臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第796號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳新傳上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9756號），本院判決如下：
主 文陳新傳無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳新傳係桃園市○○區000000000段○○000 地號（下稱系爭土地）土地之共有人，為水土保持法規定之水土保持義務人，其明知上開土地業經主管機關劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且依山坡地保育利用條例第9 條、第10條及水土保持法第
8 條規定，山坡地之開發或利用，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，方可行之。竟基於違反水土保持法之接續犯意，自民國106 年8 月30日前，在系爭土地開挖整地，設置混凝土構造物（擋土牆、砌塊），違規面積共60平方公尺，致生水土流失。嗣於106 年8 月30日由桃園市政府水務局巡查查獲，因認被告涉犯水土保持法33條第3 項前段之違反水土保持法第12條第1 項規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪嫌、山坡地保育利用條例第35條第3 項前段違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪嫌，依法律競合規定，優先適用水土保持法第33條第3 項前段規定論處等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、桃園市政府水務局106 年9 月6 日桃水坡字第1060045097號函所附桃園市山坡地巡察疑似違規紀錄表、山坡地範圍查詢、106 年12月25日桃水坡字第1060065842號函、會勘紀錄各1 份及現場照片2 張、107 年3 月28日桃水坡字第1070014967號函等為其主要論據。
五、訊據被告陳新傳固坦承在系爭土地設置擋土牆、砌塊之事實，惟堅詞否認有何違反水土保持法33條第3 項前段之違反水土保持法第12條第1 項規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施、山坡地保育利用條例第35條第3 項前段違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施等犯行，辯稱：我的房屋在該擋土牆上方，之前颱風、下雨造成房屋下方土方崩塌，地基都淘空了，不得已才施作擋土牆，且沒有造成水土流失等語。經查：
(一)被告於106 年8 月30日前某日，在系爭土地開挖整地，設置混凝土構造物（擋土牆、砌塊）之事實，業據被告於偵訊時及本院審理中供承在卷（見偵卷第17-18 頁，本院審訴字卷第15頁背面至第16頁，本院訴字卷第31頁背面至第32頁、第59頁背面至第62頁），核與證人即桃園市政府水務局承辦人員曹宏志於本院審理中之證述相符（見本院訴字卷第49-50頁），並有桃園市政府水務局106 年9 月6 日桃水坡字第1060045097號函暨所附桃園市山坡地巡察疑似違規紀錄表、山坡地範圍查詢、106 年12月25日桃水坡字第1060065842號函、桃園市政府水務局坡地管理科106 年9 月18日會勘紀錄、桃園市政府水務局107 年3 月28日桃水坡字第1070014967號函各1 份、現場照片2 張在卷可稽（見他卷第1 、4-5 、13-18、25-26頁），此部分事實固堪認定。
(二)惟按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾
3 分之2 者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項定有明文。次按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3 項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1 項之規定處罰。此觀之水土保持法第4 條、第32條、第33條之規定自明（最高法院91年度台上字第1439號判決意旨參照）。被告僅為系爭土地共有人之一，於案發時（106 年8 月間）應有部分為48分之12，有系爭土地之地籍謄本、異動索引各1 份存卷可考（見本院訴字卷第12-19 頁）。又案發時共有人之一長庚醫療財團法人（嗣於案發後之107 年8 月29日出售應有部分，見本院訴字卷第19頁）表示：有關被告所設置擋土牆區域，係其繼承祖業世居使用管理之區域，本法人未曾接獲被告之任何告（通）知，且本案本法人完全不知情、不同意且不支持被告私自開挖興建擋土牆之行為等情，有長庚醫療財團法人附設桃園長庚養生文化村106 年10月13日（106 ）長庚院養字第032 號函1 份附卷可參（見他卷第19頁）。復參諸被告於本院審理中自承：我蓋擋土牆時，沒有找全體共有人簽同意書，只有共有人之一文李玉惠有簽，長庚醫療財團法人本來要簽，但他們上司又不簽，所以他們沒有同意，以前我們上一代、再上一代人有分誰住哪裡，到我們這代就沒有訂定分管契約等語（見本院訴字卷第61頁背面）。是被告既非基於分管契約得使用系爭土地特定部分設置擋土牆，且縱令加計共有人文李玉惠應有部分48分之12（見本院訴字卷第13頁），仍未取得共有人過半數（依地籍謄本及異動索引，案發時系爭土地之共有人除被告、長庚醫療財團法人、文李玉惠外，尚有陳玉女、陳新友、陳德利、陳阿源、陳和順、張金龍等人）及其應有部分合計過半數（被告及文李玉惠應有部分合計為2分之1 ）之同意，堪認被告並未取得在系爭土地設置擋土牆之合法權源。揆諸前揭說明，被告既非有權使用該土地之人，則其自非屬於水土保持法第8 條規定之水土保持義務人，核與同法第33條第3 項前段之行為主體要件不合，是本件被告於系爭土地上設置擋土牆之行為，縱有致生水土流失之情形，核屬水土保持法第32條第1 項、第4 項之適用，是公訴人認被告此部分所為係犯水土保持法第33條第3 項之罪，顯有違誤，先予敘明。
(三)前揭會勘紀錄固認為：由被告所提供之施工前照片顯示，該邊坡原況呈裸露，沖蝕嚴重，上方地坪呈懸空，確實有可能因持續沖蝕淘空，影響上方或鄰房之安全；現況擋土設施包括RC擋土牆、混凝土塊疊置，背填處似為鬆土方，另由周邊地形、地質情況，推估擋土設施可能位於填方區，建請委託專業技師針對已施作之擋土設施評估其安全性及適用性，亦建議一併考量整體邊坡之安全性，以確保該邊坡能維持安全穩定等語（見他卷第4 頁）。而上開會勘紀錄之說明，係經專業技師就現況有開挖整地之行為判定及設置擋土牆提出有安全上之疑慮，其行為已符合行政院農業委員會85年2 月1日（85) 農林字第0000000A號解釋函說明二所述「……在水土保持保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1 項第1款至第7 款情形之一者，即可稱為『水土流失』」之認定依據等節，固有桃園市政府水務局107 年3 月28日桃水坡字第1070014967號函1 份在卷可參（見他卷第25頁）。惟證人曹宏志於本院審理中證稱：本件是委外巡查員於106 年8 月30日隨機巡查過程中發現擋土牆施作的情況，所以就有製作疑似違規紀錄表，送到我們水務局，我們就安排會勘，會勘紀錄中「邊坡原況呈裸露，沖蝕嚴重，上方地坪呈懸空」是指他卷第5 頁會勘照片中擋土牆後方所擋住的土地，當時擋土牆上緣與所擋住的原生土石裸露部分是切平的；而會勘紀錄中「確實有可能因持續沖蝕淘空，影響上方或鄰房之安全」指的是施工前的情形，是依據被告現場提供的照片所做的判斷，施工前擋土牆後方的路面已經有下陷、淘空的現象，如果繼續沖蝕會影響安全，而會勘時拍攝的照片相較起來是比較填滿的，以目視看來應該是施作後的狀況對鄰房比較安全；會勘當時的擋土牆已經破壞原有地，擋土牆後段是用混凝土塊做暫時性的堆疊，所以後半段是完全沒有任何保護，是裸露的狀況，下雨可能會產生沖蝕的現象；以會勘當時的現況照片，現況是有致生水土流失的可能，至於與設置擋土牆有無因果關係，因為我沒有看過設置擋土牆之前的狀況，僅憑照片不能夠判斷等語（見本院訴字卷第49頁背面至第50頁背面、第51頁背面至第54頁背面）。則依證人曹宏志上開證述，並參諸被告於本院審理中提出之未施作擋土牆前現場照片4 張（見本院審訴字卷第18頁），施工前擋土牆後方之土石已經明顯有下陷、淘空之現象，則該處水土流失之結果究係因系爭土地本身地質及現況所致，或係因被告設置擋土牆、混凝土塊之行為乙節，尚非無疑，難認被告本件設置擋土牆之行為與水土流失之結果間有何因果關係。從而，被告上開行為是否該當水土保持法第32條第1 項所規定「致生水土流失」之要件，尚乏確據證明之。
(四)縱認被告上開行為該當於水土保持法第32條第4 項、第1 項之未經同意擅自使用，致生水土流失未遂罪之構成要件：
1.惟按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1 項前段定有明文。而緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，最高法院24年上字第2669號判例可供參照。
2.由上開被告提出施工前之照片觀之，施工前路面下陷、淘空之處已相當接近被告之房屋，且該處若繼續沖蝕會影響安全，以目視看來施作後的狀況對鄰房比較安全等情，據證人曹宏志證述如前。另被告於本院審理中供稱：做擋土牆的目的是為了保護我的房子，106 年6 月初時兩次大雨，擋土牆後方的土地已經淘空，我房子那邊有打水泥的地基都裂開了，我就通報里長、公所，公所的人到現場看完後說這個要趕快做，不做不行，上面的房子會有危險，但公所的人之後就沒有和我聯絡，我就自己施工了等語（見本院訴字卷第59頁背面至第60頁背面）；證人曹宏志於本院審理中證稱：像這種山坡地有土石流、倒塌或崩塌的情形，若是公共使用的道路、國有地或野溪，沒有所有權人的話當然是由市政府處理，若是私有土地的話就要由私有土地所有權人自行處理，像本件的情形，系爭土地是私有地，就應該要依水土保持法規定先提送緊急處理說明，審核過後就可以做處理，但這個緊急處理說明並不是替代水土保持計畫書，如果要設置固定長久設施的話，還是要依照水土保持法第12條規定做後續辦理等語（見本院訴字卷第51頁）。由此可知，本件確有系爭土地突遭大雨沖蝕淘空，致被告居住之房屋地基龜裂，可能危及房屋安全，使其財產甚至屋內住戶之生命、身體因此遭遇危難，且被告雖立即向里長、區公所通報，但因該處為私有土地，公部門無法逕行介入處理，被告別無他途，只得採取自行設置擋土牆之方式，以避免緊急之危難，是以本件被告所為確實符合刑法第24條規範之緊急避難情形無誤。
3.再依現場照片觀之（見他卷第13頁），被告施作之範圍與被告房屋之寬度大致相當，擋土牆之範圍並未延伸至該處邊坡全部範圍。被告於本院審理中供稱：我的錢只夠做到一半的擋土牆，而且我的目的只是要保護房子，其他不管，我覺得我施作的範圍（長18公尺，高6 公尺）就已經足夠保護我的房子了，至於水泥塊是在施作牆面之前就買了，也是為了防止土崩塌等語（見本院訴字卷第61頁背面至第62頁），堪認被告所為並無避難過當之情形，揆諸首揭法條及判例意旨，被告之行為違法性已遭阻卻，其行為應為不罰，故亦不能以水土保持法第32條第4 項、第1 項之刑責相繩。
六、此外，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之上開犯行。而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
七、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第
1 項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2 項第3 款之規定，即屬不必要調查之證據。被告雖聲請至現場鑑定是否有致生水土流失（見本院審訴字卷第16頁正、背面）。然本院由前述卷內證據認本件無法證明被告犯罪，而對被告有利之認定，自無庸再審酌被告所聲請調查之其他證據。參以本件事證已臻明確，揆諸上開規定，上開調查證據聲請即無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官周欣蓓提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香
法 官 呂宜臻法 官 馮昌偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲中 華 民 國 109 年 1 月 20 日