查照」 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│主旨│「受處分人違反藥事法規定，處罰鍰新臺幣3 萬元整│ ││ │，請查照」。 │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│說明│一、受處分人地址：「桃園市○○區○○路92之1 、│1.「地址」經手寫增加96號「1 樓││ │ 96號」（其餘略）。 │ 」，蓋「股長呂翼均」職章。 ││ │二、事實： │2.「事實」經手寫增加96號「1 樓││ │ 「本府衛生局104 年9 月18日實地查核新資生藥│ 」，蓋「股長呂翼均」職章。 ││ │ 業有限公司（地址：桃園市○○區○○路92之1 │ ││ │ 、96號），查獲架上陳列之含麻黃成分『" 天良│ ││ │ " 諾克治痛感冒液（衛署藥製字第011311號）（│ ││ │ 有效日期2014.5.11 ）』9 瓶（每瓶售價15元）│ ││ │ ，已逾期；案經本府衛生局104 年9 月18日約談│ ││ │ 受處分人代表人之代理人徐瑞櫻君均坦承不諱，│ ││ │ 違規屬實在卷，核有違反藥事法第21條第6 款規│ ││ │ 定，爰依同法第90條第2 項處分如主旨」。 │ ││ │（其餘略） │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│承辦機關（單位）： │僅1人職章 ││蓋章│技士張宏平00000000 │ │└──┴───────────────────────┴───────────────┘【附表二-2】：104.09.22 裁處書（稿），本院卷二176 頁。正本附108 刑管1986編號2 文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：104/120101/01 │1.左下、右下條碼：0000000000、││ │桃園市政府行政裁處書（稿） │ 00000000000 ││ │發文日期：104.09.22 │2.形式顯示「共3 頁」，文件第2 ││ │發文字號：府衛檢字第0000000000號 │ 頁上緣記載「主旨：受處分人違││ │ │ 反藥事法規定，處罰鍰新臺幣3 ││ │ │ 萬元整，請查照」。 ││ │ │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│主旨│「受處分人違反藥事法規定，處罰鍰新臺幣3 萬元整│ ││ │，請查照」。 │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│說明│一、受處分人地址：「桃園市○○區○○路○○○○ 號│1.「地址」經手寫增刪為「92之1 ││ │ 」（其餘略）。 │ 、96號1 樓」，蓋「股長呂翼均││ │二、事實： │ 」職章。 ││ │ 「本府衛生局104 年9 月18日實地查核新資生藥│2.「事實」經手寫增刪為「. . . ││ │ 業有限公司（地址：桃園市○○區○○路92之1 │ 公司（地址：桃園市大溪區復興││ │ 號），查獲架上陳列之含麻黃成分" 天良" 諾克│ 路92之1 、96號1 樓），查獲架││ │ 治痛感冒液（衛署藥製字第011311號）藥品（有│ 上陳列之含麻黃成分『"天良"諾││ │ 效日期2014.5.11 ）計9 瓶（每瓶售價15元）已│ 克治痛感冒液（衛署藥製字第01││ │ 逾期；經本府衛生局現場約談受處分人坦承不諱│ 1311號）（有效日期2014.5.11 ││ │ ，違規屬實在卷，核有違反藥事法第21條第1 項│ ）』9瓶（每瓶售價15元），已 ││ │ 規定，爰依同法第90條處分如主旨」。 │ 逾期；案經本府衛生局104 年9 ││ │三、理由及法令依據： │ 月18日約談受處分人代表人之代││ │ 「（一）藥事法第21條第1項...」 │ 理人○○○坦承不諱，違規屬實││ │（其餘略） │ 在卷，核有違反藥事法第21條第││ │ │ 6 款規定，爰依同法第90條第2 ││ │ │ 項處分如主旨」。第1 次修改處││ │ │ 蓋「股長呂翼均」職章。 ││ │ │3.「理由及法令依據」經手寫增刪││ │ │ 為「. . . 第21條第6款...」。││ │ │ 未蓋職章。 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│缺第3頁 │參【附表二-4】 ││蓋章│ │ │└──┴───────────────────────┴───────────────┘【附表二-3】：104.09.23 裁處書（稿），本院卷0000-000 頁。正本附108 刑管1986編號2 文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：104/120101/01 │1.左下、右下條碼：0000000000、││ │桃園市政府行政裁處書（稿） │ 00000000000 ││ │發文日期：104.09.24 │2.共3 頁，文件第2 、3 頁上緣均││ │發文字號：府衛檢字第0000000000號 │ 記載「主旨：受處分人違反藥事││ │ │ 法規定，處罰鍰新臺幣3 萬元整││ │ │ ，請查照」。 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│主旨│「受處分人違反藥事法規定，處罰鍰新臺幣3 萬元整│ ││ │，請查照」。 │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│說明│一、受處分人地址：「桃園市○○區○○路92之1 、│均無手寫修改字跡。 ││ │ 96號1樓」（其餘略）。 │ ││ │二、事實： │ ││ │ 「本府衛生局104 年9 月18日實地查核新資生藥│ ││ │ 業有限公司（地址：桃園市○○區○○路92之1 │ ││ │ 、96號1 樓），查獲架上陳列之含麻黃成分『" │ ││ │ 天良" 諾克治痛感冒液（衛署藥製字第011311號│ ││ │ ）（有效日期2014.5.11 ）』9 瓶（每瓶售價15│ ││ │ 元），已逾期；案經本府衛生局104 年9 月18日│ ││ │ 約談受處分人代表人之代理人徐瑞櫻君坦承不諱│ ││ │ ，違規屬實在卷，核有違反藥事法第21條第6 款│ ││ │ 規定，爰依同法第90條第2 項處分如主旨」。 │ ││ │（其餘略） │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│承辦機關（單位）： │許景鑫部分為便條紙，有蓋職章及││蓋章│技士張宏平00000000 │手寫日期時間。 ││ │股長呂翼均00000000 │ ││ │科長出差、股長呂翼均代00000000 │ ││ │專門委員林國甯00000000 │ ││ │-------------- │ ││ │「請檢討為行政指導」 │ ││ │桃園市政府衛生局副局長許景鑫00000000 │ │└──┴───────────────────────┴───────────────┘【附表二-4】：張宏平104.09.23 簽，本院卷0000-000 頁。正本附108 刑管1986編號2 文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：104/120101/01 │1.左下條碼：0000000000 ││ │簽於稽檢科 │2.共2 頁，文件第2 頁上緣記載「││ │日期：104年9月23日 │ 有關新資生藥業有限公司架上陳││ │ │ 列逾期藥品涉違反藥事法一案，││ │ │ 擬行政裁罰，簽請鈞長核. . . ││ │ │ 」。 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│主旨│「有關新資生藥業有限公司架上陳列逾期藥品涉違反│ ││ │藥事法一案，擬行政裁罰，簽請鈞長核示」 │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│說明│一、依據本局104 年9 月18日工作稽查紀錄暨約談紀│「工作」經手劃刪除，蓋「股長呂││ │ 錄辦理。 │翼均」職章。 ││ ├───────────────────────┼───────────────┤│ │二、本局104 年9 月18日實地查核新資生藥業有限公│1.「二」經手劃改為「三」。 ││ │ 司（地址：桃園市○○區○○路○○○○ ○○○號1 │2.「受處分人」經手劃改為「新資││ │ 樓），查獲架上陳列之含麻黃成分『" 天良" 諾│ 生公司」。 ││ │ 克治痛感冒液（衛署藥製字第011311號）（有效│3.「，爰依同法第90條第2 項處分││ │ 日期2014.5.11 ）』9 瓶（每瓶售價15元），已│ 如主旨」經手劃刪除。無其他職││ │ 逾期；案經本府衛生局104 年9 月18日約談受處│ 章標記。 ││ │ 分人代表人之代理人徐瑞櫻君坦承不諱，違規屬│ ││ │ 實在卷，核有違反藥事法第21條第6 款規定，爰│ ││ │ 依同法第90條第2 項處分如主旨。 │ ││ ├───────────────────────┼───────────────┤│ │三、藥事法第21條第6 款規定：「本法所稱劣藥，係│「三」經手劃改為「二」。 ││ │ 指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者：│ ││ │ . . . 六、超過有效期間或保存期限者。」藥事│ ││ │ 法第90條第2 項規定：「販賣、供應、調劑、運│ ││ │ 送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列前項之│ ││ │ 劣藥或不良醫療器材者，處新臺幣3 萬元以上15│ ││ │ 萬元以下罰鍰」。 │ ││ ├───────────────────────┼───────────────┤│ │四、本案審酌該公司經營規模，現場聘有藥師及藥師│經手劃更改為：「. . . ，並有建││ │ 助理數名執行業務，POS 系統設備完善，架上陳│置POS 系統（point of sale ，銷││ │ 列含麻黃成分藥品，已逾期16個月，影響民眾用│售管理系統），. . . ，且已逾期││ │ 藥安全，擬依規定行政裁罰。 │16個月，嚴重影響民眾用藥安全，││ │ │擬依法處罰鍰3萬元」。 ││ ├───────────────────────┼───────────────┤│ │擬辦：如奉核可後，擬依規定據以辦理行政裁罰。 │未刪改 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│承辦機關（單位）： │僅1人職章。 ││蓋章│技士張宏平00000000 │ ││ ├───────────────────────┼───────────────┤│ │ │1.後有1 頁文件上緣記載「主旨：││ │ │ 受處分人違反藥事法規定，處罰││ │ │ 鍰新臺幣3 萬元整，請查照」，││ │ │ 蓋章為「技士張宏平00000000」││ │ │ 。 ││ │ │2.108 刑管1986編號1 文件另附影││ │ │ 本，其上另有「本案請簽輔導」││ │ │ 「翼均」字樣（本院卷二135 頁││ │ │ ）。 │└──┴───────────────────────┴───────────────┘【附表二-5】：張宏平104.09.30 便簽，本院卷二156 頁。正本附108 刑管1986編號1文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：104/120101/01 │左下條碼：0000000000 ││ │單位：稽檢科 │ ││ │日期：104年9月30日 │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│內容│一、有關新資生藥業有限公司架上陳列逾期藥品涉違│ ││ │ 反藥事法一案，擬另行陳核辦理。 │ ││ │二、陳閱後存查。 │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│承辦機關（單位）： │「翼均00000000閱」為手寫。 ││蓋章│技士張宏平00000000 │ ││ │股長呂翼均00000000 │ ││ │---------- │ ││ │決行： │ ││ │代為決行／翼均00000000閱 │ │└──┴───────────────────────┴───────────────┘【附表二-6】：張宏平104.10.07 簽，本院卷二155 頁正、背面。正本附108 刑管1986編號2 文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：104/120101/01 │1.左下條碼：1Z0000000000 ││ │簽於稽檢科 │2.共2 頁，文件第2 頁上緣記載「││ │日期：104年10月7日 │ 有關新資生藥業有限公司架上陳││ │ │ 列「" 天良" 諾克治痛感冒液（││ │ │ 衛署藥製字第011311號）」藥. ││ │ │ . . 」。 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│主旨│「有關新資生藥業有限公司架上陳列「" 天良" 諾克│未刪改 ││ │ 治痛感冒液（衛署藥製字第011311號）」藥品（有│ ││ │ 效期限「2014.5.11 」計9 瓶逾保存期限，涉違反│ ││ │ 藥事法一案，擬以行政指導處辦，簽請鈞長核示」│ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│說明│一、依據本局104 年9 月18日約談紀錄辦理。 │未刪改 ││ │二、本局104 年9 月18日實地查核旨揭公司（地址：│ ││ │ 桃園市○○區○○路○○○○ 號），查獲旨揭藥品│ ││ │ 逾保存期限，案經本局104 年9 月18日約談旨揭│ ││ │ 公司負責人之代理人之委託人徐瑞櫻君說明略以│ ││ │ ：「有關放在陳列架上「" 天良" 諾克治痛感冒│ ││ │ 液（衛署藥製字第011311號）、保存效期051120│ ││ │ 14」藥品，本公司準備要退貨，沒有販售，是要│ ││ │ 等廠商退貨但廠商一直沒來，所以一直陳列架上│ ││ │ ，是本公司人員疏失，請貴局原諒. . . 」等云│ ││ │ 云，旨揭公司架上陳列逾保存期限藥品，經本局│ ││ │ 現場稽查後已立即下架，帶回前述藥品9 瓶擬於│ ││ │ 奉核後逕行銷燬。 │ ││ │三、查上開行為違反藥事法第21條第6 款規定，惟考│ ││ │ 量該行為係初犯且現場未有販售行為，並審酌該│ ││ │ 行為應受責難程度及所生影響，擬依行政程序法│ ││ │ 第165條規定予以行政指導。 │ ││ ├───────────────────────┼───────────────┤│ │擬辦：如奉可後，擬不定期另行稽查。 │未刪改 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│承辦機關（單位）： │「如擬」、「紫君00000000」均為││蓋章│技士張宏平00000000 │手寫。 ││ │股長呂翼均00000000 │ ││ │衛生稽查檢驗科代理科長甘敏郎00000000 │ ││ │---------------------- │ ││ │核稿： │ ││ │專門委員林國甯00000000 │ ││ │桃園市政府衛生局副局長許景鑫00000000 │ ││ │---------------------------- │ ││ │決行： │ ││ │如擬／紫君00000000 │ ││ │---------- │ ││ │複閱簽章： │ ││ │承辦人：技士張宏平00000000 │ ││ │科長：衛生稽查檢驗科代理科長甘敏郎00000000 │ │└──┴───────────────────────┴───────────────┘【附表二-7】：106.04.17 裁處書（稿），本院卷0000-000 頁。正本附108 刑管1986編號3 文件（本院卷三331 頁扣押物品清單）。
┌──────────────────────────┬───────────────┐│文書記載（電腦打字原文） │備註 │├──┬───────────────────────┼───────────────┤│形式│檔號：106/120101/01 │1.左下、右下條碼：0000000000、││ │桃園市政府行政裁處書（稿） │ 0000000000。 ││ │發文日期：106.04.17 │2.共3 頁，文件第2 、3 頁上緣記││ │發文字號：府衛藥字第0000000000號 │ 載「主旨：受處分人違反藥事法││ │ │ 第21條第6 款之規定，爰依同法││ │ │ 第90條第2 項規定，處罰鍰新臺││ │ │ （幣）... 」。 ││ │ │3.發文日期「17」日為手寫。 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│主旨│「受處分人違反藥事法第21條第6 款之規定，爰依同│ ││ │法第90條第2 項規定，處罰鍰新臺幣3 萬元整」。 │ ││ │ │ ││ │ │ │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│說明│一、受處分人基本資料（略） │僅三、（二）「爰依同條例」手寫││ │二、事實（略） │修改為「爰依同『法』」，並蓋「││ │三、理由及法令依據（略） │藥政管理暨稽查科科長張敬崴」職││ │四、附記（略） │章，其餘無修改字跡。 │├──┼───────────────────────┼───────────────┤│後續│承辦機關（單位）： │ ││蓋章│技士張宏平00000000 │ ││ │股長吳美玲00000000 │ ││ │藥政管理暨稽查科科長張敬崴00000000 │ ││ │專門委員林國甯00000000 │ ││ │桃園市政府衛生局副局長許景鑫00000000 │ ││ │桃園市政府衛生局局長蔡紫君（甲2） │ ││ │-------------------------------- │ ││ │決行： │ ││ │手寫字跡（許景鑫） │ ││ │代為決行 │ ││ │桃園市政府衛生局局長蔡紫君（甲2） │ ││ │------------------------------- │ ││ │複閱簽章： │ ││ │技士張宏平00000000 │ ││ │股長吳美玲00000000 │ ││ │藥政管理暨稽查科科長張敬崴00000000 │ │└──┴───────────────────────┴───────────────┘附表三（呂翼均廉詢部分內容節略，頁數各自記載。由左自右為時間、內容、備註。以下同）【附表三-1】（獨立卷66頁正、背面）┌─────┬──────────────────────┬───────┐│02：33：06│廉 2：好，那…. 貴科啦，是否曾有查獲藥商販賣│廉詢筆錄Q18 ││ 至 │ 劣藥喔，有這個行政指導的案例？ │問：貴科... 行││03：12：40│呂 ：印象中曾經有，但是是、就是我們認為那個│政指導之前例？││ │ 規的情節非常輕微，如果裁罰會、可能會不│ ││ │ 符合比例原則，但是、但是這個案子就是在│ ││ │ 、在 │ ││ │廉 2：你這樣講太、你這樣有講跟沒講啊，一般你│ ││ │ 認定啦，一般你們的認定就是說，認定若是│ ││ │ 啦，逾期僅數日，對不對，或者說非常小、│ ││ │ 非常小型的藥局，以人工方式的管理，逾期│ ││ │ 日數不多 │ ││ │呂 ：不多 │ ││ │廉 2：好 │ ││ │呂 ：然後可能還售價、售價很低，或是數量、數│ ││ │ 極少這樣 │ ││ │廉 2：個人經營的小藥局啦，對不對 │ ││ │呂 ：對 │ ││ │廉 2：逾期日數啦吼，不多啦吼，且數量較少是不│ ││ │ 是 │ ││ │呂 ：對 │ ││ │廉 2：或數量少啦，有可能、可能係疏失之情形，│ ││ │ 我們 │ ││ │呂 ：會考量比例原則 │ ││ │廉 2：會考量裁罰原則，數量、金額，你說會考量│ ││ │ 裁罰金額造成的比例原則 │ ││ │呂 ：嗯，就是違規情節跟裁罰金額的比例原則 │ ││ │廉 2：違規跟裁罰金額比例原則，且是初犯啦 │ ││ │呂 ：嗯 │ ││ │廉 2：才會以行政指導 │ ││ │呂 ：對 │ │├─────┼──────────────────────┼───────┤│ │（略） │ │├─────┼──────────────────────┼───────┤│ │廉 2：那他們這幾件都沒有上述那種情形，小藥局│ ││ │ 、逾期數不多啊、金額少啊，然後考量裁罰│ ││ │ 的可能性，都不適用行政指導嗎？ │ ││ │呂 ：基本上是，但是因為那時候的案件也很多，│ ││ │ 在我沒有辦法去記得每一個案件，可能都要│ ││ │ 調出來看才能知道每一案的違規情節是不是│ ││ │ 都 │ ││ │廉 2：還是說你們在那之後已經行政指導是比較早│ ││ │ 期的作法，後續都慢慢、慢慢都用裁罰的方│ ││ │ 式在處理了 │ ││ │呂 ：嗯，不會，就一般都是本來就都是併行的 │ ││ │廉 2：併行喔 │ ││ │呂 ：對，就是原則上有違規當然都要裁罰，可是│ ││ │ 果我們在、就是說稽查都是一直在執行中，│ ││ │ 那如果說整個查核到的、的某幾個個案，他│ ││ │ 個案而論，他確實有、可以行政指導的考量│ ││ │ 的時候那就會、也有可能年初也有、年中也│ ││ │ 有，什麼時候都會發生，而不是說年初的就│ ││ │ 會指導，年底的都罰，不是、不是這一種做│ ││ │ 法 │ │└─────┴──────────────────────┴───────┘【附表三-2】（獨立卷37頁正、背面）┌─────┬──────────────────────┬───────┐│（00：10：│廉 1：對啊，那個、那個罪比這個重耶，詐領財物│ ││02以後） │ 是比圖利罪還重耶，你看都是 7 年以上耶 │ ││ │ ，這個是、這個是 5 年以上耶，嘿啊，所 │ ││ │ 以說有的時候那個是我覺得應該是說那規定│ ││ │ 得太嚴格了啦，你應該是說可以讓他們認罪│ ││ │ 啦，也不要、像這種人就不要留在公務機關│ ││ │呂 ：就是認罪，緩起訴 │ ││ │廉 1：緩起訴，就讓他 │ ││ │呂 ：這叫褫奪公權嗎？ │ ││ │廉 1：沒有啊，就緩起訴啊，叫他捐錢給國庫，我│ ││ │ 覺得這反而實在，犯罪所得叫他捐多一點錢│ ││ │ 給國家，嘿啊，然後叫他不要再當公務員了│ ││ │ ，就直接把他用掉，這樣、這樣會反而好啦│ ││ │ ，嘿啊，就不要、就不要當了 │ │└─────┴──────────────────────┴───────┘附表四（甘敏郎廉詢部分內容節略，頁數各自記載。由左自右為時間、內容、備註。以下同）【附表四-1】（獨立卷30頁）┌─────┬────────────────────┬───────┐│（02：38：│廉1 ：沒關係，那這個衛生局查獲藥商如果有│廉詢筆錄 Q14 ││40之後） │ 意圖販賣而陳列劣藥的時候，到底我們│問: 衛生局是否││ │ 衛生局有沒有權限把這個要裁☆罰 │有權限將裁罰改││ │ 30000 元改成行政指導? 有沒有？ │為行政指導? ││ │甘 ：【我當時的認知是有】。 │ ││ │廉1 ：我不是問你的認知，我是問衛生局有沒│原稿：裁法 ││ │ 有權限? │ ││ │廉2 ：是問依法律面，不是問你的認知，就是│ ││ │ 我們剛剛前面… │ ││ │甘 ：是沒有，你認為有沒有 │ ││ │廉1 ：你剛剛不是說，檢察官的課是怎麼跟你│ ││ │ 們講的，這是客觀的。 │ ││ │甘 ：他們有裁量權的話，就沒有 │ ││ │廉1 ：因為你們也上過檢察官的課嗎，這不是│ ││ │ 我們講而已，這是法律是客觀的對不對│ ││ │ ，所以不是問你的認知好不好。還是你│ ││ │ 希望我來問什麼? │ │└─────┴────────────────────┴───────┘【附表四-2】（獨立卷12頁）┌─────┬────────────────────┬───────┐│00：20：12│廉 2：就可以了 │ ││（之後） │甘 ：當初就是打署中央考核，所以我們到處│ ││ │ 去查、到處去查廉 2：所以這個案件就│ ││ │ 是以要罰他們的東西送上去了，已經簽│ ││ │ 送上去了甘：應該是這樣子廉 2：然後│ ││ │ 後來被退掉… │ ││ │【00:27:44廉1 開門請甘先生出去回來】 │ ││ │ │ ││ │ │ │├─────┼────────────────────┼───────┤│00：48：04│甘 ：叫我要再思考 │廉詢筆錄 Q2 ││ 至 │廉 1：沒有，就是講事實，不要… │問: 有無親屬、││01：05：17│廉 1：那個不好意思啦，我們還是接著啦，那│雇傭、法定代理││ │ 個許景鑫跟陳世璋是桃園市衛生局、衛│人等關係... ││ │ 生局的副局長吼? 那他們跟你們有沒有│ ││ │ 親屬、雇傭、法定代理人的關係? 沒有│ ││ │甘 ：沒有關係，只是說在桃園市政府上級長│ ││ │ 官跟下屬關係 │ ││ │（略） │ │└─────┴────────────────────┴───────┘【附表四-3】（獨立卷17頁背面-18 頁）┌─────┬────────────────────┬───────┐│ │廉 1：陳副局長有說要為局裡著想，就是你們│ ││ │ 有拒絕他啦吼? 您需要休息一下嗎? │ ││01：33：54│甘 ：要，需要，還在想，當初為什麼會被叫│ ││ │ 進去，然後叫進去的時候他講了這些話│ ││ │廉 1：對 │ ││ │甘 ：然後我們為什麼遵辦 │ ││ │廉 1：因為他不是又有拿其他案子跟你們說，│ ││ │ 他也知道你們的.. │ ││ │甘 ：在想為什麼會遵辦 │ ││ │廉 1：因為，為什麼會遵辦，是不是他有拿其│ ││ │ 他的案子給你看說這個他們就不會擋了│ ││ │ ，那你就 (不清楚) │ ││01：34：23│甘 ：耶ㄟ！！這個人記憶力真的是好。 │ ││ │廉 1：真的是這樣 │ ││ │甘 ：這個人的記憶力真的是好 │ ││ │廉 1：想到了嗎 │ ││ │甘 ：想到了 │ ││ │廉 1：是吼 │ ││ │甘 ：對 │ ││ │廉 1：所以沒有冤枉嗎，這是事實嗎? 所以他│ ││ │ 很明確地講，他並不是說.. 他也許一 │ ││ │ 開始是在說能罰就罰阿，痾能☆不罰..│原稿：不 ││ │ . 他一開始.. 後來就講，所以他後來│ ││ │ 是很明確的說就不要罰嘛，是吧 │ ││ │甘 ：奇怪..這個人... │ ││ │廉 1：所以我們，他前面應該就講說不要罰了│ ││ │ ，對不對 │ ││ │甘 ：我可以喝杯水嗎 │ ││ │廉 2：所以前面要修改？ │ ││ │廉 1：對，他應該很明確講說不要罰，那你們│ ││ │ 再次跟他講 │ ││ │廉 2：等下☆我們在重新整理一下，再把筆 │原稿：你們 ││ │ 錄精簡一下 │ ││ │廉 1：☆你要不要水？（起身開門） │原稿未記載 ││ │廉 2：不用不用 │ ││ │廉 1：你這個檔案現在時間要出來，在這個這│ ││ │ 個時間下面 │ ││ │ │ ││ │【1:35:42-廉1 帶甘出去回來】 │ │├─────┼────────────────────┼───────┤│01：39：10│廉 1：剛剛你已經提到就是陳副局長有說新資│廉 1、甘回來 ││ 至 │ 生公司幫你們做很多重要宣導幫忙，所│ ││02：02：42│ 以就局的大方向來說，新資生真的幫忙│ ││ │ 很多，所以就跟你們講怎樣? 要罰? 還│ ││ │ 是怎麼講?就跟我們講說不要罰? │ ││ │甘 ：我記得當初拿了好幾個案子 │ ││ │廉 1：一開始就拿好幾個案子? │ ││ │甘 ：兩到三個案子 │ ││ │廉 1：他一開始就直接講? │ ││01：39：45│甘 ：兩三個案子，然後才講剛剛前面那一段│ ││ │ ，然後才回說像這個案子我就沒有擋 │ ││ │廉 1：沒有擋? │ ││ │甘 ：對我這個案子，像這個案子你們就罰，│ ││ │ 像這個案子你們就自己看 │ ││ │廉 1：所以陳副局長找我們進去辦公室的時候│ ││ │ ，一開始嗎 │ ││ │甘 ：他有兩件案子 │ ││ │廉 1：其他有兩件案子 │ ││ │甘 ：是總共兩件還是三件，我沒有印象 │ ││ │廉 1：沒關係，一開始就拿著兩件或三件的案│ ││ │ 子跟我們說像這些案子我就沒有擋 │ ││ │甘 ：不知道有沒有擋 │ ││ │廉 1：你剛剛就這樣講，沒關係... 我就沒有│ ││ │ 擋，然後新資生公司而 │ ││ │甘 ：不是講沒有擋 │ ││ │廉 1：沒有擋，不然怎樣? 沒有介入? 還是你│ ││ │ 剛剛講的那句話我就覺得很好，如果 │ ││ │ 是事實就很好 │ ││ │甘 ：應該沒有講得這麼、這麼.. │ ││ │廉 1：白話...那這樣講就沒有意見? │ ││ │甘 ：耶，對 │ ││ │（略） │ │└─────┴────────────────────┴───────┘【附表四-4】（獨立卷19頁背面-20頁）┌─────┬────────────────────┬───────┐│ │廉1 ：對。會為局裡著想的著想是著想什麼? │ ││ │ 就是有、對，我有幫你紀錄，因為還要│ ││ │ 找新資生幫忙，所以我這次罰他沒關係│ ││ │ 這樣子嗎? 所以還是說，因為他就是會│ ││ │ 幫忙，所以這次我們不要罰他，他對我│ ││ │ 們幫助那麼多 │ ││01：48：25│甘 ：不是這樣子，還是比較類似能不罰就是│ ││ │ 不罰 │ ││ │廉1 ：所以他跟你們講說 │ ││ │甘 ：類似，但是我們到最後怎麼點頭的 │ ││ │廉1 ：他有拿兩個案子給你們看嘛 │ ││ │甘 ：對 │ ││ │廉1 ：說 │ ││ │甘 ：拿給我們看 │ ││ │廉1 ：阿這個裁量沒意見阿，至於這個案子…│ ││ │ 是不是就要考量我的意見， │ ││ │甘 ：ㄝ，恩 │ ││ │廉1 ：你認為…怎麼都我在講 │ ││ │甘 ：因為想不起來阿 │ │└─────┴────────────────────┴───────┘【附表四-5】（獨立卷33頁）┌─────┬────────────────────┬───────┐│03：15：21│甘 ：我先說吼，這裡說刪太多到底是許副還│註：甘敏郎廉詢││ │ 是陳副我真的記不起來 │筆錄第四頁中段││ │廉 1：沒關係我們這個案子不會針對這個去、│，仍記載為陳副││ │ 去、去那個 │局長（與筆錄 ││ │甘 ：真的記不起來是許副還是陳副，只是他│Q11 不相符） ││ │ 們兩個把我搞混了 │ │└─────┴────────────────────┴───────┘