臺灣桃園地方法院刑事裁定 108年度聲判字第110號聲 請 人 余吳桂花代 理 人 程蘊霞律師被 告 翁慶鈞上列聲請人因告訴被告侵占等案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長於民國108 年12月9 日檢紀盈108 上聲議9772字第1080001241號函（原不起訴處分案號：臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第23741 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請人即告訴人余吳桂花原告訴意旨略以：被告翁慶鈞為執業建築師，於民國92年7 月31日與林楚卿簽訂「溫泉旅館規劃設計委任契約書」，受任規劃設計及監造告訴人所有之新北市○○區○○段○○○ ○號等28筆土地，建築師酬金新臺幣（下同）300 萬元由林楚卿與告訴人各負擔2 分之1 ，並支付予被告，且為申請建照，另由林楚卿繳交247 萬40元建造保證金予臺灣省建築師公會桃園辦事處（現為桃園市建築師公會）。詎被告分別為下列行為：
㈠基於偽造文書之犯意，於93年9 月6 日，未經告訴人同意，
擅自向臺灣省建築師公會桃園辦事處申請領取建造保證金17
6 萬元。㈡嗣被告與告訴人之配偶余遠達於95年10月17日簽立「協議承
諾契約書」，協議繼續由被告申請建照，且被告應於95年12月31日前將前開保證金176 萬元繳回臺灣省建築師公會桃園辦事處，被告並開立面額為600 萬元之本票1 紙予告訴人擔保債權，詎被告意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，避不出面且藏匿無蹤，將176 萬元侵占入己。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占、同法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書等罪嫌。
二、原不起訴處分理由略以：㈠告訴意旨㈠：
查被告於93年9 月6 日申請領取建造保證金176 萬元後，經臺灣省建築師公會桃園辦事處於93年10月11日退撥該款項匯至其申設之帳號000000000000號帳戶等情，有桃園市建築師公會退撥代收業務酬金明細表及前開帳戶交易明細在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署《下稱桃園地檢》107 年度他字第5681號卷《下稱5681號他字卷》第61頁、第87頁），則被告縱涉有如告訴人所指之偽造私文書之犯行，其犯罪時間係於93年9 月6 日，參偽造私文書等罪，為5 年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第l 項第2 款之規定，其追訴權時效期間為10年，雖其行為後法律已有變更，惟綜合比較新舊法結果，仍應適用最有利於被告之修正前刑法，則告訴人遲至10
7 年6 月21日始遞狀向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）提出告訴，有該署收狀戳章可稽（見新北地檢107 年度他字第4226號卷《下稱4226號他字卷》第2 頁），顯已逾10年之追訴時效，揆諸前揭法條規定，自不得再行追訴。
㈡告訴意旨㈡：
經查，觀諸「溫泉旅館」規劃設計委任契約書及切結書，委任契約書第3 條載以：「甲方（即林楚卿）應依下列規定分期給付酬金：訂定委任契約時付酬金10萬、申請建照40萬、取得建照50萬、餘額100 萬（總計200 萬元）」（見5681號他字卷第47頁），切結書載以「原契約應服務之項目外，現另增加原林楚卿先生與開泰工程有限公司簽定之服務項目，即鑽探工程報告及水保計劃書…本案建築設計費總計300 萬元」（見5681號他字卷第51頁），並佐以余遠達與林楚卿協議簽訂○○○鄉○○段382 等28筆土地協議備忘錄，支付費用內容「翁建築師申請雜建造已付費用218 萬」包含92.7.3
1 申請建造建築師訂約金10萬元、92.11.4 申請建造建築師設計費40萬元、93.1.20 申請建造建築師設計費50萬元、93.5.19 鑽探完成費25萬元、93.6.18 擋土牆鑽心取樣透地雷達費26萬元、93.6.18 水保送件追加費18萬元、93.9.9水保擋土牆安全檢查費15萬元、93.9.9造建築師設計費16萬元、
93.12.9 水土保持公會審查費8 萬元、94.2.2水土保持計劃書完成審查費10萬元等情（見5681號他字卷第167 頁），是被告與林楚卿在簽署切結書追加酬金100 萬元前，原約定酬金採委任契約書所載方式分期給付，與上開協議備忘錄支付費用內容有關建築師訂約金及設計費部分金額一致，又其等嗣後另簽訂切結書追加酬金，惟該切結書並未載明上開追加
100 萬元酬金之給付方式，則告訴人及林楚卿應給付予被告酬金之分期數額仍有爭議，而依省（市）建築師公會建築師業務章則第15條之規定，建築師之酬金得由建築師公會代收轉付，被告於93年9 月6 日申請領取建造保證金176 萬元前，得分期領受酬金部分，係其所應得之報酬，難認其就此部分主觀上有何不法所有之意圖。另依上開協議承諾契約書：「㈡申請本案之費用甲方（即余遠達）已支付乙方（即被告）218 萬元整」（見4226號他字卷第5 頁），對此被告表示：應該是有收218 萬元，是林楚卿支付，繳給建築師公會之
247 萬40元是另外繳交等語（見5681號他字卷第132 頁），且依上開土地協議備忘錄，支付費用內容「翁建築師申請雜建造已付費用218 萬」項目係甲方（即林楚卿）已代墊金額（見5681號他字卷第167 頁），堪認被告有自林楚卿處收取
218 萬元，且依前述，該金額除用以支付建築師訂約金及設計費之外，尚有支付鑽探完成費、擋土牆、水土保持計劃等費用。復觀諸告訴人提出之建築執照相關簽證技師名單，其上羅列大地技師為環亞大地工程技師事務所羅弘樹、結構技師為陳村林土木結構技師事務所陳村林、水保技師為劉任適水土保持技師事務所劉任適，並據前開技師簽名用印等情（見5681號他字卷第197 頁），而依商業會計法第38條第1 項規定，各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5 年，本件案發距今已逾10年，在資料不齊備之情況下，依罪疑有利被告之原則，礙難僅因被告未能提出相關技師費用等證明資料，即認定被告就此部分無支付款項，而遽論其主觀上有何不法所有之意圖。又證人余遠達證稱：建照遭退件後，被告將所有資料退給伊，協議由被告繼續執行，600 萬元是被告違約，沒有將建照順利申請下來，不是佣金等語（見5681號他字卷第134 頁），惟觀之上開協議承諾契約書：「㈣乙方（即被告）就本案今應將所有申請雜建照之相關圖表光碟等資料或日後本案所需公文等無條件提供甲方（即余遠達）存參；為乙方若違約時甲方可無條件全權使用之。」、「㈤乙方自認有能力續辦又不放棄本案承辦之優先權再不違背前㈠項所述期限內（即95年12月31日前）取得雜建照；若違背誠信之原則依違約論。」、「㈥違約之約定乙方同意依原簽訂溫泉旅館規劃設計委託契約書設計費總金額之壹倍為違約金」（見4226號他字卷第5 頁），及被告於95年10月30日簽立之承諾暨同意書：「現由業主另聘曾姓專人辦理申請建照相關事務」、「本人同意並全力配合曾姓先生辦理該案所需相關資料並義務提供；若因個人因素以致曾姓先生無法順利辦理送件者；業主將可依95年10月17日所簽署協議承諾契約書內容中不受期約之約定即時生效依違約論。」（見4226號他字卷第4 頁），是上開2 份文書日期相隔不過10餘日，且被告業將本件所有資料退還余遠達，則余遠達與被告究係協議由被告繼續申請建照，抑或另行由曾姓先生申請建照，實有疑義，亦難以認定被告開立之600 萬元本票即係建照退件之違約金，且證人余遠達為告訴人之配偶，其證詞難免為維護告訴人而有偏頗之虞，是難遽採證人余遠達前開不利於被告之證述。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上揭犯行，應認被告罪嫌尚有不足。
三、駁回再議理由略以：本件係林楚卿與被告訂立系爭委任契約，被告所侵占之176 萬元係林楚卿繳交247 萬40元予臺灣省建築師公會桃園辦事處之一部分，是告訴人僅屬間接被害人而非直接被害人，告訴人之陳訴係屬告發性質，而非告訴，對於原不起訴處分，不得聲請再議，告訴人聲請再議為不合法。
四、告訴人聲請交付審判意旨略以：㈠告訴人係與林楚卿共同出資新建溫泉旅館，並出資建築保證
金46萬3000元，告訴人仍為直接被害人，高檢署認再議不合法顯有違背法令。
㈡本案建築執照相關簽證技師名單簽章欄，並無結構技師、環
工技師蓋章，環工技師169 萬500 元單據恐有偽造之嫌，上開172 萬元係建築保證金非酬金，且被告簽立「承諾暨同意書」承認私自領取建築保證金172 萬元，原不起訴處分未採未說明理由，有違經驗論理法則、應調查未調查之違法。
㈢告訴人告訴被告侵占款項係247 萬40元，原不起訴處分僅就
其中172 萬元為認定，未提及其餘款項，有應調查未調查之違法。
五、本院之判斷：㈠侵占172 萬元部分：
按聲請法院交付審判案件，必以聲請人就地方檢察署或高等檢察署檢察官所為不起訴處分提起再議後，因不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為「再議無理由」而駁回再議之處分者為限，此觀之刑事訴訟法第258 條之1 第1 項規定自明。又聲請再議不合法之情形，目前檢察實務均係以公函通知再議不合法之意旨，並無製作處分書，此觀檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項115 條規定：「上級檢察署檢察長或檢察總長駁回再議，應製作處分書，由檢察長或檢察總長簽名蓋章。但因聲請再議不合法而駁回者，毋庸製作處分書。」自明。再從貫徹刑事訴訟法採行彈劾主義（控訴主義）之精神而言，臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長既未曾就原不起訴處分是否適法為審酌，審判機關即不應過分侵越追訴機關之權限，而產生由審判機關輕易開啟審判程序之現象，是就聲請再議不合法而以公函通知之情形，既未經上級檢察署檢察長或檢察總長實體審核原不起訴處分之內容「有無理由」，亦未製作駁回之處分書，該公函通知即非屬同法第258 條之駁回處分，告訴人自不得對於該案件聲請交付審判，若聲請人就未經再議無理由駁回部分，向法院提出交付審判之聲請者，其聲請程序於法不合，應予駁回。次按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴，最高法院101 年台上字第5295號刑事判決參照。又告訴權之有無，係以犯罪時之身分為準，即必犯罪時其法益被侵害之人始有告訴權，非犯罪當時之直接被害人，不得提起告訴。因此，刑事告訴權性質上不得移轉，嗣後亦無法因與原權利人間民事契約之約定或因其他原因，致犯罪時所侵害之法益歸其所有，而使原不具有告訴權之人追溯取得刑事告訴權。經查，告訴人前以被告涉嫌侵占罪嫌，向新北地檢檢察官提出告訴，嗣經移轉桃園地檢，桃園地檢檢察官以108 年度偵字第23741 號為不起訴處分後，告訴人不服，聲請再議，經高檢署檢察長以聲請人非犯罪之直接被害人，其再議之聲請不合法而駁回再議等情，業經本院調閱上開偵查案卷及有高檢署108 年12月9 日檢紀盈
108 上聲議9772字第1080001241號函在卷可參（見臺灣高等檢察署卷第28頁）。是以聲請人聲請交付審判之對象既非高檢署檢察長依刑事訴訟法第258 條前段所為再議無理由之駁回處分，揆諸前揭說明，聲請人此部分交付審判之聲請，於法未合，應予駁回。
㈡侵占75萬40元部分：
告訴人聲請交付審判意旨雖另指訴被告除侵占上開247 萬40元中172 萬元外尚有侵占其餘75萬40元之犯行，然此部分於上開不起訴處分書、高檢署駁回再議函並未記載，則告訴人就此未經不起訴處分及駁回再議處分部分，依法亦不得聲請交付審判，是告訴人此部分之聲請，於法未合，亦應駁回。
六、綜上所述，聲請人聲請交付審判均不合法，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 柯漢威中 華 民 國 109 年 2 月 7 日