臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1184號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 羅聖棋指定辯護人 李哲賢律師被 告 余正華選任辯護人 劉政杰律師被 告 趙鎮海指定辯護人 黃俊六律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20975號），本院判決如下：
主 文羅聖棋共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案之西瓜刀（含刀鞘）壹支沒收之。
余正華共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年拾壹月。扣案之球棒壹支沒收之。
趙鎮海共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年玖月。
事 實
一、羅聖棋與許家倫前有車禍賠償糾紛，又不滿許家倫催討賠償金甚急。羅聖棋遂先於民國108年6月30日前某時，透過通訊軟體「微信」召集余正華、劉宗杰（由本院另行審結）及趙鎮海欲向許家倫尋仇，劉宗杰再邀集真實姓名年籍均不詳之另一名成年男子到場助陣，羅聖棋則以支付車禍和解金為由，以通訊軟體LINE邀約許家倫於民國108年6月30日凌晨，前往桃園市○○區○○路0段000號之85度C前，嗣許家倫偕同其妻甘妤婕於該日凌晨1時20分許到場後，雙方一言不合，羅聖棋、余正華、劉宗杰、趙鎮海與在場之成年男子，均明知如以西瓜刀砍殺他人胸腔或以球棒、安全帽毆擊胸腔，因胸腔內有人體重要維生器官，極有可能傷及人體重要臟器因而大量出血受傷致死，即使導致許家倫死亡亦不違背其本意，共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，先由劉宗杰徒手毆打許家倫頭部，趙鎮海、羅聖棋及另一名成年男子則續以徒手毆打許家倫胸部、背部，余正華則持其所攜帶到場之球棒毆打許家倫胸部、背部，因此使許家倫所戴之安全帽掉落，並由羅聖棋、趙鎮海、劉宗杰撿拾掉落在地之安全帽毆打持續許家倫胸部、背部，又因羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰下手毆打許家倫之力道猛烈，使渠等手中所持球棒、安全帽因用力過猛而掉落在地，隨即由其他在場之成年男子撿拾球棒、安全帽毆打許家倫，期間甘妤婕奮力奪下余正華手持之球棒，羅聖棋見狀則大喊要其餘在場之人取來西瓜刀，並由羅聖棋、余正華分持西瓜刀各1支，余正華朝許家倫右臂砍下1刀，羅聖棋朝許家倫後背砍下1刀，造成傷勢極深，同時傷及內臟，致許家倫因此受有右背穿刺傷（公訴意旨誤載為右臂穿刺傷，應予更正）、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害，幸經及時送醫而未生死亡結果。嗣經警循線查獲上情，並扣得西瓜刀（含刀鞘）及球棒各1支。
二、案經許家倫訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。本案被告余正華之辯護人固主張證人即告訴人許家倫之妻甘妤婕於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云（詳見本院訴字卷二第22頁、第57頁），然未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，而證人甘妤婕於偵訊時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，且本案審理時已傳喚證人甘妤婕到庭使被告余正華及辯護人行使反對詰問權之機會，是證人甘妤婕於偵查時向檢察官所為之證述，自具有證據能力。
二、被告余正華之辯護人就證人即共同被告羅聖棋、趙鎮海於偵查中接受檢察官偵訊時所為陳述均爭執證據能力云云（詳見本院訴字卷二第22頁、第57頁），惟查：
㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官
或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。
㈡證人即共同被告羅聖棋、趙鎮海於檢察官偵辦本案過程中，
以被告身分到庭，經檢察官依法告知權利、罪名後為訊問並依法錄音錄影，其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無違法可言；再參酌羅聖棋、趙鎮海於偵訊時以被告身分、未經具結所陳述攸關本案犯罪成立與否之重要事項，均與本案具相當關連性，且於本院審理中，業依檢察官、被告余正華及其辯護人聲請以證人身分傳喚到庭具結後而為檢辯雙方進行交互詰問，給予被告余正華當庭詰問之機會，其訴訟防禦權已獲充分保障；又與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，依舉輕以明重之法理，證人羅聖棋、趙鎮海於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，對被告余正華而言，仍認應具證據能力而得作為本案判斷被告余正華犯罪成立與否之依據。
㈢被告余正華之辯護人復爭執證人即告訴人許家倫、證人甘妤
婕、證人即共同被告劉宗杰、羅聖棋於警詢時之陳述及偵訊時未經具結之陳述、於警詢時之陳述等供述證據之證據能力，然本判決並未引用上揭供述證據作為認定被告余正華犯罪事實成立與否之證據（僅供作彈劾證據使用），自毋庸論述說明其證據能力，特予說明。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列其他所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告羅聖棋、余正華、趙鎮海及其等辯護人至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告羅聖棋、余正華、趙鎮海及其等辯護人均對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告羅聖棋部分：
⒈被告羅聖棋就其於事實欄一所載時間、地點，因車禍賠償糾
紛，以通訊軟體邀約告訴人許家倫到場後，夥同同案被告余正華、趙鎮海、劉宗杰及另一名身分不詳成年男子，先徒手毆打告訴人後，由被告羅聖棋持西瓜刀砍殺告訴人後背，致告訴人受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害，告訴人先送往天成醫療社團法人天晟醫院急診診療，因開放式氣胸病情嚴重，而轉診送往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院，並在加護病房治療，至108年7月17日始因病情穩定而出院，故因告訴人及時送醫救治，而幸運未生死亡之結果等情，業據被告羅聖棋於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字第20975號卷第171至173頁、第184至185頁；本院聲羈字第742號卷第23至29頁；本院訴字卷一第41至45頁、第185至189頁；本院訴字卷卷二第53至64頁；本院訴字卷第226頁），核與證人即告訴人許家倫於本院審理時之證述、證人甘妤婕於偵訊具結後及本院審理時之證述、證人即共同被告趙鎮海於偵訊、本院訊問準備程序及審理時之證述內容、證人即共同被告余正華於本院訊問及準備程序之證述內容大致相符（詳見本院訴字卷三第26至40頁；本院原訴字卷第125至141頁；偵字第20975號卷第98至99頁；本院訴字卷三第40至52頁；本院聲羈字第700號卷第35至37頁、第39至41頁；本院訴字卷二第19至23頁、第53至64頁、第163至185頁；本院訴字卷四第23至29頁），並有車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片、案發前車輛行進路線圖、監視器錄影翻拍畫面、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、天成醫療社團法人天晟醫院之急診病歷、急診護理評估表、急診護理紀錄單、告訴人傷口照片、通訊軟體截圖、天成醫療社團法人天晟醫院109年5月4日天晟法字第109050403號函暨告訴人許家倫病歷資料及照片等件附卷可稽（詳見偵字第20975號卷第9頁、第17頁、第24頁、第45至51頁、第52至54頁、第55至56頁、第57至62頁、第96頁、第101頁、第194至197頁；本院訴字卷一第195至210頁；本院訴字卷二第263至293頁），另有扣案之西瓜刀1把及球棒1支可憑。
⒉綜上，被告羅聖棋前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪
予採信。另佐以被告羅聖棋於本院審理時以證人身分具結證述稱：伊是因為證人許家倫對伊多次催討修車款項，而對證人許家倫不滿，故伊與證人許家倫約在85度C時，並沒有攜帶修車款項到場等語（詳見本院訴字卷三第202至203頁），再參酌被告羅聖棋於本院準備程序時自承：伊知道持西瓜刀砍人可能會導致對方死亡等語甚明（詳見本院訴字卷一第186至17頁），堪認被告羅聖棋係以給付和解金（即修車款項）為由，假意邀約證人許家倫到場，且被告羅聖棋確有持西瓜刀殺害證人許家倫之客觀行為及主觀上不確定殺人犯意，是被告羅聖棋所涉殺人未遂之犯行，應堪認定。
㈡被告余正華、趙鎮海部分：
訊據被告余正華、趙鎮海均矢口否認有何殺人未遂犯行，被告余正華辯稱：伊沒有殺人的主觀犯意，伊當天只有在場而已，伊雖然有手持球棒只是想要嚇人，後來球棒還被告訴人之妻搶走云云（詳見本院訴字卷二第21頁、第56頁）。辯護人則為被告余正華辯稱：被告余正華與告訴人之間並沒有任何仇恨嫌隙，純粹因為被告羅聖棋找去現場助勢，且依照共同被告之供述，被告余正華並無持刀攻擊告訴人之行為，且被告余正華尚有與其他共同被告一起協力拉住正在攻擊告訴人的被告羅聖棋，顯示被告余正華並沒有殺人的犯意存在，也沒有與被告羅聖棋有殺人的犯意聯絡、行為分擔云云（詳見本院訴字卷二第21頁、第56頁；本院訴字卷四第229頁）；而被告趙鎮海辯稱：案發當天是被告羅聖棋找伊去現場，伊以為只是單純聊天，被告羅聖棋拿西瓜刀要砍告訴人的時候，伊還有去攔住被告羅聖棋，伊沒有拿西瓜刀砍告訴人，所以伊否認殺人未遂云云（詳見本院訴字卷一第224頁）；辯護人則為被告趙鎮海辯稱：被告趙鎮海有承認傷害犯行，但是否認殺人意圖及行為，被告趙鎮海是受被告羅聖棋之邀到案發現場，但被告趙鎮海到現場前，沒有與被告羅聖棋有犯意聯絡，被告羅聖棋砍殺告訴人是被告羅聖棋個人行為，並無與被告趙鎮海有行為分擔，且被告趙鎮海有於被告羅聖棋砍人時攔截被告羅聖棋，故就被告趙鎮海應僅構成傷害罪云云（詳見本院訴字卷一第225頁；本院訴字卷二第67至71頁）。經查：
⒈同案被告羅聖棋因車禍賠償糾紛，以交付賠償金為由假意邀
約告訴人到場，並夥同被告余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰及另一名身分不詳成年男子圍毆告訴人，其中被告羅聖棋更手持西瓜刀朝告訴人後背砍殺1刀（另有1人持西瓜刀朝告訴人右手砍殺1刀，詳後述），致告訴人受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害，幸因告訴人及時送醫救治，而未生死亡之結果等情，已據本院認定如前，且被告余正華、趙鎮海亦坦承有對告訴人為傷害犯行等節，除據被告余正華、趙鎮海於本院審理時供承明確外（詳見本院訴字卷四第226頁），被告余正華另於警詢時供承：伊有見到羅聖棋徒手毆打許家倫，伊也有推打許家倫等語（詳見偵字卷第10頁）；被告趙鎮海於本院訊問時亦供承：伊有打許家倫，伊有用手打許家倫肚子等語（詳見本院聲羈字第700號第40頁），是被告余正華、趙鎮海於事實欄一所載時地，自承均有下手毆打證人許家倫等情，應非子虛。
⒉按被告及證人（包括身為共同被告之廣義共犯）均為法定證
據方法之一，被告應訊供承犯罪事實全部或主要部分以外之間接事實，乃自白以外之「其他不利（於己）之陳述」（刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照），亦屬適於證明事實之積極證據，祇不過證明力受限而已，亦即非有自身以外之其他證據補強其憑信性，不得僅憑其各自之單一證據遽以認定事實。而具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白，對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，從而擔保其真實性；尤以共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。故依證人羅聖棋於本院準備程序以被告身分所供稱：案發時被告余正華有拿球棒朝證人許家倫的軀幹或四肢揮打，被告劉宗杰、趙鎮海則是用拳頭或安全帽毆打證人許家倫等語（詳見本院訴字卷一第187頁）；被告趙鎮海、劉宗杰則均供稱以其等均有看到被告余正華持鋁棒毆打證人許家倫等語（詳見本院訴字卷一第223至224頁），佐以被告余正華、趙鎮海亦坦認有對證人許家倫為傷害犯行等節，已如前述，且被告余正華亦坦認案發當時其有攜帶鋁棒，後遭證人甘妤婕搶去等情（詳見本院聲羈字第700號卷第36頁），是被告羅聖棋所供陳被告余正華有持球棒朝許家倫的軀幹或四肢揮打、被告劉宗杰、趙鎮海則是用拳頭或安全帽毆打證人許家倫；被告趙鎮海、劉宗杰所供陳被告余正華持鋁棒毆打證人許家倫等情，核與事實相符，應可採信。據此，可徵被告余正華、趙鎮海、劉宗杰與被告羅聖棋於事實欄一所載時地，均有分別以徒手，或以持鋁製球棒、安全帽等物毆打證人許家倫之事實，首堪認定。
⒊證人許家倫於本院審理時證述以：伊因為先前車子有被羅聖
棋撞到，108年6月30日案發當日羅聖棋就約伊出去，說要在桃園市○○區○○路0段000號的85度C咖啡店拿和解金給伊，伊於案發當日凌晨1時20分許到場的時候，本來以為只是單純要拿和解金而已，羅聖棋一群人已經先到咖啡店了，沒有看到羅聖棋一群人有攜帶武器，一開始是先有4個人站在咖啡店門口，剛開始伊跟羅聖棋講沒幾句話，伊對羅聖棋說只是要拿和解金而已，然後羅聖棋就說你是有這麼欠錢是嗎，這時候就有人先從伊的頭打下去，伊記得劉宗杰就衝出來打伊，劉宗杰是直接從伊的頭打下去，接下來旁邊的人就開始打，一開始羅聖棋、趙鎮海、劉宗杰都是用徒手，而余正華是先拿球棒攻擊伊，後來從車上又跑下來3個人，伊確定都沒有人在場勸架，後面陸續有人打伊，有人拿安全帽打伊，還有用球棒打伊，因為當時天色很暗，被打的時候伊只能用拳頭保護自己的頭，但是伊可以確定余正華、羅聖棋、趙鎮海、劉宗杰都有打伊，不過伊沒有辦法確認江明峰有沒有在場，也沒辦法確認江明峰有沒有動手，羅聖棋打到一半就大喊刀子拿出來，羅聖棋喊的聲音很大聲，在場的人應該都有聽到，在場的人聽到羅聖棋說大喊刀子拿出來後，也沒有言語或肢體動作勸羅聖棋不要拿刀砍，之後就有人很快拿西瓜刀給羅聖棋，伊沒看到羅聖棋從何處拿刀子，因為有太多人打伊了，伊從85度C店門口被眾人打到對街，伊只能抱頭保護自己。伊記得圍毆伊的人其中有2個人拿刀子，一個是余正華，余正華是先拿1支刀子砍伊右臂，羅聖棋又就用另外一支西瓜刀砍進伊後背，伊就慢慢失去意識等語（詳見本院訴字卷三第26至40頁；本院原訴字卷第127至133頁）⒋證人甘妤婕於本院審理時證稱：伊有於108年6月30日凌晨1時
20分偕同許家倫前往桃園市○○區○○路○段000號85度C咖啡店，當時是羅聖棋要還伊們修理車子的錢，伊與許家倫到達現場後，羅聖棋已經先在店門口，身旁還有2個人，後來羅聖棋用台語說「你們很秋」並且問說伊們是不是缺錢之類的話語，感覺像是要吵架的語氣，伊們與羅聖棋講沒幾句話，羅聖棋就開始打許家倫，同時旁邊還有人跑出來助陣，一開始羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰都是用徒手打，後來就還有拿球棒、安全帽打許家倫，許家倫原本有戴安全帽，也被對方打飛，打掉安全帽之後再拿起來打許家倫，案發時羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰等人的武器就是球棒1支、安全帽1頂、西瓜刀2支，在場的羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰都有下手打許家倫，安全帽打一打掉了就再撿起來打許家倫，球棒也是打一打飛出去，另一個人就會再撿起來打許家倫，之後伊有從余正華手上搶到球棒，可能是球棒被伊搶走的緣故，羅聖棋就大喊「刀子在哪裡」、「刀子拿來（台語）」，這時候沒有人勸阻羅聖棋或是勸說不要擴大事態，反而還是一直打許家倫，被告等人感覺就是要給許家倫死的樣子，伊有聽到在場的人有喊「乎死（台語）」，但是因為現場很混亂，伊沒有看到是何人說「乎死（台語）」，也沒有看到何人拿刀子給羅聖棋，後來羅聖棋、余正華就分別拿西瓜刀各1支砍許家倫，伊記得是羅聖棋先持西瓜刀砍許家倫的腰，羅聖棋砍下去就跑了，余正華則是持西瓜刀砍許家倫的手，余正華下手之後，好像有點嚇到，許家倫被砍之後血流很多躺在地上，就有人喊趕快走，羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰一群人就跑向車子，這時候余正華好像因為嚇到還站在原地，還有人回來叫余正華趕快走。在圍毆的過程中，伊有喊說不要再打了，但是羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰他們還是一直在打許家倫，把許家倫往死裡打，後來是路人協助叫救護車到場等語（詳見本院訴字卷三第40至52頁；本院原訴字卷第133至141頁）。
⒌互核證人許家倫、甘妤婕上開證述，就證人許家倫遭被告羅
聖棋等人徒手毆打、持球棒、安全帽毆打及持西瓜刀砍殺之過程均大致相符，且證人甘妤婕、許家倫前開證述均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，況證人許家倫確實因西瓜刀砍殺、球棒及安全帽毆擊而受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害，有前開診斷證明書在卷可按，堪認證人許家倫、甘妤婕前揭證述應屬信實。則相互勾稽證人甘妤婕、許家倫上開證述，可知被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰及其所邀集之人在案發當時，已先行在咖啡店門口等候證人甘妤婕、許家倫之到來，隨後雙方因一言不合，被告羅聖棋一方則動手毆打證人許家倫，先由被告劉宗杰徒手毆打證人許家倫頭部，被告趙鎮海、羅聖棋則續以徒手毆打證人許家倫，被告余正華則持其所攜帶到場之球棒毆打證人許家倫，因此使證人許家倫所戴之安全帽掉落，並由被告羅聖棋、趙鎮海、劉宗杰持掉落在地之安全帽毆打證人許家倫，又因被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰下手毆打證人許家倫之力道猛烈，使手持球棒、安全帽會因用力過猛而飛落在地，隨即由其他在場被告撿拾球棒、安全帽毆打證人許家倫，期間證人甘妤婕奮力奪下被告余正華手持之球棒，被告羅聖棋見狀則怒不可遏，大喊要其餘在場被告取來西瓜刀，並由被告羅聖棋、余正華分持西瓜刀各1支，各砍殺證人許家倫之後背、右手臂各1刀，證人許家倫身中2刀後大量流血不支倒地，幸因路人協助送醫始倖免於死等情，甚為明灼。雖證人許家倫、甘妤婕所述對於初到咖啡店時門口有幾名被告、究係何人持球棒毆打、又或者何人持安全帽毆打、以及何人先持刀砍殺證人許家倫等節，似有齟齬，惟人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，尚難以僅謂證人許家倫、甘妤婕一有不符，即逕認渠等之證詞具有重大瑕疵，而屬虛偽陳述。據此，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰均有下手圍毆證人許家倫，並係以徒手或持球棒、安全帽之方式毆打證人許家倫，而後再由被告羅聖棋、余正華分持西瓜刀砍殺證人許家倫之事實（至於被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰持用上開西瓜刀、球棒、安全帽，究係毆打證人許家倫之何身體部位，詳後述），洵堪認定。至於起訴意旨雖認定係被告劉宗杰與羅聖棋分持西瓜刀砍殺證人許家倫，惟此與本院前開調查證據所得結論不符，是起訴意旨就此部分，容有誤會。
⒍又本案係被告羅聖棋先因車禍賠償糾紛證人許家倫索討金錢
，被告羅聖棋因不滿證人許家倫索討，遂邀集被告余正華、趙鎮海、劉宗杰在上址85度C，欲找證人許家倫談判，已如前述，被告羅聖棋應有動機要殺害證人許家倫，業據被告羅聖棋坦認在卷，業如前述，然被告余正華、趙鎮海、劉宗杰與證人許家倫間原無深仇大恨，且被告余正華、趙鎮海、劉宗杰亦與證人許家倫素不相識，是否有仇隙尚屬未知，衡情似無萌生殺人犯意之理，是被告余正華、趙鎮海、劉宗杰究係基於傷害之犯意欲協助被告羅聖棋教訓證人許家倫，抑或基於殺人之犯意聯絡而實施本案犯行，即有探究之必要。
⒎按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加
害之時，是否明知或預見足以致人於死，至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等，而被害人受傷之多寡、是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。確定故意與不確定故意，對於構成犯罪之事實雖有「明知」或「預見」之區分，但僅係認識程度之差別，前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，是不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同(最高法院107年度台上字第3349號判決意旨參照)。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2項殺人間接故意之適用。又犯意是行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，然而行為人之主觀、心理事實，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，因此，除行為人本身為自白供述外，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷(最高法院109年度台上字第2659號判決意旨參照)。
⒏準此，就如何判斷被告余正華、趙鎮海、劉宗杰心中殺人犯
意之存否，固係隱藏於被告余正華、趙鎮海、劉宗杰心中主觀之意思，然依上開說明，本院衡酌被告余正華、趙鎮海、劉宗杰或係持銳利之西瓜刀，或持質地堅硬球棒、安全帽之情形、毆打或砍殺證人許家倫之部位、證人許家倫所受傷勢、下手行兇者之人數、證人許家倫是否難以脫逃等情狀，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然本院盱衡事發當時情況，以觀察被告余正華、趙鎮海、劉宗杰行為當時所受之刺激，視被告余正華、趙鎮海、劉宗杰下手情形、毆打或砍殺位置，佐以被告余正華、趙鎮海、劉宗杰所執兇器種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷，分別論述如下：
①就證人許家倫所受傷勢而言：
依據證人許家倫之診斷證明書、傷勢照片可知(詳見偵字卷第101頁、第197頁)，證人許家倫遭被告羅聖棋、余正華分持西瓜刀各砍殺1刀後，經醫師診斷後受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷勢，復酌以前揭證人甘妤婕、許家倫之證述、被告羅聖棋之供述相互印證後，並依據證人許家倫受傷情形，可推知被告羅聖棋、余正華係朝證人許家倫之後背、右手砍入，彰彰明甚。又人體胸部、腹部（均含背部）位於人體驅幹之處，分佈如心臟、肺臟、肝臟、腎臟等維持生命至為關鍵、不可或缺之重要臟器，可謂人身要害部位，倘胸腔腹部受有嚴重創傷，諸如利器割傷、鈍器重擊等傷害，不僅可能導致大量出血，更有可能致生死亡之結果，此為眾所周知之理。另參以證人許家倫之傷勢照片，刀傷切口極深，且由診斷證明書可知，刀傷已傷及肝臟此等重要臟器，並因刀傷傷及橫膈膜而致氣胸，肋骨更因硬物猛力毆擊而骨折，且經本院函詢林口長庚醫院，被告上開傷勢是否為西瓜刀砍傷所致，經該院回覆以：證人許家倫於108年6月30日至本院急診，經醫師診斷為右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，…，醫師研判證人許家倫上開傷勢應為利器所傷，是否為西瓜刀砍傷則應依實際情形判定等情，有該院109年5月28日長庚院林字第1090450500號函在卷可參（詳見本院訴字卷三第57頁），故本院依據前開供述及非供述證據綜合判斷後，依照經驗及論理法則推論，證人許家倫上揭已傷及身體軀幹、臟器、右手臂之傷勢（即前揭函覆所稱右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷等傷勢）應係遭人以銳利之西瓜刀砍殺，至於肋骨骨折之傷勢則應係以質地堅硬之球棒、安全帽攻擊所致。另由案發現場警方所拍攝之照片觀之（詳見偵字卷第53頁），地上留有大量血跡，可見證人許家倫於案發當時出血量非微，且傷及背部及內臟臟器等人之要害，益徵證人許家倫所受傷勢非輕，可徵被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰當時下手力道之猛烈，倘未將證人許家倫即時送醫，證人許家倫恐有生命危險，至為灼然。②就被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰行兇使用之工具而言：
被告羅聖棋、余正華用以攻擊證人許家倫之西瓜刀，具一定之長度，且為金屬製品，刀刃鋒利，有該西瓜刀扣案可佐，對人之身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，如持以朝人體胸腹部、背部用力揮砍，足可傷及重要臟器及人體主要動脈、靜脈，可能導致大量出血而生死亡之結果；而球棒及安全帽，亦均屬質地堅硬之鈍器，如持以用力揮打人體胸腹部，具相當大之殺傷力，將使用以保護重要臟器之肋骨骨折，而使重要器官嚴重受創、失血，亦可能生死亡之結果。是上開西瓜刀、球棒、安全帽等器械對人之生命、身體所構成之危險遠非徒手毆打所可比擬，而被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰均為一般智識正常之人，對於眾人將證人許家倫包圍，再以西瓜刀、球棒及安全帽用力砍殺或揮擊人體，將使證人許家倫難以脫逃，重要器官嚴重受創、失血，尤以持西瓜刀揮砍胸腹部、背部等人體要害，應可預見極易導致死亡之結果，此為具一般社會生活及智識經驗之人可預見之事，是被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰對此當無未能預見之理，惟被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰竟不顧此後果之發生，仍持上開武器砍殺或毆擊證人許家倫，致證人許家倫受有如前述傷勢，足見被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰如此圍毆證人許家倫，可能導致證人許家倫死亡，亦不違背被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰之本意，堪認被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰實具有殺人之不確定故意，灼然至明。
③就案發時客觀情狀而言：
參以證人許家倫、甘妤婕於本院審理時之證述內容，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰係將證人許家倫團團圍住，並不斷以徒手、持球棒、持安全帽等方式毆打證人許家倫，最後再由被告羅聖棋、余正華分持西瓜刀砍殺證人許家倫，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰見證人許家倫傷勢甚重，旋即逃逸等情，業如前述，可見被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰當時係圍著攻擊證人許家倫，彼此間距離甚近，對其等正分持西瓜刀、球棒、安全帽猛力揮砍、重擊告訴人身體此情，當知之甚稔，然被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰見狀並未因此停手或制止對方，或有將證人許家倫送醫之舉，仍持西瓜刀、球棒及安全帽繼續猛烈攻擊證人許家倫，顯見其等有將他人攻擊行為視為自己之行為，並對於可能造成證人許家倫死亡之結果，預見其發生，且無違背其本意，顯具有殺人之不確定犯意聯絡，至臻明灼。
④綜上各情，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰係在證人
許家倫僅有1人勢單力薄，且在證人甘妤婕不斷勸說罷手、協助抵擋攻勢之情形下，明知渠等人數眾多，且屬年青力壯之人，尤以客觀上分持足以致他人於死之兇器，並有多人共同朝向證人許家倫施暴痛擊，所攻擊或砍殺之部位亦屬人身要害，致證人許家倫受有上開嚴重傷勢，足認被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰係共同基於殺人之不確定犯意而為前揭犯行，洵堪認定。
⒐又被告余正華、趙鎮海及其等辯護人固以被告余正華、趙鎮
海並無殺人之犯意云云為辯。然查，被告羅聖棋邀集被告余正華、趙鎮海、劉宗杰至案發現場與證人許家倫相約談判，再由被告劉宗杰邀其他真實姓名年籍不詳之成年男子前往助陣，且被告羅聖棋則攜帶西瓜刀1支，被告余正華尚自備球棒1支等物，其等顯然已預見雙方可能發生肢體衝突，且欲以前揭刀械棍棒攻擊證人許家倫，則被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰及在場另一名男子等人，人數眾多，實際上又分持西瓜刀、球棒、安全帽或徒手等方式，群起密集圍攻孤身之證人許家倫胸部、背部等身體重要部位，而證人許家倫受此番連續猛烈之砍劈及揮擊等攻擊後，如未及時送醫，盡快處理，恐因內臟受損、傷口大量出血，可能有危及生命安全之風險，則被告余正華、趙鎮海等人群起下手攻擊時，主觀上對其等及其他在場參與之人（被告羅聖棋、劉宗杰）所為可能造成證人許家倫死亡之結果，當有預見，然被告余正華、趙鎮海卻仍執意而為，顯有將他人之攻擊行為視為自己之行為，即令證人許家倫因其等及其他參與者之攻擊而死亡，亦不違背其等本意之殺人之不確定故意甚明。是被告余正華、趙鎮海及其等辯護人以前詞置辯，委無可採。
⒑被告余正華之辯護人另辯以被告余正華在被告羅聖棋砍人之
際，尚有拉住被告羅聖棋；被告趙鎮海及其辯護人亦辯以被告趙鎮海有攔阻被告羅聖棋云云。惟查：
①證人羅聖棋於偵訊時具結證稱：鬥毆過程中被告余正華、趙
鎮海、劉宗杰都沒有人要伊不要打，反而伊與被告余正華、趙鎮海、劉宗杰四個人有與許家倫、他太太甘妤婕二人互毆等語明確（詳見偵字卷第184頁反面）。
②另證人甘妤婕亦於偵訊時具結證稱：案發當時伊有陪許家倫
到現場，當時有兩個人拿西瓜刀，一個人拿棒球棍，另一人則是撿安全帽打許家倫，當天是有六個人打許家倫，球棒和安全帽掉在地上其他人也會撿起來打，場面很混亂，所以伊真的沒有辦法分辨誰是徒手打，誰是用球棒打，伊要看到被告本人才能認得出來，以前的照片伊認不出來，不過伊可以確定只有兩個人用刀，被告羅聖棋拿到刀子後就砍許家倫，而另一個拿刀子的在下手砍許家倫後嚇傻了站在現場沒有逃逸，是其他人叫他趕快走才跟著一起跑掉。當天在場除了伊以外，沒有人幫忙勸架，伊不知道為何被告羅聖棋、余正華要告伊傷害，反而是被告羅聖棋、余正華、趙鎮海他們要把許家倫打死等語明確（詳見偵字卷第98至99頁）。
③則由證人羅聖棋、甘妤婕上開證述內容觀之，案發當時不僅
無人勸阻證人羅聖棋逞兇鬥狠，反而是被告余正華、趙鎮海、劉宗杰夥同被告羅聖棋一同下手圍攻證人許家倫，且被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰均以徒手、或持球棒、或以安全帽毆打證人許家倫，最後更以西瓜刀砍殺證人許家倫，顯有致證人許家倫於死之意等情，甚為明確，故被告余正華之辯護人、被告趙鎮海及其辯護人上開所辯，核與卷內事證不符，亦與本院前揭調查證據之結果相左，均屬無據。
㈢本案依現存事證，僅足以認定被告羅聖棋、余正華、趙鎮海
、劉宗杰就殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，論述如下：
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院98年度台上字第713號判決意旨參照）；次按共同正犯之行為人彼此間因犯意之聯絡而形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。
⒉被告羅聖棋所持之西瓜刀、被告余正華所攜帶到場之球棒，
依卷附扣案物照片（詳見偵字卷第54頁），可見西瓜刀與球棒均係金屬材質，質地堅硬，且西瓜刀之刀鋒銳利，以被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰為智識正常之人，對於上開西瓜刀甚為鋒利，倘持之猛力揮砍他人身體，足以切割、穿刺人體之情，或以堅硬之球棒、安全帽揮擊朝他人胸腹部等部位，可能導致肋骨骨折，顯能有所認識，且被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰於上開案發時地持西瓜刀、球棒、安全帽等兇器，朝勢單力薄遭包圍後明顯落於下風，又無足以充分防禦武器之證人許家倫揮砍、攻擊，所揮砍、攻擊部位係告訴人之胸腹部、背部、右手，而觀諸告訴人之傷勢，其身體2處部位遭西瓜刀砍傷，且傷口深度非淺，顯見其等下手之時並未區分身體特定部位，且下手揮砍力道甚猛、攻擊次數亦多，兼以其等在包圍、攻擊證人許家倫時，互相可見彼此手持外觀目視標的鮮明、醒目之西瓜刀、安全帽、球棒，顯然被告趙鎮海、劉宗杰均清楚看見被告羅聖棋、余正華有持西瓜刀攻擊告訴人，且均知悉其等顯然具有人數優勢，參以被告趙鎮海、劉宗杰亦無任何阻止持西瓜刀者猛力攻擊，以防止事態擴大之情節以觀，堪認被告趙鎮海、劉宗杰能預見證人許家倫很有可能會在本次攻擊過程中，遭被告羅聖棋、余正華持西瓜刀砍傷並傷及性命，猶決意一同攻擊告訴人，應足見被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰就共同攻擊證人許家倫存有犯意聯絡，而透過與共同被告之相互利用及行為分擔，遂行加害於證人許家倫，即仍應對於全部所發生之結果，共同負責。
⒊至被告余正華、趙鎮海及其等辯護人則辯以被告余正華、趙
鎮海間並無與被告羅聖棋有犯意聯絡、行為分擔云云。惟依常情而言，若非被告余正華、趙鎮海與被告羅聖棋間具有相當情誼或熟識關係存在，豈會甘冒日後可能須負民事賠償責任及刑事判刑後入監服刑之風險，無故為素昧平生者之利益，由被告余正華攜帶球棒，被告趙鎮海則撿拾掉落在地之安全帽等物，攻擊與其等毫無故舊恩仇或金錢糾紛之證人許家倫。更有甚者，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰等人挾人數、武器之數量上優勢，群起圍攻孤身之證人許家倫，縱有證人甘妤婕救夫心切奮力奪下球棒，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰仍不罷手，窮追猛打，被告余正華、趙鎮海不僅未加阻止其餘在場被告之行動，被告趙鎮海反以徒手、安全帽或球棒；被告余正華則以球棒、西瓜刀圍攻證人許家倫，使證人許家倫無法招架、逃脫，因而受傷，甚至一度有人高喊「乎死（台語）」，欲置證人許家倫於死地。依此，被告余正華、趙鎮海與其他共同被告既是近身圍堵、揮砍或徒手或持硬物毆打證人許家倫之前後過程，依理而言均能知悉己方參與之人數、長相、分別所持有武器之種類、危險程度，及各自對證人許家倫施以何種攻擊行為等情，且依證人許家倫、甘妤婕前揭於本院審理時之證述，圍毆過程中被告羅聖棋有大喊刀子拿來等言詞，音量之大可使在場之人均有聽聞等節，詳如前述，但被告余正華、趙鎮海卻執意共同與被告羅聖棋、劉宗杰以上述方法攻擊證人許家倫，事後自不得以無犯意聯絡、行為分擔云云為由，卸免其等之刑責。是被告余正華、趙鎮海及其等辯護人上開所辯，自非有據。⒋又追加起訴意旨雖認同案被告江明峰所為亦係犯刑法第271條
第2項之殺人未遂罪嫌，並與被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰成立共同正犯云云。惟同案被告江明峰堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱：108年6月30日伊有去桃園市○○區○○路○段000號附近的85度C ，那天伊是搭「正宇」的車去的，到場後伊有看到一群人在打架，但是伊沒有下車等語。而查：①按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺
殺之實行而未發生死亡之結果為要件；按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂，而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，因此共同正犯之逾越(過剩)，僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。
②證人羅聖棋於本院審理時證稱：伊不認識江明峰、「正宇」
，伊不知道江明峰當天有沒有在案發現場，伊沒有在現場看到江明峰，劉宗杰也沒有告訴伊會找其他人一同前往，當天除了許家倫、甘妤婕，就只有伊與余正華、趙鎮海、劉宗杰共4人在現場等語（詳見本院訴字卷三第191至211頁）；證人趙鎮海於本院審理時證稱：伊不認識江明峰，伊不清楚江明峰當天有沒有在案發現場，同案被告伊只認識余正華、羅聖棋、劉宗杰等語（詳見本院訴字卷四第23至29頁）。③又證人許家倫於本院審理時證稱其沒有辦法確認同案被告江
明峰有沒有在場，也沒辦法確認同案被告江明峰有沒有動手等情，已如前述，則依照證人許家倫、羅聖棋、趙鎮海之證述內容觀之，無從確認同案被告江明峰是否有下手圍毆證人許家倫，且同案被告江明峰到場時，是否確有下車行兇，尚屬未知，則對於被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰等人持刀、球棒、安全帽猛力砍擊證人許家倫之殺人行為，為同案被告江明峰事前所難以預見，尚難認同案被告江明峰確有與被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰共同致人於死地之主觀犯意聯絡，自難令就眾人持西瓜刀、球棒、安全帽揮砍、毆擊證人許家倫要害之結果共負殺人未遂之責，是此部分追加起訴意旨，容有誤會，併此敘明。
④至證人甘妤婕雖於本院審理時證稱：江明峰在案發當天也有
在場，江明峰是後來才跑出來，不是原先在85度C咖啡店現場等候之人，被告江明峰跑出來後也有動手打許家倫等語（詳見本院訴字卷第137至140頁）。惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年台上字第2176號判決意旨參照)。查證人甘妤婕以告訴人身分於偵訊時經檢察官提示同案被告江明峰之全身照片（詳見109年度偵字第6401號卷第129頁）、同案被告江明峰所提供「正宇」之全身照片（詳見109年度偵字第6401號卷第133頁）後，明確證稱：當天在場的第5個人印象中沒有江明峰那麼胖，所以伊沒有辦法指認江明峰是不是當天在場的第5個人，但伊有看到「正宇」跟羅聖棋站在一起，後來「正宇」有徒手毆打許家倫等語（詳見109年度偵字第6401號卷第139頁），是證人甘妤婕於偵訊、本院審理時所證述內容前後不一，且卷內亦乏補強證據以擔保證人甘妤婕於本院審理時證述之證明力，故本院尚難以證人甘妤婕片面且前後供述歧異而存有瑕疵之證述，而認定同案被告江明峰有檢察官追加起訴犯罪事實之犯行。
㈣對被告余正華、趙鎮海有利之證據不採納之理由：⒈證人許家倫於偵訊時經檢察官提示被告余正華、趙鎮海、劉
宗杰之國民身分證相片查詢平台照片後（詳見偵字卷第13頁、第21頁、第28頁，分別為被告余正華、劉宗杰、趙鎮海之照片）雖陳稱：伊記得余正華有打伊，至於劉宗杰、趙鎮海則不能確定，因為案發當時是晚上，加上伊是被圍毆，沒有辦法認清劉宗杰、趙鎮海在做何事等語（詳見偵字卷第94頁，本院並未以此證述內容作為認定被告余正華犯罪之證據），惟證人許家倫於本院審理時證稱：偵訊時檢察官當時給有給伊看余正華、劉宗杰、趙鎮海的口卡照片，那些都是余正華、劉宗杰、趙鎮海比較年輕時拍的照片，與案發當時的長相不符，所以偵訊時伊沒有辦法按照提供的照片指認，但是來開庭時有看到余正華、劉宗杰、趙鎮海本人長相，才可以回憶當時行兇的情形等語（詳見本院訴字卷三第37至38頁），衡以案發當時為凌晨時分，天色昏暗無光之際，證人許家倫突遭被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰等人以前述方式圍毆，自難以期待證人許家倫可以清楚辨識本案被告何者確有參與圍毆，且依被告趙鎮海之國民身分證相片查詢平台照片（詳見偵字卷第28頁）與被告趙鎮海於地檢署偵查庭外所拍攝之照片（詳見偵字卷第112至117頁）相互觀之，確實難以年幼時期之被告趙鎮海照片辨識案發當時下手行兇之人，故證人許家倫上開於偵訊之證詞，尚無從為被告趙鎮海有利之認定。
⒉又證人羅聖棋於本院審理時雖證稱：當天只有伊持西瓜刀砍
證人許家倫，被告余正華只有持球棒毆打證人許家倫，而被告趙鎮海、劉宗杰均未動手，反而有拉著伊云云（詳見本院訴字卷三第195至220頁），惟證人羅聖棋於本院準備程序時已明確供稱：案發時余正華有拿球棒朝許家倫的軀幹或四肢揮打，劉宗杰、趙鎮海則是用拳頭或安全帽毆打許家倫等情，業如前述，顯見證人羅聖棋上開於審理所證述之情節，核與其於準備程序所為陳述內容大相逕庭，衡以證人羅聖棋於準備程序時以被告身分受訊問時，距離案發時間較近，應較無暇就犯罪事實為全盤杜撰、編擬，應以斯時所述之詞應較貼近實情，復審酌證人羅聖棋係於本院審理時翻異前詞，非無可能係因遭起訴後始感事態嚴重，故改口執此情詞以冀為被告趙鎮海、劉宗杰脫免刑罰，是當以證人羅聖棋先前於準備程序之證述較為可採。從而，證人羅聖棋於本院審理時之證述既非可信，而為本院所不採。
⒊另證人甘妤婕於偵訊時證稱以被告趙鎮海與羅聖棋都有拿刀
砍證人許家倫，被告趙鎮海下手砍證人許家倫後還嚇傻站在原地等語（詳見偵字卷第193頁），惟證人甘妤婕上開於偵訊之證述，未經具結，且經被告余正華及其辯護人爭執證據能力，故本院並未以此供述證據作為認定被告余正華、趙鎮海有罪之證據，且證人甘妤婕、許家倫於本院審理時均一致證稱案發當時係由被告羅聖棋、余正華分持2把西瓜刀砍殺證人許家倫等情，已見前述，衡以本院審理時係以隔離訊問之方式分別讓檢察官、被告、辯護人對證人甘妤婕、許家倫行交互詰問，且請在庭之被告起立並脫下口罩供證人甘妤婕、許家倫現場近距離指認，當以證人甘妤婕、許家倫於本院審理時所指訴持有西瓜刀之人乃被告羅聖棋、余正華之證詞，較為可採。是證人甘妤婕上開證述有關被告趙鎮海為持刀砍殺證人許家倫之證詞，尚無從為被告余正華有利認定之依據。㈤又按被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰等人行
為後，刑法第150條第1項於109年1月15日修正公布，並於109年1月17日生效施行，修正前刑法第150條第1項原規定：「公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑拘役或300元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處6月以上5年以下有期徒刑」；修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」。而依舊法時之實務見解，認修正前刑法第150條第1項之「公然聚眾」之「聚眾」係指由首謀集合不特定之多數人，且有隨時可以增加之狀況者而言（最高法院92年度台上字第5192號刑事判決要旨參照）；又刑法第150條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條罪質相符，如公然聚眾實施強暴脅迫之目的係在另犯他罪，除應成立其他相當之罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院77年度台上字第2826號刑事判決要旨參照）。經查，本案被告羅聖棋透過通訊軟體微信召集本案其他被告余正華、趙鎮海及同案被告劉宗杰到場助陣，同案被告劉宗杰則另邀集另一名年籍不詳之成年男子到場，其等所聚集的人數既已確定，自非隨時可以增加之狀況。而被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰及另一名男子以徒手、持球棒、持安全帽、或持西瓜刀等方式對證人許家倫為殺人未遂之犯行，依其情狀，被告羅聖棋聚集上開多數人施強暴之目的，顯針對證人許家倫而為，而非單純之妨害秩序，即難認其有妨害秩序之故意。參諸最高法院上開判決意旨，自難論以妨害秩序罪。是依據上開修正前刑法之實務見解，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰自不構成修正前刑法第150條第1項之罪；縱修正後之刑法第150條第1項將上揭「公然聚眾」之構成要件，修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上」，並在修正理由中表示「倘3人以上...不論是對於特定人或不特定人為之...即應該當犯罪成立之構成要件」，然此修正放寬刑罰構成要件，顯然對被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰不利，尚不得以修正後放寬刑罰要件之解釋，反推認被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、同案被告劉宗杰構成修正前刑法第150條第1項之罪，附此敘明。
㈥綜上所述，被告余正華、趙鎮海上開所辯，均係避重就輕之
卸責之詞，而不可採。本案事證明確，被告羅聖棋、余正華、趙鎮海共同為殺人未遂之犯行，均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告羅聖棋、余正華、趙鎮海所為，均係犯刑法第271條第
2項、第1項殺人未遂罪。㈡被告羅聖棋、余正華、趙鎮海對殺人未遂之犯行，與同案被
告劉宗杰及另一名身分不詳成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。㈢被告羅聖棋、余正華、趙鎮海已著手殺人之行為，惟因告訴
人及時送醫治療而未產生死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣又按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查
犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。次按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件；至於所表明之內容祇須足以使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱被告對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院101年度台上字第3717號判決意旨參照）。經查，本案發生後，警方據報到達現場，已拍攝現場血跡斑斑之照片，並扣得被告等人作案用之西瓜刀鞘、球棒，雖因告訴人傷勢甚重而送往醫院救治，無法對告訴人為警詢筆錄之製作，然警方已經證人甘妤婕已告知砍人者之姓名，警方復調閱案發現場附近之監視器錄影畫面，知道涉案人數眾多，並鎖定涉案車輛車牌，循線通知被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰到場詢證，業據警方於刑事案件報告書中載明，此有桃園市政府警察局中壢分局刑事案件報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、現場照片在卷可參（詳見偵字卷第1至2頁、第9頁、第17頁、第24頁、第31頁、第45至47頁、第53頁），且前述車輛詳細資料報表上所載列印時間為108年6月30日凌晨3時15分至同日凌晨4時16分，明顯早於被告羅聖棋、余正華、趙鎮海、劉宗杰到警局製作筆錄之時間，是被告羅聖棋、余正華、趙鎮海及同案被告劉宗杰均不符合自首，併此敘明。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告羅聖棋、余正華、趙鎮海僅因被告羅聖棋與告訴人間存有損害賠償糾紛，即持西瓜刀、球棒、安全帽朝告訴人軀幹背部、手臂等處攻擊，致使告訴人受有右背穿刺傷、橫膈膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、右胸壁撕裂傷、右前臂撕裂傷，右第10、11、12肋骨骨折等傷害，雖告訴人因及時送醫使倖免於死亡結果，然被告羅聖棋、余正華、趙鎮海於大街上公然圍毆砍殺告訴人，目無法紀，行徑囂張，嚴重影響社會治安，是就被告羅聖棋、余正華、趙鎮海本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併予敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅聖棋、余正華、趙鎮
海案發時均已滿18歲，應知在現代法治社會中，應本諸理性、和平之手段與態度解決糾紛，竟因被告羅聖棋與告訴人間存有嫌隙，即夥同本案其餘被告共同為殺人未遂犯行，顯然欠缺尊重他人生命、身體法益，視法秩序如無物，自應受有相當程度之刑事非難。況且被告余正華、趙鎮海與告訴人素昧平生，其等竟與被告羅聖棋持西瓜刀、球棒、安全帽等物以眾擊寡，犯罪手段兇殘，危害社會秩序情節非輕。考量被告羅聖棋居於主謀地位，且持西瓜刀下手行兇，被告余正華則攜帶球棒到場，亦持西瓜刀共同行兇，被告趙鎮海係以徒手、或撿拾掉落在地之安全帽、球棒共同揮擊告訴人之分工情節。參酌告訴人身上所受之傷勢非輕，後續仍須相當時日復健，告訴人所承受之苦痛可見一斑，兼之被告羅聖棋、余正華、趙鎮海均未與告訴人達成和解，以補償告訴人之損害，更足佐被告等人犯罪所生損害難謂輕微，所為實屬非是。又被告羅聖棋犯後始終坦承犯行，已見悔悟，且於警詢時攜帶西瓜刀供警方扣押；偵訊及準備程序時供出其他共同被告涉案情節，協助發見真實，反之被告余正華、趙鎮海則遲至相關證人已交互詰問完畢，本院審理期日言詞辯論時方坦承傷害，猶飾詞否認殺人未遂犯行，耗費相當程度之刑事訴訟資源，依照英美法上所謂「認罪之量刑減讓」，應認被告羅聖棋之犯後態度比之被告余正華、趙鎮海顯然較佳，刑度減讓之考量因子應給予被告羅聖棋較多考量（最高法院104年度台上字第1916號判決意旨可資參照）。兼衡被告羅聖棋於警詢時自陳高中肄業之智識程度、職業為服務業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況；被告余正華於警詢時自陳國中之智識程度、職業為服務、家庭經濟狀況勉持之生活狀況；被告趙鎮海於警詢時自陳高中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況貧困之生活狀況暨其等之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激。末參酌檢察官於量刑辯論時所陳述之意見、告訴人、告訴代理人之意見（詳見本院訴字卷二第295至298頁；本院訴字卷三第40頁；本院訴字卷四第227至229頁；本院原訴字卷第133頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案之西瓜刀1支（含刀鞘），為被告羅聖棋持供本案殺人未
遂犯罪所用之物，為被告羅聖棋所有等情，業據被告羅聖棋於警詢時供述明確（詳見偵字卷第4頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告羅聖棋所犯之罪刑下宣告沒收。
㈡扣案之球棒1支，乃被告余正華所有，供其與被告羅聖棋、趙
鎮海、同案被告劉宗杰及另一名成年男子共同為本案殺人未遂犯罪所用之物等情，業據被告余正華於本院準備程序時供述明確（詳見本院訴字卷一第21頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告余正華之罪刑下宣告沒收。
㈢另未扣案之安全帽1頂，雖為被告羅聖棋、余正華、趙鎮海持
以攻擊告訴人所用之物，惟無證據證明為被告羅聖棋、余正華、趙鎮海或同案共犯所有之物，且依證人甘妤婕之證述內容，該頂安全帽為告訴人所有等情，業見前述，爰不予宣告沒收。
㈣又未扣案之西瓜刀1支，雖係被告余正華持以砍殺告訴人之刀
械，然現尚存否不明，且非違禁物，倘予宣告沒收，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，顯欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 林姿秀法 官 李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君中 華 民 國 112 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。