臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度原訴字第38號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳家弘選任辯護人 吳冠逸律師（法律扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第24788 號），本院判決如下：
主 文吳家弘未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之改造手槍壹支沒收。
事 實
一、吳家弘明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國
103 間不詳之某日，在位於高雄市壽山公園附近某不明處所，收受真實姓名年籍均不詳綽號「阿猴」之人，寄放之具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及直徑約9.0mm 非制式子彈2 顆，並藏置在吳家弘所有車牌號碼00-0000 號自用小客車內，而以此方式未經許可寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。嗣吳家弘於108年8 月21日上午3 時5 分許，在桃園市○○區○○○路○段與中豐路口，因交通違規且形跡可疑，而經警盤查後，當場扣得上開具殺傷力之改造手槍1 枝及具殺傷力之子彈2 顆（除上開具殺傷力之非制式子彈2 顆外，另有口徑9.0mm 制式空包彈1 顆，經送鑑定認不具殺傷力），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、扣案之槍枝及子彈部分：被告辯稱：伊在中壢開車，警車在伊後面鳴笛，伊靠邊，警察跟伊說要查證件，伊本來要在車上將證件給警察，但警察要伊下車，伊就邊下車邊拿證件，伊交出證件後警察將伊拉到車後，並要求看伊隨身的包包，伊就給警察看。後來警察詢問伊身上有無違禁品，伊回答沒有，警察就要伊把口袋翻出來給渠等看，後來警察走向伊的車子，詢問伊後座的行李箱是誰的，裡面裝什麼，伊回答那是伊女朋友的妹妹搬家，伊幫忙載行李。走去駕駛座的該員警便直接打開伊的車門，拿手電筒邊照邊搜伊的車內，人也有進入伊的車內，伊原本要走去駕駛座那邊，但另外兩名員警擋住伊不讓伊向前。之後員警在駕駛座下方搜到改造槍枝，但還沒搜到子彈，員警將槍拿下車，到伊後車廂上檢視，後來跟伊說槍管有通。員警之後又從車上中控臺下方煙灰缸搜出2 至3 顆子彈。員警請伊上警車，將伊與伊女友帶回保安警察大隊。伊的車是警察開回去的等語，被告之辯護人則辯稱：被告僅同意員警搜索包包，不包含車輛。而被告之所以未阻止員警搜車，係因被告經員警攔住盤查，被告又欲撥打電話詢問如何處理，被告也不知在法律上渠有無拒絕之權利，被告僅是單純沉默，並非默示同意搜索，且被告拒簽自願受搜索同意書，益徵被告並未同意搜索。當初員警攔停被告車輛僅係因被告開車抽菸，被告並非現行犯或有犯罪嫌疑，員警之搜索程序有重大瑕疵，故本件違法搜索所取得之改造槍枝及子彈，不具有證據能力等語。經查：
㈠依警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條等規定，
授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第1 項、第7 條第1 項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10條第1 項第3 款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
㈡又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預
與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
㈢本案扣案槍、彈查獲經過，茲析述如下：
⒈本件經本院當庭實施勘驗，勘驗結果如下：
（03：01：57）警察手持手電筒臨檢紅圈處之男子。（圖一）（03：01：59）警1 ：先下車。
（03：02：00）男子：好。
（03：02：01）警1 ：拿證件是不是？有喝酒嗎？（03：02：03）男子：沒有。
（03：02：04）（紅色箭頭處為受檢人開啟車門準備下車接受臨
檢，圖二。）警1 ：沒有就好了，OK！帶球棒？不用啦，他會
保護你啦！好不好，包包拿著，包包拿著！（03：02：10）（紅色箭頭處為下車之受檢人）
警1 ：他會保護你，放心啦。來，到那邊（移動
至車後受檢），到這邊！（03：02：14）受檢人接受詢問（諸如：有無違禁物-毒品、槍枝
等，或飲酒等）。警察持續表示其有神色緊張之態，並表示若無違法事由，不用擔心（圖三）。
（03：02：18）警1 ：你有喝酒嗎？我聞聞看。
（03：02：19）男子：（呈張嘴姿，圖四）真的沒有啦。
（03：02：22）警1 ：沒有違禁物品啦！
男子：沒有啦！（03：02：24）警1 ：我們檢查一下唷，來這邊。要去哪邊？（03：02：27）男子：旁邊而已呀，找朋友而已。
（03：02：28）警1 ：吳家弘喔，我記得查過你是不是？（03：02：30）男子：對阿！就沒有，真的沒有違禁物品（圖五）。
（03：02：35）警1 ：好，我知道，我們工作好不好！你不是剛
剛才過去？（03：02：40）男子：蛤？找朋友阿！（03：02：44）警1 ：是唷，喝酒朋友齁！包包看一下。
（03：02：46）警1 ：是喝酒朋友嗎？（03：02：48）男子：是啦！（03：02：50）警1 ：比較常去喝酒？（03：02：52）男子：很好的朋友。
（03：02：55）警1 ：很好喔，OK，平常都有在LINE就對了？（03：02：59）男子：對，平常都有在聯絡就對了。
（03：03：01）警1 ：OK，很好喔，還不錯喔，你女朋友唷？（03：03：08）男子：對。
（03：03：11）警1 ：不要LINE他他在睡覺啦。
（03：03：16）男子：蛤，他今天有休假嗎？（03：03：17）警1 ：他休假，他有小朋友，不要吵他啦！車上真的沒有違禁物品啦齁。
（03：03：22）男子：真的沒有啦！你不會問阿翔（音譯）。（03：03：24）警1 ：好啦，我知道，我工作，檢查一下口袋就
可以，手你自己手放放開，唉唷。（紅色箭頭處男子雙手攤開接受檢查，圖六）（03：03：31）男子：不好意思。
（03：03：32）警1 ：人家在睡覺齁，因為你稍微有緊張，又沒有喝酒，還好阿，以為你有喝酒說。
（03：03：41）男子：不是啦，沒有咩，我沒有緊張啦，我就跟你說沒有，你就硬要。
（03：03：44）警1 ：為什麼嚇到，不會莫名其妙好嗎？OK。
（03：03：48）男子：想說，幹嘛咧。
（03：03：49）警1 ：這是我們工作呀。
（03：03：50）男子：又沒有違規又沒有怎樣。
（03：03：52）警1 ：怎麼有違規，你開車本來就不能抽菸。你問他，好不好。
（03：03：54）男子：好好，不好意思。
（03：03：56）警1 ：不要吵他，他有小朋友好不好。
（03：03：57）男子：好，不好意思。
（03：04：00）警1 ：（警察口含手電筒說話，有收音上困難）（03：04：02）男子：真的沒有咩（03：04：03）警1 ：車上沒有違禁物品啦齁，我們檢查一下齁。
（03：04：04）男子：真的沒有，連藥的前科都沒有。
（03：04：07）警1 ：你在那邊就好，那行李箱是誰的？（警1移動至駕駛座進行盤查，圖七）（03：04：10）男子：蛤？（03：04：11）警1 ：行李箱阿，你站在那邊就可以了。你站在
那邊就可以看到了。（警1 搜索駕駛座左側，圖八至圖十）（03：04：20）男子：真的沒有咩 （收音不清晰）（03：04：22）警1 ：阿你這個怎麼壞掉了？好好，我知道，我
們大概看一下就好了，好不好。你跟他認識多久了呀？（03：04：29）男子：很久了（03：04：30）警1 ：那他弟你認識嗎？（03：04：33）男子：他弟認識呀。
（03：04：34）警1 ：是喔！（03：04：35）男子：真的沒有啦，那門是被撞壞掉，才會這樣子的啦。
（03：04：39）警1 ：為什麼被撞壞掉？（03：04：40）男子：就車禍呀，那人直接撞我側邊。
（03：04：42）警1 ：車禍喔？真假的！（03：04：46）男子：黑阿。
（03：04：47）警1 ：整個撞壞掉就對了。（搜查範圍移動至駕
駛座，圖十一）（03：04：49）男子：對啦。
（03：04：51）警1 ：這個咧？這怎麼回事？那是玩具槍嗎？（
員警以手電筒探照，即可目視駕駛座椅墊下放置本案槍枝）（03：04：55）男子：對啦。
（03：04：57）警1 ：你不要帶玩具槍好不好？你就是有玩具槍
你才緊張對不對？（03：05：00）男子：對啦！（03：05：05）警1 ：（警察口含手電筒說話，有收音上困難）（03：05：16）警1 ：槍管通了耶，有通槍管喔，怎麼回事，這改造槍枝耶。
（03：05：23）男子：沒有呢。
（03：05：24）警1 ：改造槍枝呢，改造槍枝呢，信不信？阿怎
麼會，槍管有通過呀。你喔！（警察持續察看槍枝外觀，圖十三、圖十四）（03：05：37）警1 ：等下，有改造槍枝唷，來，到旁邊。（03：05：39）男子：不是啦！（03：05：40）警1 ：回去解釋啦，來，到旁邊蹲著，他的槍管
有通唷，先不要打，電話先不要給他打！還沒有。
（03：06：06-03：06：40）警1：持續搜索未有對話。
（警察移動至駕駛座續行搜索，圖十五至圖二十）（03：06：41）警1 ：這盒應該是子彈吧？是子彈對不對？
（警察持該盒至車外查看，圖二十一）（03：06：47）男子：從哪裡拿到那個？（03：06：50）警1 ：（警察口含手電筒說話，有收音上困難）（03：06：57）男子：（收音不清楚）（03：06：59）警1 ：子彈呀。
（03：07：00）男子：我要打給…（收音不清楚）（03：07：05）警1 ：我們就單純處理，明明就有子彈，你還說。
（警察返回駕駛座續行搜索，圖二十二至圖三十一）（03：07：47）警1 ：我們一起回去查吧！車開回去好了！車開回去。
由上開勘驗經過可徵員警於攔停被告車輛後，即請被告下車並移至車後接受臨檢，嗣員警即啟門持手電筒探照車內駕駛座下方，並在座墊下方查獲本案槍枝，復於車內查獲本案子彈。
⒉證人即查獲被告員警邱柏樺於檢察官偵查中證稱：伊在108
年8 月21日上午2 時55分攔查被告，勸導過程中發現被告神色有異，伊才請被告下車，下車後被告爆汗，眼神一直飄向車內，伊合理懷疑車內有違禁物，伊詢問被告，伊認為搜車是搜索的延伸，被告沒有明確拒絕或同意，所以伊才會繼續搜被告的車輛，搜到槍之後，才搜到子彈，子彈也是同意搜索的延伸等語（見偵字卷第173 頁至第175 頁）。⒊互核被告之辯稱、證人邱柏樺之證述、及本院勘驗查獲經過
錄影光碟筆錄及錄影畫面截圖，可知查獲被告槍、彈之情形係因巡邏員警認為被告開車時違反交通規則，而將被告攔下查驗身分，惟該時被告神色有異，而員警在未經被告同意之情況下，即啟門並以手電筒照射車內，嗣在被告駕駛座下方查獲本案槍枝，末於車內煙灰缸扣得子彈。
⒋就本案搜索查獲經過，警方於上揭時地並未執有搜索票，且
尚未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，即將被告隔離於車後，在未得明示同意之情形啟門檢視，已逾越警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索，惟警方並未取得搜索票，被告又非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131 條之1 規定同意搜索之要件。雖本件依證人即員警所證，稱被告已有同意搜索，惟觀之本院之勘驗內容，員警於（03：04：03）稱：「車上沒有違禁物品啦齁，我們檢查一下齁？」等語，被告則答以：「真的沒有，連藥的前科都沒有。」員警於（03：04：22）稱：
「阿你這個怎麼壞掉了？好好，我知道，我們大概看一下就好了，好不好。你跟他認識多久了呀？」等語，被告則答以：「很久了。」，縱觀整個臨檢過程，被告並未有明示之同意搜索，且難認在員警實施臨檢之心理壓力下，被告基於真摯之同意而自願性接受搜索，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
⒌綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法
第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押之改造手槍1 把、非制式子彈2 顆，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。㈣然經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡結果，認本案扣案
之改造手槍1 把（含彈匣一個）、非制式子彈2 顆仍得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例要旨可參）。
⒉本院審酌：
⑴警方雖在無任何客觀證據足認被告有何犯罪嫌疑，即開啟被
告所駕車輛車門進行搜索，惟員警係持手電筒照射檢視，於查獲本案槍枝前尚未在車內翻找物品，此彰顯員警有意遵守刑事訴訟法之搜索令狀主義，雖員警對臨檢所應遵循之「一目瞭然法則」認知有誤，致客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
⑵本案違法搜索所扣押之改造手槍1 把（含彈匣一個）、非制
式子彈2 顆，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之改造手槍、子彈具殺傷力，嚴重侵害社會治安，被告將槍彈隨身攜帶，若非員警於上揭時地因被告交通違規而趨前盤查並發現該具殺傷力之改造手槍、子彈，後果實難想像，相較於警方違法搜索的行為係侵害被告對於其車內物品的隱私權而言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。
⑶本案係因被告違反交通規則在先，員警在上前盤查後始啟門
搜索，且實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之槍彈，依刑法第38條第1 項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收之，被告對於扣案槍彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⑷同意搜索之前提，是執行人員必須在執行搜索前，確實取得
被搜索人的同意。本件雖不符同意搜索之要件，惟於查緝過程中，員警多次欲徵得被告之同意，且並未聽聞被告反對之表示，本件應是警方未正確掌握同意搜索立法意旨與法定要件所生之偶發性個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習，因此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要。
⑸綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之改造手槍1把、非制式子彈2 顆，認均有證據能力，而得採為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告及辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本院所引扣案槍彈以外之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認渠有持有具傷殺力之改造手槍及子彈等情（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第24788 號卷第9 頁至第19頁、第99頁至第103 頁、第149 頁至第151 頁，本院卷第49頁至第55頁、第105 頁至第109 頁），上情復據證人趙婷於警詢、檢察官偵查及本院審理中、邱柏樺及陳明陽於檢察官偵查中（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第00000號卷第21頁至第23頁、第149 頁至第151 頁、第173 頁至第
175 頁、本院卷第145 頁至第156 頁）證述明確，並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表等件在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第24788 號卷第43頁至第47頁、第71頁至第79頁）及如附表所示物品扣案為據。被告及其辯護人雖爭執所扣得具傷力之改造手槍及子彈無證據能力，惟本件扣案槍彈具證據能力乙節，業據本院敘明如前，足認扣案之槍枝及子彈確可作為認定本案犯罪之依據。而扣案如附表所示之物經送內政部警政署刑事警察局，鑑定結果認定如附表鑑定結果欄所示，此有內政部警政署刑事警察局
108 年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見桃園地方檢察署108 年度偵字第24788 號卷第113 頁至第117 頁）1份附卷可佐，足認被告持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈等情事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日修正公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第
8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7條至第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7 條、第8 條論處，有最高法院100 年度台上字第3724號判決意旨可參，於修正後均改依同條例第7 條處罰。查本案被告寄藏改造槍枝之犯行原論以修正前該條例第8 條第4 項之罪，於修正後，則應論以修正後該條例第7 條第4 項之罪，則修正前該條例第8 條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣
700 萬元以下罰金」、修正後該條例第7 條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，是修正後該條例第7 條第4 項之刑罰較修正前第8 條第4 項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定論處。
三、論罪科刑：㈠按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續
，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨可參）。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨足資參照）。另按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項、第12條第4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。然此時之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。
㈡另被告寄藏槍、彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結
果，不另論以持有罪。被告寄藏如附表編號1 所示可發射子彈具殺傷力改造手槍1 支及如附表編號2 所示之非制式子彈
2 顆，係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，且就寄藏子彈部分客體相同，至其寄藏行為終了時，均應僅各論以一罪。又被告以一寄藏行為同時未經許可而寄藏上開改造手槍、子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢爰審酌被告持有扣案具殺傷力之槍枝及子彈，無視於政府禁
絕非法槍枝及子彈之法令，對社會造成潛在危害，所為應予非難；兼衡持有槍枝及子彈之數量、時間長短暨被告國中畢業之智識程度，業工，目前需要扶養父親等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：扣案之改造手槍1 把（含彈匣1 個）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收。扣案業經鑑定試射之非制式子彈2 顆，因鑑定試射而擊發裂解，失其殺傷力，故已非違禁物，至於附表編號3 所示之空包彈則不具殺傷力，均無須再予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，刑法第55條、第42條第3 項前段，刑法第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書、林佳勳提起公訴，經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 吳天明法 官 曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤中 華 民 國 109 年 9 月 16 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───┬──────────┬────────┐│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 鑑定結果 │ 備註 │├──┼──────┼───┼──────────┼────────┤│1 │非制式手槍 │1支 │壹、中華民國108 年8 │係違禁物，應依刑││ │（改造槍枝）│ │ 月22日桃警刑大二│法第38條第1 項之││ │0000000000 │ │ 字第1080018697號│規定宣告沒收。 ││ │ │ │ 刑事案件證物採驗│ ││ │ │ │ 紀錄表 │ ││ │ │ │貳、來文案由：吳家弘│ ││ │ │ │ 涉嫌違反搶砲彈藥│ ││ │ │ │ 刀械管制條例案 │ ││ │ │ │參、來文載示送鑑資料│ ││ │ │ │ ： │ ││ │ │ │ 一、手槍1枝。 │ ││ │ │ │ 二、子彈2顆。 │ ││ │ │ │ 三、子彈1顆。 │ ││ │ │ │肆、鑑定方法：檢視法│ ││ │ │ │ 、性能檢驗法、試│ ││ │ │ │ 射法 │ ││ │ │ │伍、鑑定結果： │ │├──┼──────┼───┤ 送鑑手槍1 枝( 槍├────────┤│2 │非制式子彈 │2顆 │ 枝管制編號110206│ ││ │（試射2顆） │ │ 8874) ，認係改造│ ││ │ │ │ 手槍，由仿半自動│ ││ │ │ │ 手槍製造之槍枝，│ ││ │ │ │ 換裝土造金屬槍管│ ││ │ │ │ 而成，擊發功能正│ ││ │ │ │ 常，可供擊發適用│ ││ │ │ │ 子彈使用，認具殺│ ││ │ │ │ 傷力。（如影像1 │ ││ │ │ │ ～4) │ ││ │ │ │ 送鑑子彈2 顆，鑑│ ││ │ │ │ 定情形如下： │ ││ │ │ │ ㈠1 顆，認係非制│ ││ │ │ │ 式子彈，由金屬│ ││ │ │ │ 彈殼組合直徑約│ │├──┼──────┼───┤ 9.0mm 金屬彈頭├────────┤│3 │空包彈 │1顆 │ 而成，經試射，│ ││ │ │ │ 可擊發，認具殺│ ││ │ │ │ 傷力。（如影像│ ││ │ │ │ 5 ～6) │ ││ │ │ │ ㈡1 顆，認係非制│ ││ │ │ │ 式子彈，由金屬│ ││ │ │ │ 彈殼組合直徑約│ ││ │ │ │ 9.0mm 金屬彈頭│ ││ │ │ │ 而成，經試射，│ ││ │ │ │ 可擊發，認具殺│ ││ │ │ │ 傷力。（如影像│ ││ │ │ │ 7 ～8) │ ││ │ │ │ 送鑑子彈1 顆，認│ ││ │ │ │ 係口徑9mm 制式空│ ││ │ │ │ 包彈，不具金屬彈│ ││ │ │ │ 頭，認不具殺傷力│ ││ │ │ │ 。（如影像9 ～ │ ││ │ │ │ 10） │ ││ │ │ │陸、依據：內政部警政│ ││ │ │ │ 署刑事警察局108 │ ││ │ │ │ 年10月31日刑鑑字│ ││ │ │ │ 第0000000000號鑑│ ││ │ │ │ 定書（見桃園地方│ ││ │ │ │ 檢察署108 年度偵│ ││ │ │ │ 字第24788 號卷第│ ││ │ │ │ 113 頁至第117 頁│ ││ │ │ │ ） │ │└──┴──────┴───┴──────────┴────────┘