臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第946號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂理德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第6855號、108 年度偵字第9851號），本院判決如下：
主 文呂理德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號四所示之物沒收。
事 實
一、呂理德明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國107 年10月17日晚間11時許，在其友人位於桃園市○○區○○街○○號之住處內，以抽香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
二、呂理德明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟仍與蘇家彥（另由本院以108 年度審訴字第945 號、108 年度審訴字第1096號判決確定）共同基於持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上之犯意聯絡，由蘇家彥、呂理德各出資新臺幣1 萬元，並推由蘇家彥於10
7 年10月18日凌晨0 時5 分許前之某時，前往桃園市○○區○○路某網咖內，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「天哥」之成年男子購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命2 包，俟於107 年10月17日晚間11時許，呂理德在其友人位於桃園市○○區○○街○○號之住處內，自前開甲基安非他命中取出得以施用1 次之數量後，再將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命
1 次。
三、嗣於107 年10月18日凌晨0 時5 分許，在桃園市○○區○○街○○號為警查獲，並扣得得如附表一至四所示之海洛因20包、甲基安非他命2 包、吸食器1 組，復於107 年10月18日凌晨0 時55分許，經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方悉上情。
四、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被告呂理德並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，認為有證據能力。
乙、實體事項：
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告呂理德固坦承有於上開事實欄一、二所示之時間、地點，有施用第一級毒品、持有、施用第二級毒品，惟辯稱其與蘇家彥共同持有扣案之第二級毒品，應該是一人一半，所以沒有持有超過法定要加重的數量等語。經查：
㈠被告於上開事實欄一、二所示之時間、地點，有施用第一、
二級毒品犯行乙節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱。又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，分別檢出海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北於107 年10月31日出具之報告編號：UL/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑。另警方於查獲被告時所扣得如附表編號一至三所示之碎塊狀檢品5 包、粉末檢品15包、白色微黃結晶2 包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，上開碎塊狀檢品、粉末檢品均含有海洛因成分（驗餘淨重，各詳如附表編號一至二所示）；白色微黃結晶均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重、純質淨重部分，詳如附表編號三所示）乙節，此有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室108年2 月12日調科壹字第10823002340 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月21日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參。前開扣案物品，分別核屬毒品危害管制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，第二級毒品純質淨重已達法定20公克以上甚明，此外，尚有扣案之吸食器1 組可佐。足徵被告前揭任意性之自白核與事實相符，已堪採信。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例參照) 。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。本件被告呂理德與蘇家彥共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，其等間有購買、持有甲基安非他命之犯意聯絡，由渠等2 人共同出資，並推由蘇家彥購買扣案之甲基安非他命後，再由呂理德持有保管等情，其等分別參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施之犯罪行為，應為共同正犯。又合資購買且推由其中1 人統一保管，則縱令曾約妥分得數量，惟在未經分配並移交各自持有之前，購入之甲基安非他命自仍呈渾然密結之整體情狀，而悉數仍在渠等2 人之共同管領中，殊無從區別、劃分並特定個人係僅持有何部分之甲基安非他命，因之，渠等自屬共同持有甲基安非他命，被告辯稱其僅持有一半數量之甲基安非他命等語，顯不足採。
二、按毒品條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第
1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。另「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。
否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議意旨參照）。
查被告前於106 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第2462號、第3549號為附命完成戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴期間自106 年8 月28日起至108 年2 月27日止，履行戒癮治療之期間自106 年8 月28日起至107 年8 月27日止，嗣被告於上開緩起訴期間內無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾三次，而經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度撤緩字第548 號撤銷上開緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，而本案被告施用毒品之犯行，係於前揭附命緩起訴處分後所犯，且於附命緩起訴處分5 年內再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，被告前次施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而不論該緩起訴處分是否已完成，被告已於初犯施用毒品罪經附命緩起訴處分後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品。次按高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄二所為，則係犯同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收；被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與蘇家彥，就上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告前揭所犯2 罪間，其犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
二、又被告前①於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第837 號判決分別判處有期徒刑3 年4 月、8 月，應執行有期徒刑3 年10月確定；②於86年間因連續施用毒品、連續非法吸用麻醉藥品、持有毒品、販賣毒品等案件，經本院以86年度訴字第1827號判決分別判處有期徒刑3 年4月、8 月、8 月、13年，應執行有期徒刑17年2 月，連續施用毒品、連續非法吸用麻醉藥品、販賣毒品部分（持有毒品有期徒刑8 月部分因未上訴而確定）上訴後，經臺灣高等法院以87年度上訴字第2840號判決撤銷原判決，就販賣毒品部分改判處有期徒刑14年，就連續施用毒品、連續非法吸用麻醉藥品部分分別改判處免刑，再上訴後，經最高法院以88年度台上字第2150號判決撤銷販賣毒品部分，發回更審，經臺灣高等法院以88年度上更（一）字第263 號判決撤銷販賣毒品部分，改判處有期徒刑13年，再上訴後，經最高法院以88年度台上字第7109號判決撤銷原判決，發回更審後，經臺灣高等法院以88年度上更（二）字第849 號判決撤銷販賣毒品部分，改判處有期徒刑13年，再上訴後，經最高法院以89年度台上字第1681號判決上訴駁回確定，上開①罪刑與②罪刑販賣毒品（13年）部分嗣經臺灣高等法院以89年度聲字第96
5 號裁定定應執行刑為有期徒刑16年，並與上開②罪刑持有毒品部分（8 月）接續執行，於94年12月5 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋（上開各罪刑，除不得減刑之經判處有期徒刑13年確定之部分外，均經本院以97年度聲減字第986 號裁定減刑，並①罪刑減得之刑，與不得減刑之不得減刑之經判處有期徒刑13年確定之部分，裁定定應執行刑有期徒刑14年確定），尚餘殘刑5 年8 月又12日，經入監執行，於103 年7 月31日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；復審酌被告前已有毒品案件之前案紀錄，竟再為本件犯行，是依累犯之規定予以加重其刑，亦符合罪刑相當之情形，均應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經緩起訴處分後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其等戒除毒癮之意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
四、沒收部分：扣案如附表編號一至三所示之物，經送檢驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分一節，業經本院論述在前，而扣案之海洛因、甲基安非他命，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告；又扣案如附表編號四所示之吸食器1 組，係被告所有，係供犯本件所示施用甲基安非他命所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 呂曾達法 官 蔡學誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷中 華 民 國 108 年 12 月 5 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────────────┬───────┐│編號│ 扣案物品 │備註 │├──┼─────────────────────┼───────┤│ 一 │碎塊狀檢品5 包（含無法與碎塊狀檢品完全析離│均檢出第一級毒││ │之包裝袋5 個，合計驗餘淨重12.35 公克，純質│品海洛因成分 ││ │淨重7.27公克） │ │├──┼─────────────────────┼───────┤│ 二 │粉末檢品15包（含無法與粉末檢品完全析離之包│均檢出第一級毒││ │裝袋15個，合計驗餘淨重4.42公克，純質淨重 │品海洛因成分 ││ │1.54公克 ） │ │├──┼─────────────────────┼───────┤│ 三 │白色微黃結晶2 包（含無法與白色微黃結晶完全│均檢出第二級毒││ │析離之包裝袋2 個，合計驗餘淨重24.1802 公克│品甲基安非他命││ │，合計純質淨重24.1818 公克） │成分 │├──┼─────────────────────┼───────┤│ 四 │吸食器1組 │被告所有，供施││ │ │用甲基安非他命││ │ │使用之工具 │└──┴─────────────────────┴───────┘