臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第691號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂理德選任辯護人 謝清傑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2550號），本院判決如下：
主 文呂理德犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、呂理德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命亦係藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年6 月5 日下午1 時50分許，在桃園市○○區○○路2 段1022巷底鐵皮屋內，無償提供數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與江正鈞。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按「必要性」要件並非全部傳聞法則例外均需具備，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之4 傳聞法則之例外，均毋需符合「必要性」之要件，且縱使警詢陳述與審理中相符陳述有所重複，然基於發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定需要之立場應無禁止同時使用前後一致之警詢及審理中陳述之理（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），是應僅有「特信性」要件為全部傳聞法則例外均應具備之要件，「必要性」並非絕對要件，被告以外之人警詢等陳述與「審判中相符時」僅需具備「特信性」要件，縱不符合「必要性」要件仍應為傳聞法則之例外而具有證據能力。是依據上開法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於警詢證述於具備「特信性」要件時，應屬傳聞法則例外而具有證據能力。經查，證人江正鈞於警詢之證述，與其於本院審理中證述大致相符（詳下述），又其於警詢時未直接面對被告呂理德，較不受他人干預，且是在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，且是描述目睹之情形較無時間或動機去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要。綜合觀察證人江正鈞警詢時陳述之外部附隨環境與條件，足認其警詢時陳述已具備信用性之情況保障而有證據能力，被告辯稱上開證述無證據能力云云（見本院訴字卷第53頁）自不可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用除上開證述外如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承證人江正鈞於上開鐵皮屋內施用甲基安非他命之事實，惟矢口否認有轉讓禁藥之犯行，辯稱：證人江正鈞未經其同意即施用其所有之甲基安非他命云云。
二、惟查，證人江正鈞於上開時地施用甲基安非他命之事實，業據被告所不爭執（見本院訴字卷第116 頁），核與證人江正鈞於警詢及本院審理中之證述（見108 年度偵字第2550號卷《下稱2550號偵卷》第68至69頁，本院訴字卷第108 頁），情節大致相符，並有大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（證人江正鈞尿液呈甲基安非他命陽性反應）及本院107年度審訴字第1427號刑事判決在卷可稽（見107 年度毒偵字第3839號卷第64頁，本院訴字卷第89至92頁、第96頁、第10
1 頁），復有甲基安非他命殘渣袋1 包（毛重0.2 公克）、玻璃球吸食器2 支及削尖吸管1 支等證物扣案可佐，有大溪分局搜索扣押筆錄及扣案物品目錄表在卷可稽（見107 年度毒偵字第3839號卷第26至32頁，則此部分事實，首堪認定。
三、被告雖以上開情詞置辯，惟查，被告於警詢時供稱：「當時我把二級毒品（甲基）安非他命的吸食器及（甲基）安非他命毒品同時放在我床上，我開門讓江正均…進來以後…江正均當時有施用」（見2550號偵卷第18頁），於偵訊時供稱：
「之前都是來我家菜園聊天，我拿一些（毒品）給他施用，我都放桌上，他進來也說就直接拿了，大概有4 、5 次，是
107 年6 月初左右，他有幫忙我搬家，有需要，就提供給海洛因和安非他命給他」等語（見2550號偵卷第146 頁），核與證人江正鈞於警詢有關被告無償提供甲基安非他命之證述（見2550號偵卷第68至69頁），及於本院審理中證稱：「（呂理德請你甲基安非他命時過程為何？）呂理德把甲基安非他命放在桌上請我們吃。（呂理德把甲基安非他命放在桌上有無說你不可以吃？）沒有」等語（見本院訴字卷第108 頁），情節大致相符。被告辯稱其有阻止證人江正鈞施用，與上開其於偵訊時自陳其多次允許證人江正鈞自行取用其所有甲基安非他命相處模式不符，亦與證人江正鈞上開證述不符已難採信，且被告在上開鐵皮屋內並無隱藏，而係將其所有甲基安非他命置於在場之人均可輕易取得之位置，被告自存有將其所有之甲基安非他命提供在場之人共享之態度，益徵證人江正鈞前揭被告無償轉讓甲基安非他命之證述，確屬真實，是被告前揭所辯，實屬卸責之詞，無從採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦有處罰明文。
行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬法條競合情形，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處，最高法院105 年台上字第1484號刑事判決參照。核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
二、被告前因違反肅清煙毒條例（已廢止）等案件經判處罪刑確定，嗣經本院以97年度聲減字第986 號裁定減刑，並定應執行刑有期徒刑14年確定，被告於103 年7 月31日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院訴字卷第136 頁，證物袋內上開前案紀錄表），被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。另衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、爰審酌行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品不僅戕害國民身體健康、危害社會，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，犯後復否認犯行態度不佳，參酌被告於警詢時自陳職業工、教育程度初中肄業、家庭經濟狀況勉持（見2550號偵卷第9 頁），兼衡被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：又於被告處扣得之甲基安非他命殘渣袋1 包（毛重0.2 公克）、玻璃球吸食器2 支、削尖吸管1 支（見107 年度毒偵字第3839號卷第26至32頁），業於被告另案施用第二級毒品案件即本院107 年度審訴字第1650號刑事判決沒收，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院審訴卷內上開判決，訴字卷證物袋內上開前案紀錄表），自無再予沒收之必要，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於
107 年6 月5 日下午1 時50分許，在上開鐵皮屋內，以新台幣（下同）3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（重量0.45公克）與江正鈞。另基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於107 年6 月6 日某時，在桃園市○○區○○路○○○號之羊肉快炒店內，以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量1 公克）與江正鈞，另基於轉讓第一級毒品之犯意，於上開時、地無償提供摻有第一級毒品海洛因之香菸2 枝與江正鈞，因認被告犯毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪及同條例第
8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判決意旨參照。
參、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告部分供述、證人江正鈞之證述、現場照片及本院107 年度審訴字第1427號刑事判決等件，為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認此部分涉有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：其未販賣海洛因及甲基安非他命予證人江正鈞等語。
伍、107年6月5日涉嫌販賣海洛因部分：
一、經查，證人江正鈞於107 年6 月6 日警詢時未證稱被告有於
107 年6 月5 日販賣海洛因予其（見2550號偵卷第60至64頁），於107 年11月21日警詢時證稱：「我於107 年06月05日13時50分，到桃園市○○區○○路二段1022巷底鐵皮屋找呂理德，他開門讓進去，我當時跟呂理德購買一包（重量0.45公克），新台幣2 千元購得，一級毒品海洛因」、「當時我跟他購得的一級毒品海洛因0.45公克也被呂理德一起往外丟棄了」等語（見2550號偵卷第68至70頁），於偵訊時證稱：
「最後1 次…向他（指被告）購買後旋即被警方查獲」、「他都是0.45公克海洛因賣我3000元」、「當時他還沒把貨給我時，就被查獲了」等語（見2550號偵卷第122 頁），而於本院審理中證稱：「（你當天找被告目的為何？）拿毒品，拿海洛因，差不多0.2 公克，2000元。（當天海洛因有無拿到？）有。（你海洛因當天有在該處施用？）有」、「我有用，一開始呂理德就給我一包海洛因施用，我就把這包海洛因用完，後來警察就來，呂理德就把東西都丟掉，所以呂理德就沒有給我另一包」等語（見本院訴字卷第107 頁、第11
1 頁），前後就購買海洛因之重量究為0.45公克抑或0.2 公克，究係一次交付1 包0.45公克海洛因，抑或先交付1 包少許海洛因供其施用，嗣後再交付另1 包海洛因，交易之金額究為2,000 元抑或3,000 元，有無交付海洛因等節證述不一已難採信。
二、按對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，倘若被告始終堅決否認犯行，無任何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1 項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂的賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查或核心偵查，都祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然，最高法院108 年台上字第1383號刑事判決參照。
三、經查，被告於警詢、偵訊及本院審理中均否認有於107 年6月5 日販賣海洛因予江正鈞（見2550號偵卷第11頁、第146頁，本院訴字卷第117 頁），且本案未扣得被告販賣予江正鈞之海洛因，亦無通訊監察錄音可資佐證，至於被告於警詢時固供稱：「當時現場有遭警方查扣一支使用過的注射針筒，那支針筒是他朋友帶來用的，江正均是捲菸吸食海洛因的，他朋友以該支針筒施打完一級毒品海洛因以後就先離開了，後來警方就到了。…當時一…級毒品是我的，但是他沒有付錢給我也沒有談到錢的問題。他帶朋友來只跟我講說他朋友在難過（藥癮發作），希望我幫忙拿毒品海洛因給他止癮一下，後來我有提供一級毒品海洛因給江正均及江正均的朋友施用。江正均的朋友在施打完以後，就先行離去了」等語（見2550號偵卷第11頁、第18頁），亦與證人江正鈞證稱被告係先交付其1 包海洛因並收取價金等語明顯不符，自難以被告上開無償轉讓海洛因予證人江正鈞之供述作為證人江正鈞有關被告販賣海洛因予其證述之補強證據。又證人江正鈞
107 年6 月5 日下午3 時22分許雖經警採尿送驗，初步採EI
A （酵素免疫分析法）檢驗，發現有鴉片類陽性反應，再經採GC/ MS氣相層析質譜儀法及LC/ MS/ MS液相層析串聯質譜儀分析法確認檢驗，確有嗎啡及可待因之陽性反應，有大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見本院訴字卷第96頁、第101 頁），然僅能證明證人江正鈞曾於107 年
6 月5 日為警採尿送驗時回溯26小時內之某時，施用海洛因，尚不足補強證明證人江正鈞施用之海洛因係被告所交付。另現場扣案之海洛因針筒1 支，有大溪分局扣押物品目錄表在卷可稽（見107 年度毒偵字第3839號卷第31頁），亦僅為施用海洛因之證明，均不足作為證人江正鈞有關被告販賣海洛因予其證述之補強證據。至於本院107 年度審訴字第1427號刑事判決雖認定被告為證人江正鈞107 年6 月5 日施用海洛因之毒品來源而依毒品危害防制條例第17條第1 項規定就證人江正鈞上開施用海洛因犯行減刑，有上開判決在卷可稽（見本院訴字卷第89至92頁），然反足以證明證人江正鈞與被告，存有緊張、對立的利害關係，上開判決自不足為補強證據。依上開說明，檢察官所指上開犯行，除有毒品交易對象即證人江正鈞之單一且具瑕疵之指述外，尚乏其他事證可供參佐，而無從逕予認定被告有此等部分販賣或無償轉讓第一級毒品海洛因之犯行。
陸、107年6月6日部分：經查，證人江正鈞於警詢時證稱：「（最近一次向呂理德購買毒品係於何時、何地？最近一次向呂理德購買毒品係於何時、何地？）就是於107 年06月05日14時50分我與呂理德一同遭警方查獲毒品後，隔天從地檢署回來以後，我○○○區○○路○段○○○○巷底鐵皮屋牽我的機車，隨後我就到呂理德位於桃園市○○區○○路○○○ 號他女兒所經營的羊肉快炒店內跟呂理德購買二級毒品（甲基）安非他命2 公克，價值新台幣2000元。當時他又以無償方式供我吸食一級毒品海洛因捲菸兩支」等語（見2550號偵卷第69頁），於本院審理中證稱：「（…你《於警詢》稱…在107 年6 月5 日與呂理德被查獲後隔天，你有到呂理德女兒經營的羊肉快炒店跟他買2克的甲基安非他命2 千元，呂理德有請你2 支海洛因捲菸，當時所述是否屬實？）屬實，但還沒付錢給他。（你在107年6 月6 日找呂理德時，你當時是何時去找他？）晚上，幾點不記得…」等語（見本院訴字卷第109 頁），然證人江正鈞於本院審理中另證稱：「（你在107 年6 月5 日為警察查獲之後返家，有在找呂理德購買毒品？）之後有去找他但沒有跟他拿毒品」等語（見本院訴字卷第109 頁），前後就10
7 年6 月6 日有無向被告購買及拿取毒品乙節明顯不一已難採信。又被告於警詢、偵訊及本院審理中均否認有於107 年
6 月6 日販賣甲基安非他命並無償轉讓海洛因予江正鈞（見2550號偵卷第13至14頁、第145 至146 頁、本院訴字卷第11
6 頁），且本案並未扣得被告所販賣之甲基安非他命及無償轉讓之海洛因，亦無通訊監察錄音可資佐證，亦無可證明證人江正鈞於107 年6 月6 日有施用海洛因之尿液鑑定報告。
再者，被告於107 年6 月5 日下午2 點50分遭警方逮捕，嗣接受警詢及偵訊，於翌日即6 月6 日晚間8 點44分始結束應訊等情，有大溪分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書及偵查筆錄在卷可稽（見107 年度毒偵字第3839號卷第37頁，本院字卷第133 至134 頁），被告辯稱其於6 月5 日遭逮捕後，直至翌日即6 月6 日深夜偵訊結束後始從檢察署返家，不可能再販賣毒品予證人江正鈞，亦非無據。依上開說明，檢察官所指上開犯行，除證人江正鈞之單一且具瑕疵之指述外，尚乏其他事證可供參佐，而無從逕予認定被告有此等部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品海洛因之犯行。
柒、綜上所述，公訴人前揭所舉之各項證據方法，所提出之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告就此部分涉犯販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品罪嫌之確信心證，是揆諸前揭法條及說明所示，自應認不能證明此部分被告犯罪，而應為被告此部分無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條第1 項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許炳文偵查起訴，並由檢察官林慈雁到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。