臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審易字第1259號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂學政
徐文盛上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7396號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院認宜改以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主 文呂學政共同犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐文盛共同犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除附件附表編號1 竊取之物品欄「價值約1 萬1,523 元」應更正為「價值約10萬1,523 元」；證據部分增列「被告呂學政、徐文盛於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。
二、查被告2 人行為後，刑法第321 條第1 項業於民國108 年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。又刑法第321 條第1 項第3 款、第
4 款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟其法定刑已由「
6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款所定之加重構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科之罰金刑上限，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後規定並未較有利被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告2 人行為時即修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之規定論處。
三、核被告呂學政、徐文盛所為，均係犯修正前刑法第321 條第
1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告呂學政、徐文盛與如附件附表所示之真實姓名年籍均不詳之成年人，就附件附表所示之各犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告呂學政所為3 次加重竊盜犯行及被告徐文盛所為2 次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告徐文盛前因①施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度訴字第215 號分別判處有期徒刑8月、7 月，應執行有期徒刑11月確定；②施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第982 號判處有期徒刑6 月確定；③竊盜案件，經本院以103 年度桃簡字第792 號判處有期徒刑
5 月確定；④施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1270號判處有期徒刑6 月確定；⑤施用毒品案件，經本院以10
4 年度審簡字第92號判處有期徒刑6 月確定；⑥竊盜案件，經本院以103 年度審易字第2882號判處有期徒刑7 月確定；⑦施用毒品案件，經本院以104 年度審易字第721 號判處有期徒刑7 月確定；⑧竊盜案件，經本院以104 年度審簡字第
900 號判處有期徒刑3 月確定；上開①至⑤案經臺灣新竹地方法院以104 年度聲字第1511號裁定定應執行有期徒刑2 年
5 月確定（下稱甲應執行刑）；⑥至⑧案另經本院以105 年度聲字第1346號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱乙應執行刑），甲、乙應執行刑接續執行後，於105 年12月
1 日假釋出監，惟前揭甲應執行刑業於假釋前之105 年11月20日執行完畢（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第755 號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查，被告徐文盛所犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，最低法定本刑為6月有期徒刑，且被告徐文盛亦未符合自首、酌減等減刑規定，若依累犯規定加重其刑，被告徐文盛將喪失易科罰金之機會，致生其所刑罰超過其所應負擔之罪責，揆諸前開釋字第
755 號解釋，爰不加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本案竊盜之犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，念及被告2 人犯後均坦承犯行，且於本院準備程序中與告訴代理人鍾哲文達成和解，堪認被告2人犯後態度良好，衡以其等之犯罪動機、情節、所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再者審酌被告2 人之家庭經濟狀況均為勉持，職業均為無，個人資力均明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，分別諭知易科罰金之折算標準，暨分別定其等之應執行刑，併依此再分別諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分
（一）按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2 第2 項定有明文。查被告2 人既已與告訴代理人達成和解，此有和解筆錄附卷可查（見本院卷第125 頁），基於上開沒收規定之立法理由係為保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。而本案情形，訴訟上之和解已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，如逕予剝奪犯罪所得並宣告沒收、追徵該部分之犯罪所得，將使被害人雙重受償（依刑事訴訟法第473 條第1 項規定，權利人聲請發還者，檢察官應將沒收物及追徵財產發還或給付權利人），無疑使被告居於重複受追索之不利地位，更可能因國家之沒收或追徵致被告陷於無資力，使被害人之民事請求難以實現，是為免有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
（二）而被告2 人持以行竊之開孔器、油壓剪各1 支，並未扣案，價值亦非甚高，且為一般人均可輕易取得之工具，尚不具備刑法上之重要性，若不宣告沒收，亦不致於對社會危害或產生實質重大影響，並衡酌避免日後執行沒收、追徵困難，及徒增執行成本耗費國家有限資源，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
刑事審查庭 法 官 何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒中 華 民 國 108 年 8 月 20 日附錄本判決論罪法條全文：
修正前中華民國刑法第321 條第1 項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第7396號起訴書