臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第1327號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林維德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2579號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案已施用過含第一級毒品海洛因成分之捲菸壹支沒收銷燬。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院以90年度少調字第
441 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6 月11日執行完畢釋放出所。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第777 號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年10月6 日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於
108 年4 月26日下午4 時許，在臺灣桃園地方檢察署（位於桃園市○○區○○路○○○ 號）停車場，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，但未把整支捲菸施用完畢，將它置於其所駕駛車號為0000-00 號自用小客車的駕駛座旁煙灰缸內。甲○○關妥上述自用小客車後，步行至斜對面位於桃園市○○區○○路二段與正光路交叉路口旁之統一便利超商享用食品，其食畢正步出該超商之際，適有桃園市政府警察局保安警察大隊警員吳銘展、謝文豪及李政霖等3 人，駕駛警用巡邏車執行巡邏勤務之際，發覺其神情有異且有轉身閃躲警車之情，乃停車將甲○○攔下後盤查，發現其為毒品治安顧慮人口，懷疑其可能持有違禁物品，立即詢問其是否有攜帶違禁物品。但甲○○於斯時情緒失控把頭撞地板，並以頭撞便利超商旁民宅鐵門且撞開（甲○○並未受傷）。吳銘展等3 名警員見狀，益覺甲○○確有持有違禁物之可能，在安撫其情緒後，要求其將身上衣褲口袋打開，供警查看。甲○○同意警員搜索後，自行將口袋翻出予警員查看，並交付其上述自用小客車鑰匙1 把予警員，復告知其車輛停於停車場。嗣謝文豪駕駛警用巡邏車至桃園地方檢察署停車場，確認甲○○所駕駛之車輛後，復返回上述7-11統一便利超商門口後，甲○○於警員尚未發覺其前述施用毒品犯行前，即主動向警員坦承有施用毒品的犯行，且表示車內置有其甫施用毒品之捲菸，自首而接受裁判。嗣於108 年4 月26日下午4 時10分許，警員帶同甲○○至上開停車場，在其所駕駛之前述自用小客車駕駛座旁的煙灰缸內，扣得業已施用過含有第一級毒品海洛因之捲菸1 支，因認其為施用及持有毒品之現行犯，立即扣押該支捲菸，並將其逮捕後帶回桃園市政府警察局保安警察大隊調查。復經其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告甲○○主張：警察在我車上扣到的香菸是我的，但我認為警察對我違法搜索，違法取得證據。我當時是在國際路上的7-11便利商店買東西吃，我是坐在裡面吃東西，保安大隊開車經過就停車，2 個警察下來，走進來對我進行盤查。我當時身上沒有違禁品，查證我的身分證，那時候我也沒有被通緝，他們是在電腦上有查到我有施用毒品的前科。他們叫我把身上的東西全部拿出來，我就把口袋翻出來給他們看，然後他們就看到我身上有1 把車鑰匙，強行把我的鑰匙拿走，不是我的意願。我當時人還在7-11門口，警員就開著巡邏車，拿著我的鑰匙，到地檢署的停車場，在地檢署的停車場，對著停車場裡面的車子按。那時候員警從地檢署的停車場又開巡邏車回來，說有找到車子了云云。
二、經查：㈠本案係被告甲○○於上述時地，步行出7-11統一便利超商店
門口之際，看見巡邏警車後，有迴避警車的動作，警員即證人即警員吳銘展、謝文豪等人停車後，攔下被告甲○○並予以盤查，發覺其為毒品人口，合理懷疑其持有違禁物，乃詢問其是否有攜帶違禁物品。但被告甲○○於此時情緒失控，竟有頭撞地板等不理性行為。證人吳銘展等人見狀，益認被告甲○○有持有違禁物品之情形，立刻拉住其身體防止其繼續自殘。嗣被告甲○○情緒較為平穩後，警員要求其將身上衣褲口袋翻出予以查看。被告甲○○則交付汽車鑰匙1 支予警員，並告知其車輛停在停車場。證人謝文豪則駕駛巡邏車至桃園地方檢察署停車場，確認被告甲○○所駕駛的汽車為何輛，並返回前述便利超商門口。被告甲○○即向證人吳銘展等人坦承有施用毒品的犯行，且表示車內置有其甫施用毒品之捲菸。嗣證人謝文豪等人馬上帶同甲○○至上開停車場，在其所駕駛之前述自用小客車駕駛座旁的煙灰缸內，扣得業已施用過含有第一級毒品海洛因之捲菸1 支。警員吳銘展等人，因認其為施用及持有毒品之現行犯，旋即扣押該支捲菸，並將其逮捕並帶回桃園市政府警察局保安警察大隊後調查，復採尿送驗（詳後述），符合法律規定。
⒈按警察職權行使法第6 條第1 項規定：「警察於公共場所或
合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」，再依警察職權行使法第7 條第
1 項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」。是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
⒉復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。⒊再按「逮捕」（Arrest；Festnahme ）係使用強制力，限制
被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：（1 ）、被追呼為犯罪人者。（2）、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2 項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3 項之準現行犯，第1 款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2 款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。
⒋證人即案發時任職於桃園市政府警察局保安警察大隊（以下
稱保安警察大隊）小隊長之吳銘展於本院審理時結證稱：我跟同事謝文豪、李政霖駕駛巡邏車，於108 年4 月26日下午，行經桃園地檢署附近的統一超商，因為超商本來就是我們巡邏的熱點。當時看到被告一個人在超商前面，已忘記是站著還是坐著。因為被告看到我們的時候，有轉身欲離開的動作，然後我們就去關心他一下。我們就問被告在這邊做什麼事，我印象中被告好像是回答說他是來開庭或報到，就是到地檢署洽公之類的。我就說你身分證讓我們核對一下，被告說可以啊，然後被告是出示身分證給我們還是報身分證字號給我們，我忘記了。然後查詢警用小電腦之後，發覺被告是毒品人口，有施用毒品的素行，按照一般經驗法則，合理判斷被告有可能攜帶違禁物品，我就隨口問一句最近有無攜帶違禁品。被告當下就情緒非常激動，就開始生氣，一直要去撞超商隔壁住宅的門，說他不想活了。我就說「你的情緒可以先安穩下來，有什麼問題我們警方可以給你協助。是否有帶違禁品，是嗎」。當時我們叫被告自行把身上的東西拿出來，就發現被告身上有帶一把鑰匙。我就問被告車子停在哪裡，被告說停在地檢署的免費停車場，我就叫我同事拿著被告車鑰匙過去搜尋看看。被告他就說他在10分鐘前有施用海洛因香菸，剩一半的海洛因香菸在車上的菸灰缸內。後來被告一起跟我們坐巡邏車去停車場，把證物取出等語（參本院審卷第128至134頁）。
⒌證人即案發時任職於保安警察大隊之警員謝文豪於本院審理
時證稱：我們那時候是開著巡邏車，車上有我跟吳銘展、李政霖。巡邏車的方向是走國際路，由大竹往八德方向走，當時是走在內線的快車道。我們看到被告時，被告在地檢署附近的7-11門口外面，被告就轉頭往該處連棟透天的牆壁看，我們就過去盤查他。因為7-11是犯罪巡邏的熱點，也很多車手會去7-11的自動櫃員機提款，且當時被告動作這麼大，我們覺得被告的行跡可疑，我們就過去盤查。然後盤查過程，被告就比較激動，一直在傷害他自己，用頭去撞地板，再去撞7-11旁邊住宅的鐵門，而且把該民宅的鐵門都撞開了，但是被告當時沒有受傷，沒有流血。我們問被告到底怎麼了，被告就說我們這樣，他會死。因為被告那時候動作太大，我們懷疑他身上有攜帶違禁物品。我們問被告怎麼來的，被告說是走路來的。後來被告身上有一把鑰匙，我們問被告「你不是說沒有開車過來，怎會有車鑰匙」，再加上被告有毒品前科素行，我們也懷疑這把鑰匙是真的被告所有車子的鑰匙嗎？我們就問被告「車子停在哪裡？車上有無違禁品？」，被告自己說他的車子停在停車場。被告把鑰匙交給我，我在附近按，吳銘展、李政霖在7-11那邊。後來我自己開著巡邏車帶著被告的鑰匙去地檢署停車場按，找到被告的車子停在停車場後，我就回到盤查被告的7-11門口那邊，問被告你的車子是不是停在地檢署那邊？我就問被告說「我們警察還沒查緝到你的違禁品，你的動作這麼大，你要不要自己跟我們講，你的車子是不是有違禁品？」，被告即承認在10分鐘或幾分鐘前有施用第一級毒品，又承認車子上有海洛因香菸。我們開著巡邏車載著被告到被告車子停車那裡，被告自己用手指出是在香菸盒那邊，並自行取出香菸等語（參本院審卷第134 至140 頁）。
⒍證人即案發時任職於保安警察大隊之警員李政霖於本院審理
時證稱：當時被告是在地檢旁國際路跟正光路的路口，但是是在國際路上的7-11。我過去時，小隊長吳銘展、謝文豪跟被告都站在7-11外面了。被告一直冒汗，很緊張，且有自殘的行為，有打自己，撞牆。我過去時，被告已經在鬧了，我們是抓著被告，不要讓他去敲去撞，我後來有跟被告講「如果你再繼續這樣自殘的話，我們會依法管束你」，就是依警察職權行使法來管束被告。後來我們講完後，被告有比較冷靜一點。是吳銘展小隊長問被告有無違禁品，被告才說他在車上有抽海洛因香菸。被告是說他在車上抽，小隊長就認為海洛因香菸是在車上，就請被告帶我們去他車上。被告講的時候，小隊長就請被告跟我們一起去地檢署的停車場，看看有沒有他說的海洛因香菸，被告就直接坐我們的巡邏車過去地檢署的停車場等語（參本院審卷第142 至145 頁）。
⒎是由證人吳銘展、謝文豪、李政霖等3 人的上述證詞，可知
其等3 人證述的內容大致相符，其等3 人係證稱被告甲○○於上述時地，步行出7-11統一便利超商店門口之際，看見巡邏警車後，有轉身及迴避警車的動作，警員即證人即警員吳銘展、謝文豪等人停車後，攔下被告甲○○並予以盤查，被告甲○○於此時有神色慌張、一直冒汗等情形。證人吳銘展等人以警用小電腦查詢被告出示的證件，發覺其為毒品人口，合理懷疑其有持有違禁物品之可能，乃詢問其是否有攜帶違禁物品。但被告甲○○於此時情緒失控，竟把頭撞地板，並以頭撞便利超商旁民宅鐵門且撞開（被告甲○○未受傷）。證人吳銘展等人見狀，益認被告甲○○有持有違禁物品之可能，方有前述歇斯底里的舉動，旋即拉住其身體防止其繼續自殘，且安撫其情緒。嗣被告甲○○情緒較為平穩、冷靜之後，要求其將身上衣褲口袋翻出，讓警員查看是否有違禁物。被告甲○○同意後將口袋翻出並交付汽車鑰匙1 支予警員，復告知其車輛停在停車場。證人謝文豪立即駕駛巡邏車至桃園地方檢察署停車場，確認被告甲○○所駕駛的汽車為何輛，並返回前述便利超商門口。被告甲○○則向證人吳銘展等人坦承有施用毒品的犯行，且表示車內置有其甫施用毒品之捲菸。嗣證人謝文豪等人立即帶同甲○○至上開停車場，在其所駕駛之前述自用小客車駕駛座旁的煙灰缸內，扣得業已施用過含有第一級毒品海洛因之捲菸1 支等情。
⒏本院當庭勘驗被告甲○○於108 年4 月26日在保安警察大隊
接受警詢之光碟結果（參本院審卷第66至72頁），可見被告甲○○於警詢時陳稱：警方過來盤查我，查到我有毒品的素行，警方就問我有沒有攜帶違禁品，我就告知我所駕駛自小客5810YE中央扶手處菸灰缸內有1 枝海洛因香菸，並帶警方去我車上取出海洛因香菸給警方。警方問我最近有沒有施用毒品，我就向警方說我最近有施用海洛因香菸。就在警方查獲前的10分鐘，在車上。早上7 、8 點的時候吧，在平鎮區網咖，人家走過來向我搭訕聊天，人家問我說要不要抽不一樣的菸。我抽完就舒服，我就向以新台幣1000元購買了海洛因。他身高約170 公分左右、約40幾歲，身材微胖。我不認識他，我沒有他的電話。尿液兩瓶是自己封的等情。而勘驗被告警詢光碟之結果，警員係以一問一答之方式製作筆錄，被告於警詢過程中，神智清楚，對於警員的問題，均能理解，且明確回答。在警詢過程中，警員的語氣平和，並無以強暴脅迫之方式為詢問。復可聽見敲打鍵盤的聲音，勘驗光碟之內容與警詢筆錄之記載大致相符（以上參本院審卷第68至71頁）。再徵諸本院勘驗被告甲○○於108 年4 月26日下午10時2 分許之檢察官訊問筆錄光碟結果，可知其陳稱：警察逮捕我的過程沒意見。最後一次施用毒品係於4 月26日下午
4 點鐘，在地檢署旁的停車場，將海洛因放在香菸裡，以抽菸方式施用海洛因。扣案的東西是我的。毒品是在同一天早上7 到8 點的平鎮網咖，花1 千元向一個不知真實姓名的人買的，買一包，一包有兩支。對警察採尿過程沒意見等情。而勘驗被告檢察官訊問光碟過程中，檢察官全程均以一問一答之方式進行，詢問過程中，檢察官語氣平和，且檢察官陳述問題後，給予被告思考時間，待被告自行回答，並向被告確認其回答之內容後，始行紀錄，可聽見庭員打字之聲音。被告回答時態度自然、意識清楚，能理解問題，並做出切題完整的回答，且回答過程並無思索過久、遲疑、反覆之情況，檢察官亦無示意被告應為如何回答之情形，檢察官於訊問過程中未有強暴、脅迫、利誘或其他不正方式訊問之情形（以上參本院審卷第93至97頁），可見被告甲○○於警詢、偵查時，均坦承本件係其經警盤查，自行告知警員有施用海洛因香菸，復陳述海洛因毒品的來源，尿液是其自己封瓶，對警員逮捕及採尿的過程均無意見等情事。由此可徵，證人吳銘展等3 人的前述證詞屬實，均堪採信。
⒐綜上以觀，本案查獲經過係被告甲○○於上述時地，步行出
7-11統一便利超商店門口之際，看見巡邏警車後，有迴避警車的動作，警員即證人即警員吳銘展、謝文豪等人停車後，攔下被告甲○○並予以盤查，被告甲○○於此時有神色慌張。證人吳銘展等人以警用小電腦查詢被告出示的證件，發覺其為毒品人口，合理懷疑其有持有違禁物品之可能，乃詢問其是否有攜帶違禁物品。但被告甲○○於此時，情緒失控，竟把頭撞地板，並以頭撞便利超商旁民宅門且撞開（被告甲○○未受傷）。證人吳銘展等人見狀，益認被告甲○○有持有違禁物品之情形，方有前述歇斯底里的舉動，旋即拉住其身體防止其繼續自殘，且安撫其情緒。嗣被告甲○○情緒較為平穩、冷靜之後，要求其將身上衣褲口袋翻出，讓警員查看是否有違禁物。被告甲○○同意後將口袋翻出，並交付汽車鑰匙1 支予警員，復告知其車輛停在停車場。證人謝文豪立即駕駛巡邏車至桃園地方檢察署停車場，確認被告甲○○所駕駛的汽車為何輛，並返回前述便利超商門口。被告甲○○則向證人吳銘展等人坦承有施用毒品的犯行，且表示車內置有其甫施用毒品之捲菸。嗣證人謝文豪等人立即帶同甲○○至上開停車場，在其所駕駛之前述自用小客車駕駛座旁的煙灰缸內，查獲被告所有之施用過含有第一級毒品海洛因捲菸1 支。再徵諸卷附自受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、「尿液」初步鑑驗報告單、刑案現場照片、權利告知書、桃園市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（參108 年度毒偵字第2579號卷第29頁、第31至35頁、第101 頁、第37至43頁、第45至49頁）所示，可知警員吳銘展等人，因認被告甲○○為施用及持有毒品之現行犯，旋即扣押該支捲菸，並將其逮捕且帶回桃園市政府警察局保安警察大隊後調查，復採尿送驗，乃屬於法有據。是被告於本院審理時翻異前詞辯稱：警員強行把我的鑰匙拿走，不是我的意願。警員違法搜索取證云云，顯為避重就輕之詞，不能採信。
⒑卷附之「自願受搜索同意書」、桃園市政府警察局搜索扣押
筆錄「執行之依據」之「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名欄位」上均確有被告簽名（參同上毒偵卷第29、31頁），應表示被告確有同意警員搜索其身體、前述車輛。且被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕。是倘若其上開所辯為真，則其既未同意搜索，自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名。然其並未拒絕簽署，足認被告係心理並未受有任何強制，而得本於自由意願為同意搜索。證人吳銘展等人於上述時地，查扣被告所有之具有海洛因成分的香菸1 支，係有證能力無誤。至被告辯稱：我有用頭撞地板，且用頭去撞7-11旁民宅鐵門。但是因為他們盤查我之後，沒有發覺到任何的違禁品，不讓我離開，我想離開，才有這樣的動作云云，核與證人吳銘展等3 人證述的內容不符。復與本院勘驗被告警詢及檢察官偵訊光碟的結果不合，亦與前述其簽署的自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄所示不同，足證其此節辯解，應為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告甲○○於警詢、偵查時自白為警扣案之捲菸1 支，係其所有，其有施用海洛因等情，均已如前述，可見均非出於警員、檢察官的強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，自均得為證據而有證據能力。
㈢本件扣案之已施用過的捲菸1 支、警員採集之被告尿液、臺
灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2 份（分別係尿液、香菸之檢驗報告，參同上毒偵字卷第99、103 頁），均具有證據能力，茲分敘如下：
⒈按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人
為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。另按刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230 條、第231 條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。
⒉經查，上開警員查獲扣案之捲菸1 支，經警以台塑生醫生技
有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因陽性反應之事實，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、刑案現場照片、桃園市政府警察局保安大隊權利告知書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書附卷可查（見同上毒偵卷第39頁、第45至47頁）。且被告於警詢、偵查時陳稱前述捲菸1 支係其所有等語，並據證人吳銘展等3 人證述明確，且經本院勘驗警詢、偵查光碟確認屬實等情，均已如前述。是可認承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信被告涉嫌施用及持有毒品，而認為被告係現行犯即可逮捕。再參以被告於警詢、檢察官訊問時陳稱：在警察局所採的尿液是伊排出且親自封緘，對警員的逮捕及採尿過程無意見等語，亦如前述，堪認被告確有同意警員為其尿液之採驗，警方始採集被告尿液。況被告係經逮捕到案，倘確有不願意接受採尿之情形，理應在警員提出採尿要求時，不排放尿液供警員採集即可，被告捨此不為，仍予同意，實難認警員有何違法採集尿液之情事。故本案被告既然是以現行犯身分為警逮捕到案，而警員根據偵查所得之資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，而依刑事訴訟法第205 條之2 規定，本案採取被告尿液作為犯罪之證據，自合於前揭規定。
⒊刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與
「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，故同以令狀主義為原則（鑑定許可書或搜索票）。惟對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 亦有明文。本條於採尿情形下，亦應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒋本件員警因被告於查獲現場坦認已施用過之捲菸1 支係其所
有，且係甫在車上施用後，置於車內煙灰缸等情，已如前述。又警員將被告交付捲菸以前述試劑初驗的結果，認含有第一級毒品海洛因成分，依此客觀情狀以經驗法則判斷合理判斷，被告為施用及持有第一級毒品的現行犯，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出。且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃經被告同意對其為採尿蒐證措施，亦符合比例原則，並無逾越必要之程度。準此，被告經警所採集的尿液，暨該捲菸1 支，經送驗的結果，尿液呈可待因及嗎啡陽性反應、香菸1 支呈海洛因陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（參同上毒偵卷第99、103 頁），應均具有證據能力無誤。
三、此外，其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分訊據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序及審理時，均坦承於於108 年4 月26日下午4 時許，在臺灣桃園地方檢察署停車場，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又其於警局所採集的尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗的結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司2019 /5/17報告編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份（參同上毒偵卷第38、99頁）在卷可佐。復有已施用過含第一級毒品海洛因成分之捲菸1 支扣案可佐，有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司2019 /5/17報告編號UL/2019/000000 00 號濫用藥物檢驗報告各1 份（參同上毒偵卷31至35、第37、第
39、第101 、103 頁）可佐，足見其於前述地點施用第一級毒品海洛因之自白與犯罪事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告前述施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
參、起訴審查部分按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以90年度少調字第441 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於90年6 月11日執行完畢釋放出所。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第777 號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年10月6 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。本件被告前述施用毒品之時間，雖於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年以後，惟其於5 年內曾經再犯施用毒品罪，與「5 年後再犯」之情形有別。換言之，其前述施用毒品之犯行，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，本件即不得適用初犯之規定，先經觀察勒戒之程序，而應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第124 號判決、98年度台非字第17號判決等參照）。故檢察官依法追訴被告本件犯行，即無不合，先予敘明。
肆、論罪科刑
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。經查，被告係於警員尚不知其施用第一級毒品犯行前，向警員自首上述犯行而接受裁判等情，業據證人吳銘展證述明確（參本院審卷第128 至131 頁），應依刑法第62條前段之規定，論以自首並減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定執行完畢，本應徹底戒絕毒癮。詎其竟未能自新，仍於上述時地施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該。且其犯後飾詞卸責地主張警員搜索程序違法，難認其犯後態度良好。但斟酌其自首前述施用毒品犯行，且施用毒品並未危害他人，屬自戕行為，並衡酌其先前施用毒品犯行經判決確定於102 年5 月23日執行完畢後，業有多年未曾有施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其尚非惡性重大。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、所生之損害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案之已施用過之捲菸1 支，係被告於上述時地施用後，將之置於前述車輛駕駛座旁煙灰缸內等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承在卷。又該支捲菸，經送請鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司2019/5/17 報告編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可佐，已如前述。而該支捲菸其內確沾附有極微量第一級毒品海洛因成分殘留而無法析離，應整體視為查獲毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定予以宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事審查庭 審判長法 官 呂曾達
法 官 簡方毅法 官 何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊淨雲中 華 民 國 109 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項。
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。