臺灣桃園地方法院刑事判決109年度簡上字第383號上 訴 人即 被 告 黄信明上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年4月29 日所為109 年度桃簡字第1085 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第1761號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黄信明基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年6月19日凌晨1時40分許為警採尿時起回溯120小時內，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年6月18日22時30分許，為警在桃園市○○區○○街0巷0號前盤查而查獲，並扣得大麻吸食器2組及精油2瓶。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、訴追條件：
㈠、被告黄信明行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前該條項規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，修正後該條項規定則為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，可知修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若5年內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定縮短為3年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之變更，依修正後毒品危害防制條例第35條之1規定，應逕行適用裁判時之規定。
㈡、經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度毒聲字第260號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於105年10月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1694號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（109年度簡上字第383號卷，下稱簡上字卷，第19至36頁）可參。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之108年6月19日凌晨1時40分許為警採尿時起回溯120小時內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，本案即應依法追訴處罰。
二、證據能力：
㈠、被告辯稱本件其為警盤查及採尿之程序違法，因此所取得之證據無證據能力云云，惟查：
１、按警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」；同法第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」，準此，警察於公共場所對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並採取攔停、詢問人別資料與令出示身分證明文件之必要措施。次按可為證據或得沒收之物，得扣押之。刑事訴訟法第133 條第1 項亦有明文。查：證人即警員李世勳於本院審理時具結證稱：於108年6月18日晚上10點半，有在桃園市○○區○○街0巷0號前盤查黄信明，當時是因為黄信明未繫安全帶，我們就過去本來是要制止、勸導他，他身心緊張，行動很怪異，所以我們就問他是不是身上有攜帶違禁物品，他說有並且主動交出，我們檢驗呈陽性反應，繼續詢問他是不是有施用毒品，他說有，但那是以前的事情，因為查獲到上開物品，再以現行犯名義逮捕他等語（簡上字卷，第291至296頁），另證人即警員林崇立於本院審理時具結證稱：我跟李世安、李世勳在108年6月18日晚上10點半，在桃園市○○區○○街0巷0號盤查黄信明，盤查時他就有點很緊張的樣子，盤查到一半，發現有一個1包不知道什麼東西，我們就拿試劑來驗，就發現有MDMA的反應，然後我再問他說「那你還有其他的物品嗎，還是其他的違法的物品」，他說他有一個大麻的吸食器，當場扣得大麻吸食器、疑似搖頭丸物品2瓶，之後因為查獲到上開毒品，就以現行犯逮捕他等語（簡上字卷，第329至334頁），又證人即警員李世安於本院審理時具結證稱：我與林崇立、李世勳於108年6月18日晚上10點半，在桃園市○○區○○街0巷0號前盤查黄信明，詳細情形因為經過太久，其實我也沒有記得很清楚，但是我記得當下我們盤查的時候他有配合主動交付查扣大麻吸食器、疑似搖頭丸物品2瓶等違禁品給我們，之後我們就將他逮捕等語（簡上字卷，第335至339頁），相互勾稽證人李世勳、林崇立及李世安前開證述，均大致相符，且渠等證人之證述均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，堪認上情應屬信實，且有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、刑案現場照片、桃園市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、桃園市政府警察局保安警察大隊108年8月1日桃警保大行字第1080005477號函及職務報告、桃園市政府警察局保安警察大隊110年2月9日桃警保大行字第1100001251號函及職務報告（108年度偵字第18108號卷，下稱偵字卷，第13至15、19至23、46至49頁；簡上字卷，第165至167頁）可佐，況被告於警詢時亦自承：我有在警方查獲我之前主動交付上述毒品證物等語（偵字卷，第8頁背面），亦核與證人李世勳、林崇立及李世安前開證述本案係由被告自行交付扣案物品等節相符，綜此，堪認本案員警係因發覺被告未繫安全帶而趨近被告身旁，然過程中被告形色可疑，警員基於相當理由合理懷疑被告有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，方對其實施盤查、查證，此部分盤查權限之發動與前開警察職權行使法之規定尚屬相合，嗣被告經警盤查後，主動交出扣案物品予警員查扣，警員進而以現行犯逮捕被告，是依卷附資料以觀，警員對被告為盤查之程序，而發覺可為證據或得沒收之毒品，遂依法扣押，並依現行犯逮捕程序將被告解返派出所，核與前揭警察職權行使法、刑事訴訟法之相關規定無違，尚難認本案之盤查、扣押程序有何違法之情事。
２、次按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認即成立相當理由。再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第230條第2項、第3項、第231條第2項、第3項規定甚明。是司法警察知有施用、持有毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。查：被告於警員盤查時主動交付大麻吸食器2組及精油2瓶，且上開物品經警以台塑生醫生技有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確呈大麻陽性反應之事實，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單（偵字卷，第18頁）可佐，且被告於警詢時亦供稱上開扣案物品為其所有等語（偵字卷，第8頁），是可認承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信被告涉嫌施用毒品，再參以被告於警詢、檢察官訊問時陳稱：在警察局所採的尿液是我排出、封緘等語（偵字卷，第8頁背面、第34頁背面），又證人李世勳、林崇立、李世安於本院審理時亦均具結證稱：警方不可能將被告之尿液掉包或是摻入毒品等語（簡上字卷，第294至295、
333、338頁），是堪認信送檢驗之尿液確實為被告親自排放無訛，故本案被告既然是以現行犯身分為警逮捕到案，而警員又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，而依刑事訴訟法第205條之2規定，本案採取被告尿液作為犯罪之證據，自合於前揭規定。是本件所採集之被告尿液，自有證據能力，又本案警員據以製作之尿液檢體對照表及將尿液送驗後所得之濫用藥物檢驗報告，均屬被告經合法採尿後衍生之證據，自亦有證據能力。
３、另被告雖辯稱：警察原本是要查我的鄰居樊家宏，因為當時我人在停車場，還沒有出門，我就跟警察說他是我鄰居，這是他的停車位，結果開車的警察就說上次是我投訴他，我就跟警察說他的行為像惡霸，後來警察就說我罵他，要以妨害公務逮捕我，並且搜索我的車子，整個盤查過程違法，這整個過程樊家宏都有看到，並執證人樊家宏之證述而辯稱證人李世勳、林崇立及李世安所證述之盤查過程不實在云云，然查：證人樊家宏固於本院審理時證稱：一天我下班回家剛好轉進停車的地方，一轉進去就看到保安大隊跟著進來，然後我車也不停了，我直接停在路中間，下車拿證件給他看，黄信明想說我住這邊住很久了，他想說幫我跟警察說我就住這邊，我又沒什麼問題，保安大隊有一個員警好像就認出被告有投訴過他，他就跟我說警察像惡霸，就有一個警察直接去找他查證件，我就證件問一問我就沒事等語（簡上字卷，第378至379頁），就此部分之證述似與被告之辯詞有相符之處，然細究證人樊家宏於本院審理時復有證稱：對於當天警察對黄信明搜索的部分，我只有看到一小部分，差不多只有5至10分鐘，因為當時看到黄信明被警察第一次盤查後，感覺沒有什麼事，所以我就回家洗澡，而且現在時間這麼久，我也有點忘記等語（簡上字卷，第382至384頁），是證人樊家宏當時並未全程在場，僅有短暫停留5至10分鐘，則憑其證述是否足以認定、還原斯時警員盤查之全貌，自屬有疑，是被告此部分之辯詞，自難採認。
㈡、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠、被告於108年6月19日凌晨1時40分所採集之尿液，經送檢驗呈大麻代謝物陽性反應等情，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）108年7月8日之濫用藥物檢驗報告等件（偵字卷，第17、39頁）在卷可稽。而上開尿液檢驗係以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗，復以氣相層析質譜儀（GC/MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）進行確認檢驗之結果，應足以排除尿液檢驗偽陽性反應之可能。又非大麻慣用者吸食大麻後，尿液呈陽性反應之時間平均可達約5日，為現今多數司法實務見解所採認，亦屬本院依職權所知悉之事項。是本件足認被告確有於108年6月19日採尿回溯120小時內之某時許，在不詳地點施用大麻1次。
㈡、被告雖辯以可能係誤吸二手煙所致云云。然觀諸被告上開濫用藥物尿液檢驗報告所示，其大麻代謝物之濃度為825ng/ml，實高於閾值濃度150ng/ml，且依一般經驗法則，若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，故堪認被告如非直接相向且故意大量吸入毒品煙氣，當不致使其尿液檢驗呈大麻陽性反應，且若此亦屬基於施用大麻之犯意而為之施用大麻行為，準此，本件被告仍執前詞提起上訴，洵屬無據，自應予駁回。
㈢、至被告另請求測謊鑑定云云。惟測謊之鑑驗，乃是就受測人對相關事項的詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題之適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素之影響，且以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係，測謊技術或可作為偵查手段，以排除或指出偵查方向，然在審判上卻無法作為認定有無犯罪事實之基礎，簡言之，測謊結果僅能供參考，而不能逕採為對被告有利、不利之認定，也無從作為論罪之唯一證據，仍須就其他各項證據加以綜合判斷。本案依前開供述及非供述證據，已足認定被告確有本案犯行，依刑事訴訟法第
163 條之2 第2 項第3 款規定，即無再為實施測謊之必要，附予敘明。
㈣、綜上，被告前揭所辯不足採信。本案事證明確，被告上開如事實欄所載之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第1689號判決處有期徒刑3月確定，並於107年11月4日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋所示，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告前已因上開案件經法院論罪科刑，於本案又再犯相同罪質之罪，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。又本案係警員盤查時，經警員詢問有無攜帶違禁品，被告主動當場向警員提出扣案物即大麻吸食器2組，並坦承上開扣案物為其所有，惟未坦承施用大麻乙節，此有被告之警詢筆錄、職務報告、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等可佐，嗣至檢察官第二次訊問時，被告方坦承犯行，核與刑法第62條前段之自首要件不符，無自首之適用，附此敘明。
㈢、扣案之大麻吸食器2組，業經被告否認係本案施用大麻所用之物，業據被告供述在卷，另扣案之精油2瓶非違禁物，且綜證卷內無證據證明係被告本案施用犯行有關，爰均不為沒收之宣告。
三、原審認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪事證明確，並審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而施用大麻，殊值非難，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、自陳之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法俱無違誤，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列事項，無權利濫用之違法及違反罪刑相當原則、比例原則之情形，核無不當，自應予維持。被告猶執前詞否認犯行提起上訴，難謂有據，是本件上訴為無理由，應予駁回。而原審原以被告坦承犯罪而為量刑，被告於提起上訴後卻改口否認犯罪、飾詞卸責，難認犯後態度良好，可知量刑基礎已有變更，本應撤銷原判決，改量處被告較重之刑，惟基於刑事訴訟法第370條第1項所規定之不利益變更禁止原則，僅能維持原審判決所量處之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官林欣怡聲請簡易判決處刑，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯法 官 張英尉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李芝菁中 華 民 國 111 年 1 月 14 日