臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第496號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李俊鋒指定辯護人 公設辯護人陳瑞明上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第25332號），本院判決如下：
主 文李俊鋒犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之物沒收。
事 實
一、李俊鋒明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之制式子彈及非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之制式子彈及非制式子彈之犯意，於民國107 年3 月15日中午12時許，在桃園市中壢區之「大江購物中心」，收受真實姓名年籍不詳、綽號「大胖」之成年男子寄放如附表編號1 、2 所示之具殺傷力改造槍枝1 枝、制式子彈及非制式子彈共7 顆（下合稱本案槍彈）而自斯時起即將之藏放於其住處房間內。嗣於107 年9 月3 日凌晨零時42分許，因其欲拜訪朋友而隨身攜帶，經警於桃園市○鎮區○○○路○ 號查獲並扣得本案槍彈，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見院卷第71頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上列犯罪事實，業據被告李俊鋒於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序時均坦承不諱（見偵卷第6 至7 反、41反頁、院卷第69、160 頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案照片附卷可佐（見偵卷第16至19、25至27頁），並有如附表編號1 、
2 所示之本案槍彈扣案為憑。而本案槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表編號1 所示之改造手槍係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號2 所示之制式子彈及非制式子彈共7 顆，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年11月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、109 年3 月4 日刑鑑字第1088015292號鑑定書在卷可憑（見第51至53頁反、院卷第89頁），足認被告自白之內容與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條4 項之規定，已於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行，修正後該條項規定寄藏非制式手槍者，處
5 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金，較諸修正前寄藏非制式手槍（即改造手槍），係依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金為重，經比較新舊法結果，被告寄藏非制式改造手槍部分，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法寄藏具殺傷力子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受寄人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果。本件被告受綽號「大胖」之成年友人委託，受寄代藏前開改造手槍及子彈，並非為自己持有，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。公訴意旨認被告所為係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有具殺傷力子彈罪，容有未洽，惟基礎社會事實同一，並規定在同一法條，僅其行為態樣有所不同，尚無庸變更起訴法條。被告以一寄藏行為同時觸犯前開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
㈢累犯之說明：
1.本件被告構成累犯：被告前因犯強盜強制性交、私行拘禁、預備殺人、竊盜等罪，經法院判處有期徒刑16年、2 年、1 年、10月確定，嗣就所犯私行拘禁、預備殺人、竊盜等罪裁定減刑，並與不能減刑之強盜強制性交罪，定應執行有期徒刑17年7 月確定，入監執行後，於104 年11月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，後於106 年12月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。次按不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。自大法官上開解釋以觀，於現行刑法第47條第1 項修正前，行為人合乎累犯之要件下，法院「得」加重其本刑至二分之一，量刑時並不當然須受刑法第47條第1 項「加重本刑至二分之一」之限制，而全無裁量之餘地，亦即法院於量刑時應以行為人個人之罪責為基礎，基於罪刑相當原則下，依個案審酌行為人是否須依刑法第47條第1 項加重本刑至二分之一，自不待言。
3.惟法院於量刑時應以行為人之責任為基礎，始合乎罪刑相當原則，並依行為人有無加重、減輕或免除其刑之事由，及依刑法第57條、第58條規定為科刑之基礎。而細鐸刑法第47條第1 項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故須予以加重，然觀之刑法第47條第1 項之加重理由，與刑法第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違反重複評價禁止之原則。查本件被告雖已合乎累犯之要件，然本院就其前科品行關於前罪係因強盜強制性交案件遭法院判刑，於執行完畢後又為本件犯行等情，已為刑法第57條各款所含括，本院既已就被告前科（含累犯基準前罪）資料考量，認其本件自我控管不佳、對刑罰反應力薄弱等情狀予以審酌如後述，自無再依刑法第47條第1 項加重之必要。㈣爰審酌可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制
式子彈、非制式子彈均屬高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，本件被告寄藏如附表編號1 、編號2 所示之槍彈，其潛在危害性匪淺，於社會治安及他人生命身體之潛在危害甚大，所為殊值非難，再審酌被告前有強盜強制性交等案件經法院判刑之素行，而於
106 年12月30日執行完畢，詎猶不知悔悟，竟再次漠視刑罰之禁制規定而犯本件犯行，顯見其自我控管之能力不佳，益徵被告對於違反法律、侵害法益之行為會遭法院判刑並執行乙事之反應較為薄弱，實屬不該，然本件並無證據證明被告寄藏本案手槍、子彈後有從事犯罪行為之事證，是被告上開犯行，對社會治安雖有潛在風險，惟仍與蓄意持有、寄藏槍枝而意在犯罪者，情節上顯有差別，且被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、從商之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，復就所宣告之罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號1 所示之手槍1 枝，經鑑驗認具殺傷力，已經本院認定如前，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號2 所示之制式子彈及非制式子彈共
7 顆，經鑑定單位試射擊發後，已不具完整結構而失其效能，試射後之彈頭、彈殼，已不具殺傷力，亦非違禁物，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4 項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴、檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 劉美香
法 官 馮昌偉法 官 呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小萍中 華 民 國 109 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───┬─────────┬─────────┐│編號│名稱 │數量 │備註 │鑑定書 │├──┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│1 │改造手槍（槍│壹枝 │係改造手槍，由仿半│內政部警政署刑事警││ │枝管制編號：│ │自動手槍製造之槍枝│察局107 年11月8 日││ │0000000000號│ │，換裝土造金屬槍管│刑鑑字第0000000000││ │） │ │而成，擊發功能正常│號鑑定書 ││ │ │ │，可供擊發適用子彈│ ││ │ │ │使用，認具殺傷力。│ │├──┼──────┼───┼─────────┼─────────┤│2 │已試射之口徑│肆顆 │可擊發，認具殺傷力│內政部警政署刑事警││ │9mm 制式子彈│ │ │察局107 年11月8 日││ ├──────┼───┼─────────┤刑鑑字第0000000000││ │已試射之口徑│參顆 │由金屬彈殼組合直徑│號鑑定書、109 年3 ││ │8.9mm 非制式│ │約8.9 mm金屬彈頭而│月4 日刑鑑字第1088││ │子彈 │ │成，經試射，可擊發│015292號鑑定書 ││ │ │ │，認具殺傷力 │ │└──┴──────┴───┴─────────┴─────────┘