臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度重訴字第16號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 潘民雄指定辯護人 洪大植律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（99年度偵字第20913 號），本院判決如下：
主 文潘民雄共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，免其刑之全部之執行。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號二、三、四所示之物沒收；未扣案如附表編號五、六所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘民雄於民國98年間，透過友人介紹而認識黃棋賢，適由余文誠、洪劍鈴組成之運毒集團欲運送毒品前往日本，洪劍鈴透過黃棋賢招攬潘民雄加入，約定事後給予潘民雄新臺幣6萬元之報酬，余文誠則另指示諸莉榆負責安排交通及在日本接貨。潘民雄應允後，與余文誠（另案判決確定）、洪劍鈴（通緝中）、黃棋賢（未據起訴）及諸莉榆（另案判決確定）共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命與私運管制物品出口之犯意聯絡，由潘民雄持用附表編號3 所示之手機及門號，諸莉榆持用附表編號4 、5 所示之手機及門號，作為彼此聯繫之用。潘民雄於98年10月9 日上午，由黃棋賢駕車搭載前往桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市○○區○○○路之某咖啡店與諸莉榆碰面，途中由黃棋賢交付日幣10萬元及新臺幣5,000 元供潘民雄在日本使用。潘民雄與諸莉榆碰面後，諸莉榆將前往日本之機票交予潘民雄，即先行前往機場。潘民雄則由黃棋賢搭載前往桃園機場，黃棋賢並在車上交付夾藏甲基安非他命之冷凍食品予潘民雄。潘民雄隨即於同日搭乘國泰航空CX450 號班機，將上開夾藏甲基安非他命之冷凍食品自臺灣運輸至日本，諸莉榆亦搭乘同一班飛機前往日本。潘民雄於同日抵達日本成田機場後，遭日本海關人員在上開冷凍食品中查獲甲基安非他命共計2545.49 公克。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告潘民雄及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵13368 卷四第274-275 頁背面、本院107 重訴16卷第45-46 頁），並經共同被告余文誠、諸莉榆於偵查中供述確實（見偵13368 卷四第145-146 頁、第190 頁；偵16666 卷第
181 -182頁；偵13370 卷二第80頁、第87頁），並有被告及諸莉榆之入出境紀錄、臺北駐日經濟文化代表處函、日本千葉地方法院判決書在卷可憑（見偵13367 卷三第327-328 頁、本院99重訴79卷第16頁、107 重訴16卷第23-28 頁）。足認被告之任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。追加起訴書雖認被告係由鄧鎮祥搭載前往與諸莉榆碰面及前往機場，惟被告於警詢中供稱係由黃棋賢搭載前往，而被告與黃棋賢早已認識，也非初次接觸，當不致誤認。且鄧鎮祥於98年9 月26日出境，於同年10月12日始入境，有其入出境資料在卷可憑（見本院99重訴54卷一第177 頁），當無可能於98年10月9 日搭載被告前往桃園機場。此外，鄧鎮祥於偵查中，僅坦承曾駕車載許庭槐、廖淑惠、廖明達等人前往機場，惟未曾供稱有駕車搭載被告之情形。從而，尚難認鄧鎮祥有參與此部分犯行。另追加起訴書雖認上開犯行之共犯尚有游清華及綽號「阿添」之人，惟游清華係負責在菲律賓安排人手及接貨，於98年7 、8 月間才加入，「阿添」則係洪劍鈴在大陸地區之毒品來源，業據被告余文誠供述在卷（見偵13368 卷四第200 頁、第211 頁），並無證據證明游清華及「阿添」有參與此部分之犯行，尚難逕認為本案共犯。惟依前揭事證，被告運輸甲基安非他命之事實事證明確，犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項規定前於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施行。是被告行為後，毒品危害防制條例業經修正施行。修正後之規定，將原得併科之罰金刑上限自新臺幣（下同）700 萬元提高為1,000 萬元；另修正前該條例就偵查及審判中均自白者，並無減輕其刑之規定，修正後該條例第17條第2 項則規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，被告此部分行為後法律有變更，比較修正前、後之規定，以修正後之規定有利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之規定。至被告行為後，懲治走私條例第2 條第1 項雖有修正，然僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，故懲治走私條例之修正並非法律之變更，無庸為新舊法之比較，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。
2.甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為懲治走私條例第2 條第3 項授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款之管制進出口物品。再者，運輸毒品罪以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990 號判決、92年度台上字第3096號判決同此見解）。次按懲治走私條例第2 條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決同此見解）。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品出口罪。被告因運輸而持有第二級毒品之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢共同正犯：
被告與余文誠、洪劍鈴、黃棋賢及諸莉榆間，就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣罪數：
被告以一行為觸犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品出口罪，為想像競合，應依較重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈤刑之減輕：
被告就上開犯罪事實，於偵查及本院審理中均坦承犯行，應依修正後毒品危害防制條例條第17條第2 項規定減輕其刑。
㈥量刑：
審酌被告當明知甲基安非他命對人體危害非輕，猶漠視國家禁絕毒品之法令，為圖一己之利，運輸毒品前往日本，助長毒品之流通，加深政府查禁毒品之困難，且本案查獲毒品數量甚鉅，實應嚴懲，惟念其並無前科，犯後尚能坦承犯行，並考量其犯罪手段、所生損害暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、免除刑之執行：㈠刑法第9 條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法
處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其但書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。
㈡查被告因本案運輸毒品至日本之犯行，經日本法院判處有期
徒刑9 年併科罰金日幣350 萬元（得易服勞役），被告自99年7 月31日開始執行，於107 年4 月6 日假釋出監，並於同年4 月13日返國等情，為被告所承認，並有內政部警政署刑事警察局100 年4 月12日刑際字第1000044961號函、日本千葉地方法院判決書、關東地方更生保護委員會決定書及被告之入出境查詢結果在卷可稽（見本院99重訴79卷第18頁、10
7 重訴16卷第4 頁、第23-31 頁）。足見被告因本案所為，業於外國受刑之一部執行，且實際所執行之刑期，猶較本案宣告之刑期更長，應認其於日本所受刑之執行，已達對其犯行懲儆之效果，本案若再予執行，不免使被告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。應認本案對被告所宣告之刑以全部不予執行為當，依刑法第9 條但書規定，併宣告免其刑之全部之執行。
五、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2 條第2 項定有明文。查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。㈡依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1
項規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之：
⒈附表編號1 所示，係被告運輸而為日本海關查扣之毒品，依
修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收銷燬。
⒉附表編號2 所示，用以夾帶上開毒品之冷凍食品及袋子1 個
，為被告用以運輸上開毒品所用之物；如附表編號3 、4 所示之物，分別係被告及共犯諸莉榆供其犯本件犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⒊未扣案如附表編號5 所示之物，為共犯諸莉榆用以聯繫本件
犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。又該物性質上仍為犯罪工具，如全部或一部不能沒收時，應適用刑法之總則性規定，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。又沒收之對象為原物，性質上不生重複沒收之疑慮，惟追徵係就原物之替代物為之，為避免重複追徵，於執行時應對共同正犯連帶追徵之，附此敘明。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1 項前段、第3 項定有明文。行為人因犯罪而取得之對價給付，其性質上即屬於犯罪所得。又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯罪所得應不問成本、利潤，均應沒收。據被告於準備程序時供稱：其出發前有拿到日幣10萬元及新臺幣5,000 元等語（見本院107 重訴16卷第20頁）。該款項雖係作為被告在日本生活所用，然被告赴日生活期間，本即有基本生活開銷，此為犯罪之成本，不應予扣除。且上開款項係供被告自由使用，亦屬被告運輸毒品前往日本之對價，性質上乃犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，105 年
6 月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第
1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第55條、第9 條，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 蔡政佑法 官 涂偉俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯中 華 民 國 107 年 7 月 13 日附錄所犯法條全文98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────────────────┐│編號│應沒收（銷燬）之物 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │甲基安非他命（2545.49公克；扣於日本）。 │├──┼────────────────────────┤│ 2 │冷凍食品1 袋（含袋子1個；扣於日本）。 │├──┼────────────────────────┤│ 3 │行動電話1 支（含0000-000000 門號SIM 卡1 張；潘民││ │雄所持用；扣於日本）。 │├──┼────────────────────────┤│ 4 │黑色行動電話2 支（搭配0000-000000 、0000-000000 ││ │、0000-000000門號，由諸莉榆持用；另案扣押）。 │├──┼────────────────────────┤│ 5 │0000-000000門號晶片卡1 張（未扣案）。 │├──┼────────────────────────┤│ 6 │日幣10萬元、新臺幣5,000元（未扣案）。 │└──┴────────────────────────┘