臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第146號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄭金明選任辯護人 石麗卿律師被 告 楊鴻森（原名楊福來）上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2472號、107 年度偵緝字第1285號），本院判決如下：
主 文鄭金明共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
楊鴻森共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、鄭金明、楊鴻森、許秀謙（未據起訴）明知桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（公訴意旨誤載為310 地號土地，應予更正，下稱本案土地）屬行政院農業委員會公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且於山坡地從事開發利用、修建其他道路或溝渠之治理或經營、使用之行為，應經本案土地所有人之同意，為圖解決鄭金明前因開發桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱333-4 地號土地），而引起土石沖刷至許秀謙所經營之桃園市○○區○○路○○○○巷○ 號雲山酒廠內之問題，鄭金明、楊鴻森、許秀謙未徵得本案土地所有人之同意，竟共同基於在私有山坡地未經同意而擅自使用之犯意聯絡，於105 年8 月10日某時，許秀謙要求鄭金明解決土石沖刷問題，鄭金明遂雇請楊福來負責施作工程，楊鴻森與其所雇用之不知情之真實姓名年籍不詳之怪手司機，在本案土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝等工程，而造成破壞地表及地下水源涵養，致生水土流失。嗣經桃園市政府水務局人員會同區公所人員於105 年10月17日下午2 時許至本案土地會勘，而查悉上情。
二、案經桃園市政府移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告鄭金明及其辯護人、被告楊鴻森迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告鄭金明及其辯護人、被告楊鴻森均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告鄭金明、楊鴻森固不否認被告鄭金明有聘請被告楊鴻森在本案土地上，進行鋪設水泥地坪、施作排水溝等工程之事實，惟其等均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被告鄭金明辯稱：伊不知道本案土地是山坡地，伊只是因為緊急情況才去協助幫忙，當時颱風季節來臨，下雨導致土石沖刷到許秀謙的雲山酒廠，許秀謙要伊處理，伊就找被告楊鴻森來施作工程，伊只有出錢，被告楊鴻森很專業做得很好，本案土地到現在都沒有再發生土石流失的情況，伊沒有犯罪云云；被告鄭金明之辯護人則辯護稱：被告鄭金明是出資雇請被告楊鴻森清除土石淤泥，並非從事開發、經營或使用，且依許秀謙之證述可知，本案土地的地主是有同意被告鄭金明在本案土地上清除土石淤泥，且本案也沒有發生水土流失的實害云云；被告楊鴻森辯稱：伊不知道本案土地是山坡地，伊只是受被告鄭金明雇用而去本案土地把堵塞的水溝挖通，以避免颱風來臨而導致更大災害，而且施工後，颱風來臨並沒有災害的產生，所以伊認為伊施工的行為並沒有造成水土流失云云。經查：
㈠本案土地之所有人為吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華，且為
經依法公告之山坡地範圍，本案土地之所有人未提供合法使用權源予他人，卻遭人於本案土地上進行開挖整地、舖設水泥地坪及施作排水溝等使用行為，桃園市水務局人員會勘現場後，認定本案土地已遭破壞地表及地下水源涵養，並依據行政院農業委員會99年12月28日農授水保字第0990184197號函示意旨，認定現況為破壞地表或地下水涵養行為，已有致生水土流失之情事等節，業據證人杜杰儒於偵查及本院審理時證述明確（詳見他字卷第56頁正反面、偵字卷第44頁反面、本院訴字卷三第141 至152 頁），並有桃園市政府水務局
106 年1 月5 日桃水坡字第1060000830號函暨土地原所有人陳愛玉書信、桃園市違規使用山坡地案件到府說明紀錄（傅陳敏華、許秀謙）、土地繼承所有人何陳澄華書信、山坡地範圍查詢、山坡地現場照片8 張暨桃園市違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、桃園市政府水務局106 年11月21日桃水坡字第1060057541號函暨行政院農業委員會99年12月28日農授水保字第0990184197號函、106 年11月16日現況照片、桃園市政府水務局109 年11月23日桃水坡字第1090087919號函等件在卷可稽（詳見他字卷第1 至6 頁、第116 至118 頁反面、本院訴字卷三第187 至206 頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡又被告鄭金明因其經手開發之桃園市○○區○○段00000 地
號土地，引起土石沖刷至桃園市○○區○○路○○○○巷○ 號許秀謙所經營之雲山酒廠，經許秀謙要求被告鄭金明負責清理後，被告鄭金明遂雇請被告楊鴻森，於105 年8 月10日，在本案土地進行清除坍塌土石、鋪設水泥地坪及施作排水溝等情，業據被告鄭金明、楊鴻森於警詢、偵訊及本院審理中供述明確（詳見他字卷第14頁正反面、第43頁正反面、第71頁正反面、偵緝字卷第22至23頁、本院訴字卷三第226 至243頁），核與證人許秀謙於警詢、偵訊及本院審理時之證述內容大致相符（詳見他字卷第11至12頁、第32頁、第78至79頁、偵緝字卷第32頁、本院訴字卷三第153 至165 頁），並有工程契約書、雙生土木工程行估價單、支票、施作工程照片等件附卷為憑（詳他字卷第44至53頁），是此部分事實，亦堪認定。
㈢至被告鄭金明及其辯護人、被告楊鴻森均辯以本案土地經施作工程後，並未致生水土流失云云。惟查：
⒈按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水
土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。另按水土保持法施行細則第35條第1 項規定：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。
八、其他有妨礙公共安全事項。」，故若山坡地已發生需進行緊急處理之狀況，即可作為致生水土流失之參考標準。
⒉查本案被告鄭金明確實有雇請被告楊鴻森在本案土地清除坍
塌土石、鋪設水泥地坪及施作排水溝之行為，已如前述，而桃園市政府水務局人員杜杰儒，於被告2 人行為後之105 年10月17日會同區公所人員王科明，共同至本案土地進行現場會勘，會勘結果略以：本案土地遭人開挖整地、鋪設水泥地坪、造成地表裸露、破壞地表及地下水涵養、改變地形地貌、影響自然生態及環境景觀等情，此有當日會勘紀錄及現場照片可稽（詳見他字卷第5 至6 頁）。由前開現場會勘所拍攝之照片，可見本案土地上已遭大規模整地、鋪設水泥地坪，造成地表裸露，足見該處山坡地地表已遭嚴重破壞，改變地形地貌，與前揭會勘情形相符，致生水土流失之事實應臻明確。
⒊證人杜杰儒於偵訊時證述略以：被告鄭金明違反水土保持法
案件的土地，是在本案土地的更上方，被告鄭金明因為沒有申請核准，之前有移送，已經被起訴了。本案土地上不知道被何人挖成二階段平臺，鋪設水泥地，伊們猜測與被告鄭金明違反水土保持法的土地有關，但是不能確定。上次颱風來的時候，許秀謙的酒廠有部分遭土石埋沒後，許秀謙有去檢舉，伊們才發現本案土地有被挖成二階段平臺，二階段平臺中間有一個很深的溝，伊們猜可能是為了防止土石沖刷；伊們是先查獲被告鄭金明在其他地號土地違反水土保持法情事，當時本案土地是否已經有被開挖，伊們有去問過吳陳愛玉他們，吳陳愛玉他們說不是他們開發的；伊不知道為何被告鄭金明會願意出錢去幫許秀謙處理土石等語（詳見他字卷第56頁正反面）；又於偵訊中證述略以：伊認為被告鄭金明等人違反水土保持法，是指在酒廠後面有未經申請核准開挖整地成一個平臺，並施做排水溝，73年的水溝應該不是現在這樣子；伊們認為這樣行為是構成開挖整地的行為，被告楊鴻森是先開挖整地再做土溝再放鐵絲網再噴漿；伊們有去找本案土地之所有權人，但本案土地所有權人說不是他們做的，故被告鄭金明、楊鴻森違反水土保持法第32條等語（詳見真字卷第44頁反面）；復於本院審理時證述略以：伊現任職桃園市政府水務局，負責山坡地範圍內的違規查報取締，在水務局任職自102 年到現在；本案案發伊去會勘時，本案土地是在工廠後面，有發現本案土地遭人開挖整地，鋪設水泥地坪，伊有請本案土地之所有人到府說明，三位所有人都說不知情，伊在現場會勘時，有看到一個溝，已經鋪設水泥地坪，就伊專業所知，在山坡地挖土溝後，又放置鐵絲網進行水泥砂噴漿，並在周圍鋪設水泥地坪，會破壞地表及地下水之涵養；被告鄭金明在105 年5 月的時候，有被伊們查獲在同段333 之4 地號上面有開挖整地、施作擋土牆跟鋪設水泥地坪，致生水土流失，該333 之4 地號也是山坡地，被告鄭金明違反水土保持法第33條第3 項之規定，經水務局移送地檢署偵辦，被告鄭金明並遭起訴；伊於105 年10月17日去查緝的時間，之後水務局有派人於109 年7 月24日再次到現場，這中間時間過了很久，裸露地表也可能草長出來，因為草可能會鑽縫長出來。伊於105 年去會勘的當時就是鋪設水泥地坪，沒有邊坡已有蔓藤類植生生長這些情形。水務局後來於
109 年7 月24日現場看的狀況，可能因為草長起來，而有部分不同。水務局在會勘當日現場看到沒有致生水土流失，可能是因為當天會勘時，沒有下雨，可是如果現場遇到下雨，就不一定沒有致生水土流失的問題。雖然會勘現場已經鋪設水泥地坪，所以雨水不會直接打在地表裸露處上，但是鋪設水泥地坪的行為會不會造成下邊坡的沖蝕問題，還有待商榷等語明確（詳見本院訴字卷三第141 至152 頁）。⒋證人杜杰儒本院審理中具結證述時，對於被告鄭金明、楊鴻
森有上開違反水土保持法犯行並「致生水土流失」情形等重要事項，前後證述一致，復以具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人杜杰儒之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，證人杜杰儒無可能甘冒偽證、誣告之風險，誣指被告鄭金明、楊鴻森入罪之動機與必要，可認證人杜杰儒所言並未有誣指或偏頗之情形，應非虛捏情節，其證言應有相當可信性。又證人杜杰儒係依其專業、經歷加以說明本案被告鄭金明、楊鴻森如何違反水土保持法犯行，已見前述，其證言與證人杜杰儒於105 年10月17日會勘結果及桃園市政府水務局106 年11月21日桃水坡字第1060057541號函間，並無明顯可訾議之處，足證證人杜杰儒上開證言應可採信。是由證人杜杰儒之上開證述可知，被告鄭金明所開發本案土地鄰近之333-4 地號土地因雨而導致土石沖刷至許秀謙所經營之雲山酒廠內，被告鄭金明為求解決該土石沖刷問題，遂雇請被告楊鴻森施作工程，由被告鄭金明負擔工程費用，被告楊鴻森並與其所雇用之不知情之姓名年籍不詳之怪手司機在本案土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝等工程，造成本案土地遭嚴重破壞，改變地形地貌，致生水土流失等情，堪可認定。
㈣被告鄭金明、被告楊鴻森提出事後至本案土地拍攝之現場照
片（詳見本院訴字卷三第363 至370 頁），且持桃園市政府水務局109 年7 月28日桃水坡字第1090054341號函暨桃園市政府水務局坡地管理科109 年7 月24日會勘紀錄及現場照片（詳見本院訴字卷三第11至16頁），主張本案並無水土流失云云。而查：
⒈上開會勘結論以：「㈠水保服務團意見：1.本案位於○○區
○○段○○○ ○號土地，基地面積為6,755.5 平方公尺，上述土地屬山坡地保育區之林業用地。本次會勘過程業經桃園市政府水務局承辦人員依衛星定位配合地籍圖套繪等方式協助指界，並確認前述地號範圍，基地位置如圖1 所示。2.會勘地點位於○○區○○路○○○○巷○ 號旁的邊坡。該邊坡約有35
0 平方公尺的面積被水泥噴漿覆蓋。其上堆置雜物，另有部份區域已有蔓藤類植物生長，如圖2 ～4 所示。3.會勘區域內無土石裸露，地表已被水泥覆蓋。降雨至地表時已無土壤沖蝕之現象，依現況判定，該處無造成水土流失之情形。㈡水務局意見：本案基地未經申請擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，且未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，判定有破壞地表及地下水源涵養等情形。本案基地於10
9 年7 月24日現場勘查尚無因本違規行為而有立即致生水土流失之情事，但若未依水土保持技術規範實施改正，仍有造成水土流失之虞。㈢結論1.依據行政院農業委員會108 年1月10日農授水保字第1071858779號解釋函說明二所述山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」。2.本案擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，經專業技師評估基地現況尚無函示說明之明顯事實認定，仍屬違反水土保持法第32條規定之事實。3.綜上所述，本案位於山坡地保育區範圍之林業用地，行為人未取得旨揭土地所有權人同意使用，故本案行為人屬未經同意擅自佔用，已違反水土保持法第32條規定之事實。」，有桃園市政府水務局坡地管理科會勘紀錄在卷可查（詳見本院訴字卷三第13至14頁）。
⒉依上開會勘紀錄內容觀之，於109 年7 月24日，距離被告鄭
金明、楊鴻森如事實欄所在之時間行為後將近4 年，桃園市水土保持服務團技師廖緯璿會勘現場後，發現本案土地並無土石裸露，地表已被水泥覆蓋，降雨至地表時已無土壤沖蝕之現象，故其依現況認定，本案土地並無造成水土流失之情。惟桃園市政府水務局人員曹宏志則以本案土地未經申請即擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，且未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，有破壞地表及地下水源涵養等情形。本案土地雖於109 年7 月24日現場勘查時，尚無有致生水土流失之情事，但若未依水土保持技術規範實施改正，仍有造成水土流失之虞。由上開同時前往鑑定之人所出具之意見可知，桃園市水土保持服務團技師廖緯璿僅依現況即判定本案土地並無水土流失，然桃園市政府水務局人員曹宏志則語帶保留，雖未見勘查時本案土地有水土流失之情，但若未依規範改正，未來仍有水土流失之可能，是上開同時前往鑑定之人，所持意見並不相同，對於本案土地究竟有無水土流失，所為結論大相逕庭，又佐以證人杜杰儒證稱水務局在會勘當日未見水土流失，乃係因當日無雨，倘若本案土地遇到下雨，尚非無致生水土流失之可能，且本案土地遭鋪設水泥地坪於其上，該鋪設水泥地坪的行為是否會造成下邊坡沖蝕問題，仍有待商榷等語，業如前述，則是否能以該會勘紀錄逕為被告2 人有利之認定，容非無疑。
⒊再者，我國位處亞熱帶，氣候溫暖潮濕，地理環境本極易各
類植物生長，此為眾所皆知之事，桃園市政府水務局人員與桃園市水土保持服務團技師，縱於案發將近4 年後之109 年所見，因植生狀況良好而認無水土流失之情，並不能回溯推認被告鄭金明、楊鴻森先前開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝等影響地形地貌之舉，對本案土地水土保持並無影響。況且，邇來受極端氣候之影響，因短延時強降雨而致災害時有所聞，被告鄭金明、楊鴻森為求解決本案土地之土石不再被雨水沖刷，竟於本案土地之上鋪設水泥地坪，並開挖排水溝，嚴重改變本案土地之地形地貌，破壞地表及地下水之涵養，致生水土流失，業如前述，且被告鄭金明、楊鴻森自案發後迄今，對於本案土地亦未依水土保持技術規範實施改正，且依證人杜杰儒前開所證，本案土地若遇到下雨，鋪設水泥地坪可能會造成下邊坡沖蝕。綜此，被告鄭金明、楊鴻森上開所舉事隔數年後該地之現況及會勘紀錄等事證，與認定行為當時有無致生水土流失無關，不足為有利於被告2 人之認定。
㈤被告鄭金明及其辯護人固辯稱業經本案土地之所有人同意云云。惟查：
⒈本案土地之所有人吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華，均於桃
園市水務局因本案土地遭人開挖整地，而要求其等說明時，吳陳愛玉以書信向水務局表示：本人所有土地遭人擅自開挖整地、鋪設水泥等事件，皆非本人所為等語；何陳澄華亦以書信向水務局表示：本人座落於桃圜市○○區○○○段○○○○號山坡地範圍內土地，並無自挖整地，疑似有人蓄意盜土等語；傅陳敏華到府向水務局說明：關於龜山福源段301 地號一筆土地開挖一事，陳述意見即地主不知情等語，此有吳陳愛玉書信、何陳澄華書信及桃園市違規使用山坡地案件到府說明紀錄等件在卷可按（詳見他字卷第2 頁、第3 頁正反面），且參以證人杜杰儒證稱伊有詢問本案土地之所有權人，但本案土地所有權人說不是他們做的等語，業如前述，應認本案土地所有人吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華，於被告鄭金明、楊鴻森在本案土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝等工程，事前並未同意被告2 人開挖整地，至為明確。是被告及其辯護人前揭所辯，並非可採。
⒉另證人許秀謙於偵訊時證稱略以：土石流的第二天，伊有打
電話給伊承租的地主黃先生，黃先生有過來看，黃先生有打電話給山上的吳姓地主，吳陳愛玉也有來，來了二、三個人，他們看見汙石都塞在伊的廠房內，吳陳愛玉就有同意我們做水溝。吳陳愛玉有同意該處施工，但是她不出錢等語（詳見他字卷第78頁正反面）；又於本院審理時證稱之證詞略以：伊與鄭金明、楊鴻森討論要如何解決土石流再次流入雲山酒廠時，有請伊地主黃先生去處理向本案土地所有權人取得同意，黃先生有跟本案土地的三個地主溝通，說要馬上清理，伊只針對黃先生，伊不是直接與本案土地地主溝通，黃先生有轉達地主同意，黃先生說可以，伊們才敢在本案土地上面施作避免土石流再發生的工程等語（詳見本院訴字卷三第
153 至164 頁）。由證人許秀謙之上開證述可知，有關證人許秀謙究係直接向本案土地之所有權人之一吳陳愛玉取得同意在本案土地上施作工程，或是間接透過黃姓地主取得吳陳愛玉之同意一節，證人許秀謙前後所述不一，且相互齟齬，且證人許秀謙就本案被告鄭金明、楊鴻森所涉違反水土保持法犯行，應具有共犯關係（此部分詳後述），故證人許秀謙所為上開證言，不免有迴護被告鄭金明、楊鴻森之嫌，是證人許秀謙上開證述不可採信，亦不足為被告2 人有利之認定。
㈥被告鄭金明、楊鴻森二人犯行之認定及辯解不採信之理由：
⒈按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯
意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院32年上字第1905號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。
⒉被告楊鴻森部分：
⑴被告楊鴻森於偵查、本院準備程序及審理時均坦承於事實欄
一所載時間、地點，受雇於被告鄭金明，在本案土地鋪設水泥地坪、挖排水溝等情，且證人即同案被告鄭金明於本院審理時證稱：當初這個工程是因為緊急狀況，被告楊鴻森也是獅子會獅友，而且也有班底，伊就想如果可以，這個清除工程看被告楊鴻森怎麼來幫伊處理，因為被告楊鴻森是專業，因為那時候伊與許秀謙是相信專業，好像連續兩、三次被告楊鴻森清理好的水溝，又因為颱風大雨來了之後坍方，水溝又堵塞，所以才聽從被告楊鴻森之建議，請被告楊鴻森進行水泥漿批覆等語明確（詳見本院訴字卷三第240 至242 頁）。
⑵又本案土地使用權源及違法狀態、山坡地違法使用致生水土
流失結果等情，均如前述。被告楊鴻森雖辯稱：均依被告鄭金明、許秀謙指示施作，不知道這樣違法云云。但被告自承知悉在山坡地違法開挖會受處罰等語，業據被告楊鴻森於本院準備程序時供明在卷（詳見本院訴字卷二第68頁），則被告楊鴻森於施工前應詳細確認施作範圍，且依被告楊鴻森所提出本案土地之現況照片觀之（詳見本院訴字卷三第363 至
369 頁），本案土地之上固然存有林木蓊鬱、綠意盎然之景致，然本案土地一望即知為大片斜坡，又布滿林木，地勢起伏甚為明顯，故由該等土地現況，一般人均可認知為「山坡地」，否則何須大費周章於地面上鋪設水泥地坪？則被告楊鴻森於整地填土前，當已詳為了解相關工法及是否須實施水土保持維護事項，以避免損及鄰地衍生工程糾紛或危及自身施工安全，被告楊鴻森對於在本案土地施工會違反水土保持法規定之事，實難諉為不知，且與同案被告鄭金明間有犯意聯絡與行為分擔，應共同負責，被告楊鴻森上開所辯，要屬避重就輕之詞，無可採信。
⒊被告鄭金明部分：
被告鄭金明另辯稱：伊只是出錢，伊沒有犯罪云云，惟被告鄭金明已因違反水土保持法案件，經本院以100 年度簡字第
167 號判決判處6 月確定，被告鄭金明並因此而入監服刑，於101 年9 月4 日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告鄭金明亦坦言其知悉山坡地開挖可能會觸犯水土保持法，會有刑事制裁，伊有水土保持法的前案等語，業據被告鄭金明於本院準備程序時供明在卷（詳見本院訴字卷二第68頁），且由被告鄭金明提出之本案土地現況照片觀之，本案土地為斜坡，布滿林木，地勢起伏明顯，由本案土地現況一般人均可認知為山坡地，被告鄭金明應對於本案土地乃山坡地，不容任意施作工程一事知之甚詳，自不能任憑其諉為不知。再者，被告鄭金明於105 年8 月間，已年近50歲，並於警詢中自陳學歷為大學畢業，偵訊中自述職業為房仲銷售等語（詳見他字卷第25頁、第43頁），衡情已有相當之社會經驗，為智識健全之成年人，理當知悉在本案土地為山坡地，在山坡地違法開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝等舉均為法所不許，而縱其對於委請他人為施工之行為是否涉及不法有所懷疑，其亦應本於善良管理人之注意程度，負有事前向主管機關或法律專業人士諮詢之注意義務，自不可恣意以其不確實之自我判斷擅作主張後，方於事後以其僅為出資者未涉刑事不法為由加以置辯。依上說明，被告鄭金明應已知悉在本案土地上施作工程於法有違，卻仍雇請被告楊鴻森在本案土地上施工整地及施作排水溝，被告鄭金明與同案被告楊鴻森間自有犯意聯絡與行為分擔，則被告鄭金明上開所辯，無足憑採。
㈦至本案有無緊急避難之適用乙情，惟按因避免自己或他人生
命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1 項前段定有明文。而緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照）。經查，本案被告鄭金明、楊鴻森擅自在本案土地是開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝，除侵害吳陳愛玉、何陳澄華、傅陳敏華之財產權，更改變原有坡地地形地貌，破壞地表及地下水涵養，導致水土流失，已見前述，難認有保全他人財產之效果，被告鄭金明、楊鴻森復未提出當時確有何緊急危難情形，且本案土地如有危及他人生命、身體、財產之情形，被告鄭金明、楊鴻森亦可儘速通知相關主管機關先為必要之處理，之後再擬具水土保持改善計畫，向主管機關申請核准，被告鄭金明、楊鴻森捨此未為，卻逕於本案土地開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝，從事此等顯與水土保持目的相悖之行為，顯係為己利而為，揆諸前揭說明，自與刑法第24條之規定有間，而無主張緊急避難之餘地。
㈧綜上所述，被告鄭金明、楊鴻森所辯均無可採，本件事證明確，被告鄭金明、楊鴻森犯行，均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告2 人行為後，水土保持法第32條雖於105 年11月30日修
正公布，惟該條規定僅就第5 項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而同條第1 項至第
4 項與構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題。
㈡按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水土保持法之上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈢又按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，
依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」，水土保持法第8 條第1項第4 款定有明文。則被告鄭金明、楊鴻森有如事實欄一所示開挖整地、鋪設水泥地坪、修建排水溝之行為，核屬修建溝渠之舉，係水土保持法第8 條第1 項第4 款所定之使用行為，且被告鄭金明、楊鴻森未經本案土地之所有人同意，即由被告楊鴻森指揮姓名年籍不詳之怪手司機在本案土地上施作工程，使本案土地致生水土流失之結果。是核被告鄭金明、楊鴻森所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪。
㈣被告鄭金明、楊鴻森基於單一違反水土保持法之犯意，於密
接時、地，接續在如本案土地上實施違反水土保持規定之開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝行為，係基於同一非法開發之目的，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，應以接續犯論處。
㈤被告楊鴻森雇用姓名年籍不詳之怪手司機，在本案進行開挖整地以遂行上開犯行，為間接正犯。
㈥又按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為
之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件被告鄭金明、楊鴻森與未據起訴之許秀謙間，就事實欄一所示違反水土保持法犯行，乃各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等違反水土保持法之共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈦刑之加重：
⒈依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑
法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告2 人是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。
⒉被告楊鴻森前因過失傷害案件，經本院以102 年度審交易字
第37號判決判處有期徒刑7 月，提起上訴後，經臺灣高等法院駁回上訴確定，於103 年9 月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告楊鴻森於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件犯行，固為累犯，然本院審酌被告上述前案紀錄為過失傷害案件，與本件所犯違反水土保持法並無關聯，更屬截然不同的罪質，所侵害之法益不同，就此而言，被告楊鴻森並無重覆犯相同性質之犯罪，足認被告楊鴻森所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據證明被告楊鴻森有對刑罰反應力薄弱之情。從而，被告楊鴻森所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑。另既未依累犯規定加重其刑，爰不在被告楊鴻森所諭知之主文中贅列累犯，併此敘明。
⒊被告鄭金明前①因偽造有價證券案件，經本院以90年度訴字
第2047號判決處有期徒刑3 年4 月，迭經上訴，經臺灣高等法院以95年度上更（一）字第401 號判決處有期徒刑3 年，復經上訴，終經最高法院以98年度台上字第1055號判決駁回上訴確定；②因水土保持法案件，經本院以100 年度簡字第
167 號判決處有期徒刑6 月確定。上開①至②之案件，經本院以101 年度聲字第2534號裁定定應執行有期徒刑3 年5 月確定，並於101 年9 月4 日假釋出監付保護管束，迄於101年12月16日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告鄭金明於前案已因違反水土保持法案件經法院論罪科刑，又再犯相同罪質之罪，顯見被告鄭金明對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告鄭金明所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院認其對刑罰反應力薄弱，而依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈧水土保持法第32條第1 項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕
者，得減輕或免除其刑」，應由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101 年度台上字第679 號判決要旨參照）。查本件被告鄭金明、楊鴻森在本案土地所為違法使用，致使地表裸露，縱隨時間經過再生成現今之雜草植被，但原有地形地貌難以回復，且山坡地遭破壞而使大地環境脆弱，無法因應劇烈天候變化，恐無預警釀成重大災情之虞，其破壞國土、危害人民生命財產之情節甚深，應嚴予非難，在客觀上尚難認有足以引起一般人之同情，而可情堪憫恕之情事，當無適用前揭規定減輕或免除其刑之餘地。從而，被告2 人及被告鄭金明之辯護人請求免刑云云，尚難據採㈨爰以行為人責任為基礎，審酌臺灣各處山坡地遭人濫墾濫挖
，自然環境屢遭人為破壞，每逢颱風或雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，被告鄭金明、楊鴻森因一己之私，任意在山坡地開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝，破壞山坡地原有之植生被覆，使地表裸露，改變地形地貌，破壞地表及地下水涵養功能，致生水土流失，對水土保持影響至鉅，並嚴重危及鄰近社會大眾之生命財產安全，其等破壞國土、危害人民生命財產之情節甚深，並恐因此水土流失而釀成重大災情，社會公平正義難以維持，應嚴予非難，且被告鄭金明、楊鴻森犯後均否認犯行，態度非佳，且迄今仍未在本案土地上施以補救措施，暨斟酌其違法開發之手段、範圍，所造成之損害程度、被告2 人之素行、智識程度、職業、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈩末以，被告楊鴻森所為本件犯行，犯後飾詞否認犯行，態度
難謂良好，其在本案土地所為之開發行為，已造成水土保持法之立法目的「保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」難以達成，堪認所生危害巨大，且被告楊鴻森既已知悉不得隨意在山坡地違法開發，仍執意為之，被告楊鴻森之法治觀念實有不足，是本院審酌上情，雖本院就被告楊鴻森所量處之刑未逾2 年，且被告楊鴻森5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，仍認本案所宣告之刑並無暫不執行為適當之情，而有令被告楊鴻森實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予宣告緩刑。
三、沒收部分：㈠按105 年11月30日修正公布，並於000 年00月0 日生效施行
之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2 項之特別規定，應優先適用。
㈡次按刑法第38條之2 第2 項規定：「宣告前2 條之沒收或追
徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第430 條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用，先予敘明。㈢本件被告楊鴻森僱用不詳成年人駕駛怪手以遂行本件犯行，
是前揭怪手固為水土保持法第32條第5 項所稱「所使用之機具」，惟上開物品均非被告楊鴻森所有之物，且該等機具均未扣案，各產品型號、財產價值及所有權人均屬不明，且無證據證明現仍存在，本院審酌怪手機具價值不菲，且均非違禁物及專供本案犯行所用之物，實具有高度可替代性，宣告沒收對於犯罪預防助益甚微，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費及本案將來確定後執行上之困擾，衡諸比例原則，本院認以不宣告沒收為宜，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，均不予宣告沒收。
四、職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。查本件被告鄭金明、楊鴻森與案外人許秀謙共同為事實欄之違反水土保持法犯行乙節，業經證人即本案被告鄭金明、楊鴻森於本院審理中證述綦詳（詳見本院訴字卷三第226 至242 頁），案外人許秀謙顯涉有上開犯罪嫌疑，而本院既因執行職務知悉其涉有犯罪嫌疑，爰依刑事訴訟法第241 條之規定，依職權告發，移由臺灣桃園地方檢察署檢察官另行偵查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 張英尉法 官 李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛福山中 華 民 國 110 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、
運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六 防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
60 萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。