臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第70號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林志讚上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1728號，本院判決如下：
主 文林志讚犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林志讚於民國105 年至106 年9 月之間，在「銘巢房屋仲介有限公司」（址設桃園市○○區○○路0 段000 號，負責人暨店長為李睿洋，因加盟「有巢氏房屋」，對外店名為「有巢氏房屋桃園內壢站前加盟店」，已於106 年12月間結束營業，下稱有巢氏房屋內壢站前店）擔任業務員，負責仲介不動產買賣交易、代為收取客戶斡旋金等業務，為從事業務之人。陳有和欲購買桃園市○○區○○○街○○○ 號之「宜誠麗都店透」房屋，經撥打上址房屋張貼之有巢氏房屋內壢站前店電話後，因而結識該店指派之業務員林志讚，陳有和遂於
106 年4 月1 日，在其位於桃園市○○區○○路○○○ 號之住處，交付現金新臺幣（下同）5 萬元之斡旋金予林志讚，並當場簽立委託仲介購屋之合約1 份，約定林志讚若未於同年月30日前，為陳有和仲介談妥上開房屋買賣，即應將斡旋金退還，再於同年月12日，陳有和在其上開住處，應林志讚所稱公司規定應補足斡旋金10萬元等語，由其配偶鄒玉如再交付5 萬元之斡旋金予林志讚，林志讚則當場簽立面額5 萬元之「銘巢房屋仲介有限公司入帳單」1 張予鄒玉如收執。嗣於106 年5 月1 日上開房屋交易未成，陳有和乃要求林志讚退還上開斡旋金10萬元，林志讚竟藉故推託，遲不歸還，後因其缺錢花用，竟於106 年5 月1 日至6 月間之某日，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未將上開斡旋金10萬元上交有巢氏房屋內壢站前店，亦未歸還陳有和，而逕自侵占入己並花用耗盡。後因陳有和於106 年6 月間發現上開房屋業已出售他人，要求陳有和歸還斡旋金時，林志讚始坦認上開斡旋金10萬元已遭其花用耗盡，需另行籌款償還，並於同年7 月22日簽發面額各5 萬元之本票2 張予陳有和供擔保，再於同年8 月7 日償還3 萬元後而未再清償，陳有和乃至臺灣桃園地方檢察署申告處理。
二、案經陳有和告訴暨桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，被告於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院易字卷第88頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林志讚矢口否認涉有前揭業務侵占犯行，於偵訊中辯稱10萬元是借款等語（見偵字卷第40頁反面）；於本院準備程序辯稱：告訴人陳有和是私底下委託伊，陳有和不想讓公司知道還要付公司錢，當時伊也有跟陳有和說這筆10萬元伊要先用，陳有和說沒有關係只要有把房子談好就好，伊當時接受陳有和委託交易房屋，與有巢氏沒有關係，但伊於案發時確實是在有巢氏房屋桃園內壢店前加盟店工作，陳有和有同意讓伊用這筆錢，當初房子買賣價金已經談妥但是陳有和不買，後來又說要求房屋價格再降低，之後陳有和跑去公司打伊等語（見本院易字卷第86頁）。經查：
１被告林志讚受告訴人陳有和委託洽談桃園市○○區○○○街
○○○ 號之房屋買賣事宜，並收取其10萬元，若房屋交易不成應歸還10萬元，伊之後有歸還3 萬元，尚積欠7 萬之事實，業據被告林志讚於準備程序坦承不諱（見本院易字卷第85至86頁），核與證人即告訴人陳有和於警詢、偵訊及審理中（見偵字卷第10至11頁正面、第18至19頁正面、第32頁、第40至41頁正面、第67至68頁正面、第71至73頁反面，本院易字卷第119 至128 頁）；證人即告訴人配偶鄒玉如於偵訊時（見偵字卷第67頁反面）證述情節相符，並有告訴人存摺內頁、「銘巢房屋仲介有限公司入帳單」影本各1 紙（見偵字卷第14頁、第69頁）存卷可參，此部分事實，首堪認定。２證人陳有和於審理中證稱：伊看到桃園市○○區○○○街○○
○ 號有貼出售廣告文宣，上面有有巢氏桃園內壢站前加盟店的電話，伊打電話去，有巢氏派被告來，被告穿有巢氏的制服，有戴識別證，也有給伊名片，看完房子後，被告拿合約書來伊家簽，他們公司規定要斡旋金10萬，伊給被告5 萬元，第二次伊太太給被告5 萬元，後來伊再去看房屋時問鄰居，鄰居說那間已經賣掉，伊才打電話問被告，說那間房子已經賣掉了，叫被告錢要還伊，最後被告說錢花掉，被告跑來伊家裡叫伊不要跟他老闆講，因為這件事情跟被告老闆講會被開除，伊就原諒被告，被告說20天就還伊10萬元，結果20天到也沒有還伊，只還伊3 萬元。伊要去被告店裡，被告又跑過來伊家裡面，拿2 張本票，第1 張5 萬，第2 張也5 萬，被告要求伊不要透過公司買賣房屋，伊有答應被告，沒有同意被告可私下運用這10萬元等語（見本院易字卷第119 至
126 頁），復稽之證人即原有巢氏內壢站前店負責人李睿洋於警詢時證稱：被告於105 年間在有巢氏內壢站前店擔任業務員，負責跑仲介買賣工作，約於106 年9 月間離職，有巢氏內壢站前店有承接桃園市○○區○○○街○○○ 號房屋買賣，沒有特別交由何人專責處理，所有公司職員都可以仲介公司所承接之房屋買賣案件，伊不知道被告有向陳有和收取上開房屋的斡旋金並簽書面契約，如果伊公司所仲介之房屋未完成交易，會退還斡旋金給買方等語（見偵字卷第34至35頁反面），並有告訴人提供之被告名片、本票、告訴人存摺內頁、「銘巢房屋仲介有限公司入帳單」影本（見偵字卷第13至14頁，偵字卷第69頁正面）在卷可按，復衡以被告自承於本件房屋交易前，與告訴人並不相識一情（見偵字卷第72頁反面）。據上相互以觀，足見陳有和係欲購買桃園市○○區○○○街○○○ 號之房屋，透過上開「有巢氏房屋桃園內壢站前加盟店」方認識被告，乃委託被告前往洽談上開房屋買賣事宜，並陸續交付斡旋金10萬元，基此，被告基於業務上之關係而持有上開斡旋金10萬元，於房屋交易未能成交時，即應歸還上開斡旋金10萬元，被告對此已有清楚認識，然被告竟私自挪用上開斡旋金10萬元，顯見被告實有不法所有之意圖，而將之侵占入己。則被告空以前詞置辯，當屬卸責，無法採信。
３綜此，本案事證已臻明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
１核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。２起訴書固認被告構成累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑
，然依據司法院大法官於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至
2 分之1 處罰，依起訴書所載被告構成累犯之犯行係過失傷害、妨害風化等案件，與本案罪質並無相類或具有同一性，本院認本罪之法定刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科
3 千元以下罰金。）已足以評價被告犯行，當無需再依累犯規定加重之必要，予以敘明。
３爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為從事業務之人，不知
恪盡職守，利用擔任房屋仲介公司業務員銷售房屋之便，而為上開業務侵占犯行，所為實屬不該，又前因犯業務侵占罪，經本院108年度壢簡字第296號判決處有期徒刑6月確定，素行不良，兼衡以其犯後否認犯行，僅償還告訴人3 萬元，且未取得告訴人諒解，犯後態度不佳，復參酌其犯罪動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收部分：
被告因業務侵占犯行所獲得之犯罪所得為10萬元，業經本院認定如前，除已實際合法發還告訴人之3 萬元，依刑法第38條之1 第1 項，不予宣告沒收或追徵外，其餘7 萬元之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第33
6 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 劉家祥
法 官 游紅桃法 官 黃柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 108 年 7 月 30 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。