臺灣桃園地方法院刑事裁定 108年度聲字第2350號聲明異議人即 受刑人 黃義文上列聲明異議人即受刑人對於臺灣桃園地方檢察署106 年執甲字第11397號執行指揮聲明異議，本院裁定如下:
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲請異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）前已因違反毒品危害防制條例案件，已受有期徒刑5 年4 月之宣告，並在監獄執行中，臺灣桃園地方檢察署檢察官又以10
6 年執甲字第11397 號執行指揮書令受刑人於刑後執行拘役40日，顯已違反刑法第51條第9 款規定（受刑人誤繕法條為刑法第51條第10款）拘役部分應不予執行，惟臺灣桃園地方檢察署檢察官仍為違法之執行，故應予撤銷等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官之執行指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。復按刑法第50條於102 年1 月23日修正施行，於同年月25日生效，所修正者乃將原條文之「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第1 項，並增列但書及第2 項規定，然有關之數罪併罰之實質要件（即「裁判確定前犯數罪」），並未修正；又現行刑法第51條第9 款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9 款，並酌作文字修正，是現行刑法第51條第9 款規定之實質內容（即「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」），亦未修正，本件無庸為新舊法之比較。復按受刑人所犯分屬刑法第50條第1 項但書第1 款得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，需由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依刑法第51條規定定應執行刑，刑法第50條第2 項定有明文。又按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第第477 條第1 項定有明文。可見僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限，若聲明異議人認有定執行刑之情，自應依此聲請檢察官定其應執行刑，亦僅得依上開規定辦理。
三、經查：㈠受刑人前於98年10月1 日凌晨3 時31分許因販賣第三級毒品
案件，經臺灣高等法院於101 年6 月20日以101 年度上訴字第1175號判處受刑人有期徒刑5 年4 月，上訴最高法院後經以102 年度台上字第201 號判決其上訴不合法律上程式駁回上訴確定。受刑人復於100 年10月上旬某日因妨害自由案件，經本院106 年度簡字第42號判處拘役40日，並於106 年6月27日確定，上開部分有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1 份在卷為憑。
㈡揆諸前揭說明意旨，僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限
，若受刑人認有定執行刑之情，自應依此聲請檢察官定其應執行刑，亦僅得依上開規定辦理。是本件受刑人以桃園地檢察署檢察官之執行指揮不當為由而聲明異議，聲請撤銷檢察官之指揮執行為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
刑事第十四庭 法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇珮瑄中 華 民 國 108 年 7 月 18 日