臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度侵訴字第74號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳國龍指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第15544 號），本院判決如下：
主 文乙○○對未滿十四歲男子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾年。
事 實
一、乙○○於民國109 年5 月16日下午1 時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往位在桃園市○○區○○○路○○○號之家樂福賣場，於同日下午1時30 分許進入賣場後，見被害人即代號AE000-A000000 號之男童（000 年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 男童）獨自站在賣場，其明知A 男童係未滿7 歲之未成年人，受其父母親、同居親屬之監督保護，且無同意為性交行為之意思能力，竟基於意圖性交而略誘未滿20歲之人脫離家庭與監督權人與對未滿14歲之男子強制性交之犯意，對A 男童佯稱欲帶其找尋當日帶A 男童前往該賣場之祖母，致使A 男童信以為真而與其同行，於同日下午
1 時43分許，將A 男童帶離該家樂福賣場，並騎乘上開機車搭載A 男童前往桃園市大溪區中正公園，藉此將A 男童移置其實力支配下，而使A 男童脫離家庭與監督權人，並在上開公園內之某一涼亭，趁四下無人之際，違反A 男童之意願，要求A 男童以嘴巴含住其陰莖為其口交，復以嘴巴含住A 男童之陰莖，並以其陰莖碰觸A 男童之陰莖直至射精，並將精液射入事先備妥之塑膠袋避免留下跡證，而以此方式對A 男童為強制性交行為1 次得逞。
二、案經AE000-A109216A即A 男童之母（下稱B 女）訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第1 、2 項分別定有明文。依前揭規定，本案判決書敘述被害人A 男童、A 男童之母即告訴人B 女，均以代號表示，其等真實姓名、年籍、住居所均詳卷（見偵字第15544 號不公開資料卷第3 頁與本院不公開卷) 。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告乙○○、辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院侵訴字卷第
81 、82 頁），且當事人及辯護人未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院侵訴字卷154 至161 頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，意圖性交而略誘A 男童，將A 男童誘騙至桃園市大溪區中正公園內之某涼亭，趁四下無人，而違反A 男童之意願，要求A 男童以嘴巴含住其陰莖為其口交而強制性交A 男童1 次等事實，惟仍矢口否認有何以嘴巴含住A 男童之陰莖，並以其陰莖碰觸A 男童之陰莖直至射精之行為，辯稱：伊只有要A 男童為其口交，其他行為沒有做，也沒有射精云云；辯護人則為被告辯稱：就強制性交部分，除被告坦承之要A 男童為其口交外，其餘行為可能因A 男童年紀尚幼，記憶、表達能力不足，故此部分之證述有所瑕疵，應從嚴為有利被告之認定云云。經查：
㈠被告有於109 年5 月16日下午1 時30分許，在上開家樂福賣
場，明知A 男童係未滿7 歲之未成年人，仍基於意圖性交而略誘未滿20歲之人脫離家庭與監督權人與對未滿14歲之男子強制性交之犯意，以尋找A 男童祖母為由，誘騙A 男童將其帶離賣場並騎乘機車搭載A 男童前往桃園市大溪區中正公園之某涼亭，藉此將A 男童移入自己實力支配之下，而使A 男童脫離家庭與監督權人，並於該處趁無人之際，違反A 男童之意願，要求A 男童以嘴巴含住其陰莖為其口交而強制性交得逞1 次等事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院侵訴字卷第131 、162 至164 頁），核與證人即A 男童警詢時、偵查中、本院審理中之證述（見偵字第15544 號卷第41至46頁、第181 至189 頁、偵字第15544 號不公開卷第15至19頁、本院侵訴字卷第132 至139 頁）、證人B 女之指訴（見偵字15544 號第47至48頁）、證人吳東穎警詢時之證述（見偵字15544 號第49至53頁）均相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及犯嫌指認表1 份、吳東穎指認乙○○之資料、車牌號碼000-000 號之車輛詳細資料報表1 份、刑案現場照片共22張、警員職務報告1 份、桃園市政府警察局中壢分局109年7 月6 日中警分刑字第1090040943號函暨所附之內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份、性侵害犯罪事件通報表1 份、衛生福利部桃園醫院109 年5 月17日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可稽（見偵字15544 號卷第55至57、59至
67、71、73至93、124 、267-271 頁、偵字15544 號不公開卷第5 至至13頁），復經本院勘驗賣場監視器錄影畫面、A男童警詢錄音、A 男童與B 女對話錄影畫面確認無訛（見本院侵訴字卷第85至87、89至97、140 至154 頁），而觀諸A男童與B 女於案發後對話錄影畫面之勘驗結果，可知A 男童有稱：不想吃啾啾（指陰莖）、不喜歡、臭臭的、當時有哭、會痛、不可以吃伊的啾啾等語（見本院侵訴字卷第148 頁），可知A 男童對於被告令其為被告口交之行為表現出抗拒，被告所為顯然違反A 男童之意願，故上開事實，均堪認定。
㈡證人即A 男童於警詢時證述：當時有吃被告之啾啾（指陰莖
），被告也有吃伊之啾啾，被告有用啾啾碰伊啾啾即胯下尿尿之處，之後有像口水一樣的東西從被告啾啾跑出來，被告將像口水一樣的東西裝進塑膠袋等語，此經本院勘驗A 男童警詢錄音光碟確認無誤（見本院侵訴字卷第140 至145 頁），而前開證言與A 男童於本院審理中證述：啾啾就是尿尿的地方，被告有給伊吃啾啾，但伊不記得被告有沒有吃伊啾啾，被告還有將其啾啾與伊之啾啾碰在一起，之後有像口水一樣的東西從被告啾啾跑出來等語（見本院侵訴字卷第132 至
139 頁），互核大致相符，復審酌A 男童於案發時未滿7 歲，心智稚幼，剛開始探索世界，接觸之事物有限，對於男女間之肢體互動、身體撫摸或性行為，更遑論有何經驗可言，倘非親身經歷，印象甚深，殊難想像其可自行虛編或能清楚記憶他人之誘導內容，而一再明確陳述被告係以上開方式侵害之具體情節，再衡以被告與A 男童既不相識，自無恩怨，更無陷害被告之動機與必要，此外，案發後經自A 男童採取相關跡證送DNA 鑑定，而以唾液澱粉酶檢測法檢測結果於A男童之陰囊部位呈陽性反應，復經比對該唾液與被告之DNA相符，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可考（見偵字15544 號卷第269 至271 頁），若非被告確有以口接近被告之陰囊部位，豈會在A 男童之陰囊部位檢出被告之唾液，是已足為A 男童證述被告有含住A 男童陰莖為A 男童口交乙節之補強證據，另A 男童於案發後之109 年5 月17日凌晨1 時40分許，即送醫診斷有如卷附之衛生福利部桃園醫院
109 年5 月17日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依該診斷書之「被害人身體描述欄位」記載「被害人描述被陌生人撫摸外生殖器，陌生人並掏出外生殖器，對陌生人之外生殖器接觸」等字句（見偵字15544 號不公開卷第9 頁），斯時距離案發時間最近，A 男童之記憶尤其清晰鮮明，且係於案發不久就醫診斷過程所為之陳述，衡情A 男童上開陳述應無已受不當暗示、誘導污染等瑕疵存在之可能，亦可證A 男童所稱被告有以其陰莖碰觸A 男童之陰莖乙節，應非子虛。是以，A 男童警詢與本院審理中之證述大致相符，且無誣陷被告之動機與必要，又有前述鑑定書、診斷證明書得為補強證據，應認A 男童上開證言應屬可信，則除被告所承認有要求A男童含住其陰莖為其口交外，亦足認被告有含住A 男童之陰莖為A 男童口交及以其陰莖碰觸A 男童之陰莖，直至被告射精至被告事先備妥之塑膠袋等事實。被告空言否認此部分犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信；另辯護人未具體指明A男童之證述究竟存在何種瑕疵，亦難為有利被告之認定。
㈢至A 男童於109 年5 月27日偵查中固未明確證述被告對其所
為之具體性侵害行為，然觀諸該次訊問筆錄記載，於受檢察官訊問之過程中，A 男童不斷喝水，亦經在場社工、司法詢問員判斷A 男童需要休息數次，且A 童表示需要母親在場陪同後不久，又稱需要換父親在場陪同始願回答問題，皆已足認年幼之A 男童面臨陌生之偵訊環境已呈不適應之狀態，縱未能完整陳述，亦難遽認A 男童偵查中之證言與其警詢、本院審理中之證述不符而有瑕疵；再者，A 男童既未滿7 歲，對於事務之記憶及陳述能力，發展未臻成熟，本難期待其每次陳述均能精準完整，而本院審理時距離案發已經過約半年之時間，是縱使其於本院審理中對於被告是否為其口交乙節，稱已不復記憶，亦與常情無違，自不能以此全盤否認其證述之真實性，併予敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按刑法第221 條、第224 條所稱之「其他違反其（被害人）
意願之方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及上開二公約施行法第2 條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘行為人與7 歲以上未滿14歲之男女係合意而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7 歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查A 男童於被告行為時，為未滿7 歲之男子，無性交合意之意思能力，而A 男童對於被告要求其含住被告陰莖已明確表達抗拒，已說明如前，則被告令A 男童為其口交、為A 男童口交、以其陰莖碰觸A 男童之陰莖，依前開說明，均係以違反A 男童意願之方式為之。
㈡是核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款對未滿14歲
之男子犯強制性交罪與同法第241 條第2 項之意圖性交略誘罪。
㈢又按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」被告本案所犯刑法第222 條第1 項第2 款對未滿14歲之男子犯強制性交罪已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰之規定，所犯刑法第241 條第2 項之意圖性交略誘罪，亦有「略誘未滿二十歲之男女」之規定，即均已將被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項但書規定，被告本案所為自無再適用該條規定之餘地。
㈣被告以其陰莖碰觸A 男童之陰莖猥褻行為，為口交等性交行
為之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。被告前後令A 男童為其口交、為A 男童口交之性交行為，係基於同一強制性交意思，於同一地點、密切接近之時間為之，並侵害同一A 男童之法益，各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，僅論以一罪。
㈤按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，其存
在的目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；此所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一的行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，則得認為合於一行為觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯；倘行為人主觀上非基於單一犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。又刑法牽連犯廢除後，行為人犯罪行為，於自然意義上僅一行為，或即便於自然意義上固非完全一致，但有部分合致，且目的單一者，依社會通念應評價為一個犯罪行為，方符刑罰公平原則，並契合人民之法律感情被告以一行為為同時觸犯上開二罪名（最高法院106年度台上字第2767號判決意旨參照）。查被告於本院審理中明確供稱係為了後續性交行為始略誘A 男童（見本院侵訴字卷第162 頁），而被告對A 男童為強制性交行為，又係在其略誘行為繼續中為之，可知被告本案所為，係為達成同一性交目的，行為亦有部分合致，依社會通念應評價為一個犯罪行為，方符刑罰公平原則，是被告以一行為同時觸犯刑法第
222 條第1 項第2 款對未滿14歲之男子犯強制性交罪與同法第241 條第2 項之意圖性交略誘罪，而屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之對未滿14歲之男子犯強制性交罪處斷。公訴意旨認被告所為應予分論併罰，應屬誤會。
㈥被告前因連續對未滿14歲之男子強制性交罪、意圖性交略誘
罪案件，經本院以94年度第2380號判決處有期徒刑12年確定，嗣於106 年10月7 日入監服刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告距徒刑執行完畢非長之時間內即再犯本案之罪，且本案所犯與前案屬相同犯罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，不知記取教訓，具有特別之惡性，仍有加重本刑規定以延長其矯正期間之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，是就被告本案犯行，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有竊盜、強制性交
罪、略誘罪等前科（累犯部分不重複評價），可知被告素行非佳，又於賣場見A 男童孤身一人，為滿足其性交慾望，即以誘騙方式略誘A 男童，嗣更對A 男童為強制性交犯行，不僅妨害A 男童父母與同居家屬監督權之行使，更造成A 男童心理上難以磨滅之陰影，且危害A 男童之身心健全發展，所為殊無可取，自應嚴加非難，且其犯後又未能完全坦認犯行，態度亦非良好，復考量告訴人對於量刑表示之意見，兼衡被告犯罪之情節、手段及其自陳國小肄業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持（見偵字第15544 號卷第21頁）與其生活狀況與智能狀態（見偵字第15544 號卷第193 至244 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認被告另對於A 男童有以不詳方式將手指或陰莖插入A 男童肛門之強制性交行為等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
㈢經查，A 男童案發後雖經診斷受有左臀部擦傷6*0.1 公分、
肛門會陰擦傷2*2 公分之傷害，此有衛生福利部桃園醫院10
9 年5 月17日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見偵字第15544 號不公開卷第9 至13頁），然被告否認有為此部分行為，復觀諸A 男童歷次陳述，全未提及被告有對其肛門部位為侵害行為，而前開傷勢之成因又屬多端，自難遽認前開傷勢必為被告所造成，是在無任何其他事證得為補強下，基於罪疑惟輕原則，尚難徒憑A 男童受有前開傷勢即認被告有以不詳方式將手指或陰莖插入A 男童肛門之強制性交行為，此部分本應為無罪判決之諭知，惟如成立犯罪，核與前述經論罪科刑之部分具有接續犯之實質一罪關係（強制性交部分）或想像競合之裁判上一罪關係（略誘部分），爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第2 款、第241 條第2 項、第55條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 王兆琳法 官 郭鍵融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲中 華 民 國 110 年 1 月 14 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第241條：
略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。