臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第845號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳嘉勳選任辯護人 金 鑫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第12117 號），本院判決如下：
主 文吳嘉勳犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。
事 實
一、吳嘉勳明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有及製造，竟於不詳時地，以不詳方式取得大麻種子1 顆而持有之。嗣竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國106 年3 月間，在其位於桃園市○○區○○街○○巷○○號之住處（下稱永佳街住處）內，將前開持有之大麻種子1 顆置入盛裝泥土之盆栽內，以澆水灌溉之方式栽種大麻，並成功栽種長成大麻植株1 株。嗣於106 年
8 月13日上午7 時50分許，經吳嘉勳同意桃園市政府警察局桃園分局員警就其前開住處搜索，並在該住處陽台扣得如附表編號一所示之大麻植株1 株，後經該員警依法就該住處3樓之臥室為緊急搜索，扣得如附表編號二至四之大麻種子35顆、粉末2 包及吸食器1 組，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、供述證據㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
㈡經查，本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告
吳嘉勳及其辯護人均於本院準備程序訊問中陳明：對於檢察官所引用證據之證據能力都不爭執等語（見本院卷第54頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第97至103 頁、第153 至159 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
二、非供述證據本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第
158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
三、桃園市政府警察局桃園分局員警詢問臺灣桃園地方檢察署檢察官就永佳街住處之3 樓臥室可否為緊急搜索一事之公務電話紀錄部分（見毒偵卷第14頁）：
㈠按刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：「除前3 條之情形
外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」㈡經查，上開公務電話紀錄雖經被告及其辯護人爭執其證據能
力（見本院卷第97頁），然該公務電話紀錄係由桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所員警陳俊宇記載因員警於106 年
8 月13日受理民眾檢舉永佳街住處有民眾吸毒，警方接獲派案後乃前往上址，經被告同意搜索其永佳街住處後，因遭被告拒絕搜索該住處之3 樓臥室，遂向臺灣桃園地方檢察署檢察官詢問可否依刑事訴訟法第131 條第2 項之規定，就該住處之3 樓臥室為緊急搜索，檢察官即批示認「本案情形急迫，非迅速搜索，24小時內有證據湮滅之虞，依刑事訴訟法第
131 條第2 項逕行搜索，且應於3 日內陳報」等情，並將該批示紀錄回傳予前開埔子派出所存查，是該公務電話紀錄係該員警於職務上所應製作之紀錄文書，且被告及其辯護人亦無提出前開文書有何顯有不可信之證據，故該公務電話紀錄自有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告固坦認其有於上開時、地栽種大麻種子，並成長成株之事實，惟矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，被告辯稱：其是因為購買乾燥之大麻摘葉時，發現有1 顆種子，基於好奇、好玩才把該顆種子放到土裡種植，但其之後就沒再理會該大麻植株，都是家中菲傭在照顧，所以該大麻植株才會有剪採痕跡，其並無供製造毒品之用而栽種大麻之意圖云云；辯護人則為其辯稱：被告於108 年8 月13日為警查獲所採集之尿液，經檢驗結果雖呈大麻陽性反應，但僅能證明被告有施用大麻之事實，且若被告栽種大麻係為製造毒品之用，然栽種大麻通常應有照明用之燈具或蓋住大麻之套子等用品，惟本案並未查扣前開物品，而僅扣得大麻植株1 株，可見被告並無供製造毒品之用而栽種大麻之意圖云云。經查：
㈠被告明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未
經許可，不得持有及製造，於不詳時地，以不詳方式取得大麻種子1 顆而持有之，嗣於106 年3 月間，在其永佳街住處內，將前開持有之大麻種子1 顆置入盛裝泥土之盆栽內，以澆水灌溉之方式栽種大麻，並成功栽種長成大麻植株1 株，嗣於106 年8 月13日上午7 時50分許，經被告同意桃園市政府警察局桃園分局員警就其前開住處搜索，並在該住處陽台扣得如附表編號一所示之大麻植株1 株，後經該員警依法就該住處3 樓之臥室為緊急搜索，扣得如附表編號二至四之大麻種子35顆、粉末2 包及吸食器1 組之事實，迭據被告於警詢時、偵訊、本院準備程序訊問及審理中坦認屬實（見毒偵卷第4 頁反面、第5 頁正面、第35頁正面、第51頁、第59頁反面，偵卷第8 頁，本院卷第51至53頁、第104 頁、第160至161 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告之永佳街住處於106 年8月13日查獲大麻種子及大麻植株之照片4 張在卷可佐（見毒偵卷第11至12頁、第15至16頁、第27頁正面及第28頁反面），且如附表編號一、二所示之物經送鑑定，鑑定結果認：㈠送驗種子1 包共35顆（淨重合計0.31公克、驗餘合計淨重0.16公克），經檢視種子外觀均一致，隨機抽驗15顆進行發芽試驗，其中1 顆具發芽能力且含有第二級毒品大麻成分；㈡送驗植株1 株經檢驗含第二級毒品大麻成分等情，此有臺灣桃園地方檢察署獲案毒品表、法務部調查局濫用藥物實驗室
106 年10月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書及法務部調查局109 年1 月10日調科壹字第10803432440 號函在卷可稽（見毒偵卷第42頁、第43頁，本院卷第75頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡被告有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意及事實，有下列證據足資認定。經查：
⒈被告於警詢、偵訊及本院準備程序訊問供稱：其曾有將大麻
捲菸點火燃燒施用；其種植時知道該種子為大麻種子，也知道種植出來的是大麻；其於種植之大麻開花結果後，就把大麻果實裝成一袋，就是扣案如附表編號二所示之大麻種子35顆等語（見毒偵卷第4 頁反面、第35頁正面、第59頁反面，偵卷第8 頁正面，本院卷第52頁），參以被告拒絕員警就其永佳街住處3 樓之臥室為搜索，迨員警依法為緊急搜索後，遂查獲如附表編號二所示之大麻種子，再觀諸前開大麻種子乃以透明袋子盛裝、放置於黑色盒子內等情，此有被告於10
6 年8 月13日在永佳街住處為警查獲之現場照片、桃園市政府警察局桃園分局員警詢問臺灣桃園地方檢察署檢察官就永佳街住處之3 樓臥室可否為緊急搜索一事之公務電話紀錄及桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見毒偵卷第27頁、第14頁、第15至16頁），是被告有將其種植之大麻植株所獲得之大麻種子收集成袋，並放置在其拒絕員警欲搜索之該住處3 樓之臥室內盒子中之事實甚明。
⒉又觀諸被告於106 年8 月13日在永佳街住處為警查獲之大麻
植株照片顯示：該大麻植株有以人力剪採之痕跡等情（見毒偵卷第28頁反面），且被告於106 年8 月13日為警查獲所採集之尿液送檢驗後，確呈第二級毒品大麻陽性反應乙節，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液之真實姓名與編號對照表（尿液編號：D-0000000 號）及台灣尖端先進生計醫藥股份有限公司107 年2 月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D-0000000 號）在卷可稽（見毒偵卷第18頁、第57頁），足認被告確有施用大麻及剪採扣案如附表編號一所示之大麻植株之枝葉等舉止，至屬明確。
⒊再衡諸常情，大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品
，持有或施用大麻均係違法之事，且因大麻植株係製成第二級毒品大麻之來源，故毒品危害防制條例對於意圖供製造毒品之用而栽種大麻規定之刑度甚高，種植大麻行為向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告確有施用大麻且有剪採大麻植株枝葉之舉止，業如前述，苟被告主觀上未有意圖供製造毒品之用而栽種大麻，焉有甘冒被查緝重罰之高度風險，在知悉其所栽種之種子為大麻種子之情況下，仍栽種該大麻種子並將大麻植株開花後所結之種子費心收集成袋，藏放在其永佳街住處之3 樓臥室中一般人難以察覺之盒內，並拒絕員警搜索該處所，足認被告確有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之事實，至臻明確。
㈢被告雖以前詞置辯，然則：
⒈被告於警詢及偵訊中供稱：其所種植之大麻種子係在Yahoo
網站上購買，1 顆種子10元，其拿1 顆來種，放在泥土裡、澆水等語（見毒偵卷第4 頁反面、第35頁正面），惟於偵訊、本院準備程序訊問及審理中則改稱：其在105 年11、12月購買大麻時，發現裡面有1 顆種子，基於好奇就拿來種植，並非透過Yahoo 網站購買大麻種子等語（見偵卷第8 頁正面，本院卷第51至52頁、第161 頁），其究如何取得大麻種子乙節，時稱在Yahoo 網站上購買，又改稱購買大麻時，發現裡面有1 顆種子，是其前後供述矛盾，已難遽信。又被告於偵訊中供稱：其知道其做了違法的事情等語（見毒偵卷第35頁），參以其於行為時為年滿46歲之成年人，具碩士畢業之智識程度（見本院卷第29頁），及其有施用大麻之行為，業如前述，是其理應知悉其所栽種之大麻為非法之物，縱屬至愚，仍不致栽種此類將使自己身陷刑事追訴風險之違禁物品，況且市面上各式各樣之植物種類甚多，被告若純係為好奇、好玩，又何需選擇可能因此遭受重罰之大麻栽種。從而，被告辯稱：其是因為購買乾燥之大麻摘葉時，發現有1 顆種子，基於好奇、好玩才把該顆種子放到土裡種植，其並無供製造毒品之用而栽種大麻之意圖云云，不足採信。
⒉被告於警詢時供稱：「（問：為何你所持有之大麻有被剪採
的痕跡）因為枝根爛掉，所以我剪下來」等語（見毒偵卷第
5 頁正面），嗣於本院準備程序訊問及審理中則改稱：其種植大麻後，就沒有理會該大麻植株，都是家中菲傭在照顧該大麻植株及把葉子摘掉等語（見本院卷第53頁、第104 頁），惟依一般經驗法則判斷，一般人於接近案發時之陳述，往往較少權衡利害得失或受他人干預，比事後翻異之詞為可信，本案被告於106 年8 月13日為警查獲後，隨即製作警詢筆錄，可認其是在不及考慮後果之下，自然、誠實陳述，相較被告於本院108 年11月8 日、109 年5 月15日傳喚到庭時，與上開偵查時之供述已相距近2 年，自有充分時間為相當之準備，而以趨吉避兇之人性，被告抱持不願擔負刑責之心態而為翻供之陳述，實不難想見。是被告辯稱：其種植大麻後，就沒再理會該大麻植株，都是家中菲傭在照顧，所以該大麻植株才會有剪採痕跡云云，不足採信。
⒊被告之辯護人雖另以前詞為被告辯護，惟則：
⑴按毒品危害防制條例第12條第2 項之罪，以意圖供製造毒品
之用，而栽種大麻，為其構成要件，行為人只需主觀上基於供製造毒品之用之意圖而栽種大麻，即屬該當，不以行為人尚有製造或施用大麻毒品之行為為必要。又大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，而需特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚更需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備，故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。
⑵經查，被告栽種大麻植株至其出苗長葉，客觀上已達可供乾
燥施用之程度等情，有被告於106 年8 月13日在永佳街住處為警查獲之大麻植株照片在卷可佐（見毒偵卷第28頁反面），是被告之行為自已該當意圖供製造毒品之用而栽種大麻之構成要件。尚難以其所栽種現場未查獲供製造大麻毒品之物品、栽種大麻之照明或罩套等跡證，即為有利被告之認定，是辯護意旨所辯，亦難參採。
㈣綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，與本案之客觀證據不
符，且其供述亦悖於常情，顯為臨訟畏罪之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈法律適用⑴按毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，
而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、103 年度台上字第4225號判決意旨參照）。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。
⑵經查，被告係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，且大麻已
有出苗，長成大麻植株，並具大麻成分而達可供製造毒品使用等情，業如前述，即被告栽種大麻之犯罪行為，已達既遂階段，且該大麻植株仍種於盆栽內，此有扣案如附表編號一所示之大麻植株之照片在卷可佐（見毒偵卷第28頁反面），是其所為仍屬栽種行為。
⒉所犯罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。其持有大麻種子之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕部分⒈按毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒品
之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
500 萬元以下罰金」之立法目的係於防制毒品製造之前階段行為，以維護國民身心健康，屬憲法保障之重要利益。又「栽種大麻」之具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣，立法機關基於預防犯罪之考量，雖得以特別刑法設定較高法定刑，惟對於該當前揭規定之構成要件者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，致法院無從具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案，如：栽種數量極少且僅供己施用等情，為適當之刑之宣告，使行為人之罪責與刑事處罰不相當，恐有顯然過苛之刑罰，而無從兼顧實質正義。（司法院釋字第790 號解釋意旨參照）。次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
⒉經查，被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，其無
視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，應予責難，然被告栽種大麻種子出苗長成大麻植株之數量僅1 顆，復無其他事證可資證明被告有製造毒品對外販售以求牟利之動機，是其對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，故本院審酌上情，認倘對被告依毒品危害防制條例第12條第2 項規定處以最輕法定本刑「5 年以上有期徒刑」，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑。
㈢科刑部分
爰審酌被告明知大麻種子係不得任意持有及栽種之違禁物，竟無視國家禁令，意圖製造毒品之用而栽種大麻，所為應予非難，衡酌其犯後始終否認犯行，顯無悔悟之念，惟念其所栽種之大麻植株數量僅有1 株，犯罪所生危害非鉅，兼衡其自陳家庭經濟狀況小康（見偵查卷第4 頁正面）、碩士畢業之智識程度（見本院卷第29頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其另有施用毒品經法院裁定送觀察勒戒之前科素行紀錄（見本院卷第169 至170 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案如附表編號一所示之大麻植株1 株，確含有第二級毒品
大麻成分等情，有如附表編號一所示之鑑定報告在卷可佐（見毒偵卷第43頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號二所示之大麻種子35顆，均業經鑑定機關取
樣進行種子發芽鑑驗而用罄（見毒偵卷第43頁，本院卷第75頁），自無庸依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號三、四所示之粉末2 包、吸食器，與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第12條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲提起公訴，經檢察官林鋐鎰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 傅思綺法 官 何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張詠昕中 華 民 國 109 年 10 月 27 日附錄本案論罪法條：毒品危害防制條例第12條第2 項。
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）：
┌──┬──────┬──────┬────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量、重量 │鑑驗結果│鑑驗報告 │├──┼──────┼──────┼────┼────────────┤│一 │大麻植株 │1株 │第二級毒│法務部調查局濫用藥物實驗││ │ │ │品大麻 │室106 年10月12日調科壹字││ │ │ │ │第00000000000 號鑑定書（││ │ │ │ │見毒偵卷第43頁） │├──┼──────┼──────┼────┼────────────┤│二 │大麻種子 │35顆 │第二級毒│法務部調查局濫用藥物實驗││ │ │ │品大麻 │室106 年10月12日調科壹字││ │ │ │ │第00000000000 號鑑定書及││ │ │ │ │法務部調查局109 年1 月10││ │ │ │ │日調科壹字第00000000000 ││ │ │ │ │號函（見毒偵卷第43頁，本││ │ │ │ │院卷第75頁） │├──┼──────┼──────┼────┼────────────┤│三 │粉末（含包裝│2 包（含袋毛│未檢出毒│台灣檢驗科技股份有限公司││ │袋2只） │重合計1.49公│品成分 │濫用藥物檢驗報告（報告編││ │ │克，驗餘含袋│ │號：UL/2017/00000000、報││ │ │毛重合計 │ │告日期：2017/8/31 、檢體││ │ │1.4679公克）│ │編號：DD-0000000，見毒偵││ │ │ │ │卷第39頁） │├──┼──────┼──────┼────┼────────────┤│四 │吸食器 │2組 │- │- │└──┴──────┴──────┴────┴────────────┘