臺灣桃園地方法院刑事判決109年度易字第1321號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林俊魁
謝芳容上 二 人選任辯護人 李德豪律師上列被告因詐欺案件，經本院裁定交付審判（109年度聲判字第65號），依法視為案件已提起公訴，本院判決如下：
主 文
一、林俊魁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、謝芳容共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實林俊魁係久捷開發有限公司（下稱久捷公司）之負責人，謝芳容則受僱於久捷公司。緣久捷公司於民國101年間代銷總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）所興建坐落桃園市○○區○○段0地號土地之「湯城世紀」建案之預售屋（以下簡稱「湯城世紀」預售屋），詎林俊魁明知總瑩公司未同意以久捷公司代銷預售屋之佣金作為其個人購買「湯城世紀」預售屋之價金，其亦未以個人名義向總瑩公司訂購「湯城世紀」乙區D25號預售屋（含該屋坐落之土地及公設應有部分，以下簡稱系爭房地），竟意圖為自己不法之所有，與擔任銷售人員之謝芳容基於詐欺取財之犯意聯絡，於101年11月間某日，由謝芳容在呂松柏有意購買系爭房地時，蓄意隱匿林俊魁尚未向總瑩公司訂購系爭房地之足以影響締約意願之交易重要事項，致呂松柏未予斟酌此項交易風險，而同意以總價新臺幣（以下同）1,815萬元購買系爭房地，並於簽訂透天房屋預定買賣合約書、透天土地預定買賣合約書（以下簡稱預售屋合約書）後，同年月26日、27日匯款100萬元、205萬元、230萬元，合計535萬元至林俊魁在上海商業儲蓄銀行內湖分行所開立之帳戶（帳號：00000000000000號，下稱林俊魁上海商銀帳戶）內。俟前揭「湯城世紀」建案興建完成後，屢經呂松柏詢問交屋時程，林俊魁明知其個人已無資力向總瑩公司購買系爭房地，仍於106年5月3日由謝芳容經手以1,610萬元之總價向總瑩公司訂購系爭房地，謝芳容並旋於同年月12日聯絡呂松柏，向呂松柏表示再支付805萬元買賣價金後，即可簽立正式（即成屋）之買賣契約書，續行交屋、貸款、所有權移轉登記等事宜，呂松柏不疑有他，依謝芳容所言，於同年月17日匯款805萬元至林俊魁在臺灣土地銀行南桃園分行所開立之帳戶（帳號：000000000000，下稱林俊魁土地銀行帳戶），同年月21日簽訂房屋買賣合約書（下稱成屋合約書），惟林俊魁收受805萬元後，全未用以支付其向總瑩公司訂購系爭房地之買賣價金，且林俊魁、謝芳容均悉呂松柏僅餘475萬元價金未付，猶誆騙呂松柏以系爭房地向銀行借貸1,600萬元，且承諾超出之貸款本息由林俊魁全權負責，呂松柏一時未察，乃於同年11月7日隨同謝芳容前往臺灣土地銀行南桃園分行，欲以系爭房地抵押申貸1,600萬元，呂松柏旋覺不妥，自行通知銀行停止申貸，而林俊魁明知系爭房地已由其覓得不知情之李弘元以2,100萬元之總價，於106年12月1日與總瑩公司簽訂成屋買賣契約，並辦理向銀行借貸手續，竟又羅織為維持對總瑩公司之承諾，3年後始能轉售之虛言，呂松柏信以為真，遂於107年1月10日與林俊魁簽立協議書，同意延後辦理所有權移轉登記。嗣呂松柏向總瑩公司詢問有關系爭房地之銷售事宜，後再查悉系爭房地已登記為李弘元所有，至此始悉受騙。
理 由
壹、證據能力：
一、告訴人呂松柏提出之與被告謝芳容之LINE對話紀錄1份（見107年度他字第6438號卷【下稱他6438卷】第4-19頁）：
通訊軟體之對話訊息，係藉由通訊應用程式所提供之訊息傳送服務功能，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，而通訊應用程式所儲存參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據該通訊應用程式之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，其有無證據能力，自應與物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本件告訴人提出之與被告謝芳容之LINE對話紀錄1份，被告2人之辯護人雖就其證據能力及真正提出爭執（見本院卷二第96-97頁），然被告謝芳容於檢察官訊問時，已確認上開LINE對話紀錄之真正（參他6438卷第24頁），且上開LINE對話訊息紀錄翻拍照片，係以照相之方式取得留存於手機儲存裝置內之對話紀錄，在照相過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），非屬供述證據，復無違法取證之瑕疵，並經本院踐行證據之調查程序，自具有證據能力。
二、至本判決所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林俊魁、謝芳容均矢口否認有何詐欺犯行，被告林俊魁辯稱：系爭房地是我向總瑩公司購買，再用紅單之方式轉售給呂松柏，當初我有支付訂金10萬元，其餘的價金我是跟總瑩公司的張廖貴裕董事長講好用我代銷「湯城世紀」預售屋的佣金去扣。至於卷內訂購單則是我跟張廖董事長談好價格，交付10萬元給張廖董事長後，才補的訂購單，當時我是跟張廖董事長談好後，才賣給呂松柏，但是張廖董事長有說希望我不要買到就賣給別人云云（參本院卷一第127-128、195頁）；被告謝芳容則以：我在久捷公司擔任房屋銷售業務，當時林俊魁跟我說建設公司還有一些佣金還沒給，建設公司會用房屋來抵佣金，並說要用某一戶來抵佣金，這一戶就是後來呂松柏來銷售中心看上的系爭房地，我有跟呂松柏說該戶已經有人訂了，但我沒有講是誰訂的，當時我有跟呂松柏說是用轉紅單的方式，呂松柏自己同意要買，我沒有騙呂松柏任何事，我所有的資訊也都是林俊魁給我的，但我沒有實際看到林俊魁的紅單，因為林俊魁跟建設公司談的時候，我沒有辦法參與。後來貸款是林俊魁跟銀行聯絡我，叫我帶呂松柏去，而且一開始呂松柏同意貸款，也去銀行申貸了，但後來呂松柏又打電話給我說他不貸款。至於卷內訂購單是我經手，該訂購單就是林俊魁要用佣金來跟建設公司抵這一戶，還有經過張廖董事長的簽名確認，但我沒有收款，林俊魁自己跟建設公司處理等情置辯（見本院卷一第95-97頁）。
二、本院查：㈠被告林俊魁係久捷公司之負責人，久捷公司於101年間代銷總
瑩公司所興建坐落桃園市○○區○○段0地號土地之「湯城世紀」預售屋，而被告謝芳容則受僱於久捷公司，擔任銷售業務人員；呂松柏於101年11月間有意購買「湯城世紀」預售屋，由被告謝芳容負責銷售業務，嗣呂松柏同意以1,815萬元購買系爭房地，於簽訂預售屋合約書後，同年月26日、27日匯款100萬元、205萬元、230萬元，合計535萬元至被告林俊魁上海商銀帳戶等節，此為被告林俊魁、謝芳容所不爭，並有透天房屋預定買賣合約書1份、透天土地預定買賣合約書1份、郵政跨行匯款申請書1紙、第一銀行匯款申請書回條2紙及上海商業儲蓄銀行內湖分行107年5月29日上內湖字第1070000029號函附被告林俊魁開戶基本資料及帳戶交易明細1份在卷可資佐證（見107年度他字第2225號卷【下稱他2225卷】第4-58、132-162頁），前開事實，先予認定。
㈡按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利
用人之錯誤而使其為財物之交付，亦足當之。此所稱詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致被害人陷於錯誤，亦包括在內。若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致被害人陷於錯誤，行為人則於相關行為過程中伺機或其後牟取該財物或不法利益，該消極之隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。故具有告知義務，而事實上隱匿不告知，致對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪。私經濟交易行為中，固然預設交易雙方均係立於平等地位，就該交易之重要事項達成共識進而締約、履行之情境，然就與該交易至關重大之事項，乃至於係屬於影響交易相對人有無交易意願之事項，倘若衡酌交易雙方之主、客觀條件後，其中一方立於該影響交易重大事項之資訊優勢地位，卻故意隱而未予揭露，致交易相對人對於該等重大事項未能充分認識而允為交易，則原所具備交易雙方之自由平等締約模式實已受到破壞，此等情狀下之交易即已失誠信。是客觀上屬影響交易之重要事項，自不容許出賣人故意隱瞞或設詞欺騙，出賣人即有將此事項據實揭露告知之義務，倘其故意隱瞞未予揭露此事項，縱其非積極對交易相對人散布不實之交易資訊，而僅利用交易相對人之錯誤情狀與之進行交易，亦應與積極實施詐術之行為予以相同評價。
⑴本件呂松柏購買系爭房地之經過，業經其於本院審理時結
證稱：當時我跟我大哥、大嫂到「湯城世紀」預售屋接待處看房子，由謝芳容與負責接待，謝芳容有帶我們去看該建案的房子，有大樓的，也有透天的，我比較喜歡透天的，系爭房地的地點也還可以，所以就決定購買該戶；謝芳容當時並沒有說系爭房地已經有人訂了，也沒有講是紅單，我第一次買房子，也不知道什麼是紅單，在談妥價格後，謝芳容說頭期款要匯到林俊魁帳戶，她說林俊魁是建設公司的股東，也是總經理。到了約106年間，我發現已經有福利站在使用，我去客服部詢問，總瑩公司特助問我跟誰買的，我說跟謝芳容購買系爭房地，總瑩公司特助帶我去銷售部找謝芳容，但謝芳容已經調到新竹去銷售房屋，過沒幾天，謝芳容打電話給我，跟我講不好意思拖那麼久，意思就是說是建商延宕的問題，我說既然福利站可以使用，我應該也可以入住吧，謝芳容說可以，之後林俊魁、謝芳容有約我吃飯，稱建商類似要漲價，變成交屋要往後延，他們會再跟建商商量。確切時間我現在忘記，他們有跟我說可以過戶了，問我要貸款多少錢，我說大概500萬元，並要我準備薪資所得證明到桃園南區土地銀行辦理貸款，我到土地銀行時，謝芳容說要貸款1,600萬元，我問我只剩500萬元為什麼要貸這麼高，謝芳容就跟我講「林總」會負責，我回家後覺得不太對勁，就打電話給土地銀行終止這筆貸款，系爭房地就沒有辦理過戶。我前後簽了2份合約書，總共已經支付1,340萬元，除了頭期款530萬元外，簽第2份合約書準備過戶時，還有支付約800多萬款項，剩下的價金要用貸款支付；我沒有注意賣方是公司還是個人，不過謝芳容是說林俊魁是股東、總經理。後來林俊魁、謝芳容約我去銷售中心，說因為對總瑩公司的承諾，要延後3年再交屋，我有簽下協議書同意延後3年交屋，事後再去總瑩公司詢問才知道其實系爭房地已經過戶給李弘元，又設定了1,400萬元的抵押貸款。當初我如果知道不是直接跟建設公司買，而是紅單轉讓，可能我購買的意願就不是很高，因為有不確定因素在，而且謝芳容也都沒有說是紅單轉讓，最後系爭房地也沒有過戶給我，而是過戶給李弘元，我才發覺被騙等語明確在卷（詳見本院卷一第183-194頁）。被告林俊魁固於檢察官訊問、本院審理時辯稱：系爭房地是我先以自己的名義跟總瑩公司購買，買的就是俗稱的「紅單」，我再以自己的名義轉手賣給呂松柏；我是跟總瑩公司的張廖貴裕董事長講想要買系爭房地當久捷公司辦公室使用，經張廖貴裕董事長同意以後，我有支付訂金，其餘的用我的佣金去扣，後來因為謝芳容說有客戶看中系爭房地，問我要不要賣，才用轉讓紅單的方式將系爭房地賣給呂松柏云云（詳見他2225卷第97頁反面；本院卷二第65頁），被告謝芳容於本院亦供稱：我有跟呂松柏說是用「轉紅單」的方式云云（參本院卷一第95頁），惟證人即總瑩公司特助張廖泓瑋（即張廖貴裕之子）於本院審理時結證稱：久捷公司是幫總瑩公司銷售「湯城世紀」預售屋，銷售出去後會先簽訂單給業代轉交老闆確認價格可以售出，老闆會在該訂單上簽名，業代會通知久捷公司跟客戶約時間（大概一個星期以內）簽合約，剩餘款項及繳納期款的部分，就由總瑩公司負責，與久捷公司無關。我並不知道林俊魁有提議以代銷房屋佣金抵系爭房地價金之事，只知道林俊魁有寫一張訂單，且確實經過總瑩公司老闆簽名，但我一直約林俊魁來簽約，林俊魁遲遲不來簽約，後來林俊魁說他有一個親戚叫李弘元，所以總瑩公司是跟李弘元簽約等語（見本院卷一第197-198、201-202頁），並有總瑩建設房屋訂購單1紙在卷可佐（參108年度偵續字第381號卷【下稱偵續381卷】第39頁），而由前開訂購單所載訂購日期為106年5月3日，總瑩公司董事長張廖貴裕亦係於同日簽名確認可知，被告林俊魁於與呂松柏簽訂預售屋合約時（即101年11月間），其根本尚未向總瑩公司訂購系爭房地。被告林俊魁在本院雖又稱：
106年5月3日訂購單應該是事後因原訂購單遺失所補；以佣金來抵扣系爭房地買賣價金也不是一次扣，例如我這個月代銷可以請領的佣金，就當成自備款去扣掉云云（參本院卷一第127頁、卷二第72-73頁）；惟被告林俊魁於檢察官訊問時即供承：我在跟呂松柏簽約前，就知道建設公司不同意用我代銷房屋的佣金來抵付房屋價款等語（參他2225卷第97頁反面、第98頁），且上開房屋訂購單共有三聯，開立後，由公司、業務、客戶分執第一聯（紅）、第二聯（藍）、第三聯（紅），倘被告林俊魁確已於呂松柏有意購買系爭房地之前即與總瑩公司董事長張廖貴裕談妥購買系爭房地，則除總瑩公司外，其亦應持有訂購單（即第三聯紅單），然總瑩公司僅留存上開訂購日期為106年5月3日之訂購單，被告林俊魁又未能提出與其所辯相符之訂購單、依據訂購單與總瑩公司簽立之預售土地、房屋買賣合約書或以佣金扣抵買賣價金明細以實其說，再參以總瑩公司在本案偵查中尚能提出由被告謝芳容經手之101年4月、6月之訂購單3份（參偵續381卷第57、59、61頁），被告林俊魁空言其早於出售系爭房地給呂松柏之前即與總瑩公司董事長張廖貴裕談妥以代銷佣金抵扣之方式購買系爭房地，卷附106年5月3日訂購單為事後因訂購單遺失所補云云，洵非可採。是被告林俊魁於締結本件預售屋合約時，根本無從以「紅單」轉讓之方式，將其對總瑩公司就系爭房屋之債權（即購買權利）讓與呂松柏，至為明確。⑵再者，被告林俊魁與呂松柏簽訂預售屋合約書後，呂松柏
已交付買賣價金535萬元，倘被告林俊魁確有履約之意思，絕無可能遲至106年5月3日始向總瑩公司訂購系爭房地，且被告林俊魁雖向總瑩公司訂購系爭房地，然觀諸訂購單所載，其並未支付訂金或任何價金，而被告林俊魁提出支付買賣價金805萬元之統一發票影本（參108年度偵字第9048號卷第8頁），乃總瑩公司於107年3月開立，備註欄亦載明「銀貸」，此為被告李俊魁友人李弘元以其名義向銀行貸得（詳後述），要非被告李俊魁於訂購系爭房地時所支付之買賣價金。而呂松柏於同年月12日經被告謝芳容聯絡，先於同年月17日匯款合計805萬元至林俊魁土地銀行帳戶內，始於同年月21日簽訂湯城世紀房屋買賣合約書（下稱成屋合約書），此有成屋合約書1份、台新國際商業銀行國內匯款申請書1紙、臺灣銀行匯款申請書回條聯2紙及被告謝芳容與呂松柏間之LINE對話紀錄1份在卷為憑（見他2225卷第59-74頁、他6438號卷第4-19頁），詎被告林俊魁收取805萬元後，仍未用以支付其向總瑩公司訂購系爭房地之價金，復明知呂松柏僅餘475萬元（計算式：1,815萬元-535萬元-805萬元＝475萬元）之買賣價金未付，反由被告謝芳容以話術欲令呂松柏向銀行申貸1,600萬元，此業據呂松柏於本院審理時結證：當時我跟謝芳容一起去土地銀行辦理貸款，謝芳容說貸款金額寫1,600萬元，我有問謝芳容說我只剩下500萬元未支付，為什麼要貸這麼高，謝芳容跟我說「林總」（即被告林俊魁）會負責，我回家之後覺得不太對勁，才打電話給土地銀行表示要終止這筆貸款等語明確（見本院卷一第183-184頁），並有臺灣銀行南桃園分行107年7月27日南桃放字第1075002146號函暨所附呂松柏貸款申請書1份為憑（參他2555卷第196-197頁），佐以被告林俊魁在本院亦供承：當時我在板橋的建案需要用錢，我請呂松柏幫忙是不是能夠貸款等語（見本院卷二第67頁），且系爭房地已支付總瑩公司之買賣價金1,400萬元乃被告李俊魁友人李弘元就系爭房地與總瑩公司簽立總價金2,100萬元之湯城世紀土地買賣合約書、房屋買賣合約書後，以系爭房地抵押向臺灣土地銀行南桃園分行貸得之1,400萬元，亦有總瑩公司107年5月29日陳報狀暨所附湯城世紀土地買賣合約書、房屋買賣合約書各1份（戶別D25、出賣人：總瑩公司、買受人：李弘元）、客戶繳款明細表1紙（繳款日期：107年3月7日、合計1,400萬元拆為房屋價款805萬元及土地價款595萬元）及臺灣土地銀行南桃園分行109年2月11日南桃園字第10900003335號函1份在卷可憑（詳見他2225卷第109-130頁、偵續381卷第49頁），是被告林俊魁在與呂松柏於101年11月間簽訂預售屋合約書後，長達4年餘，皆未有準備履約之打算，嗣於106年5月間，其已無資力之際，始向總瑩公司訂購系爭房地，其先後收受呂松柏支付合計1,340萬元買賣價金後，全未用以取得系爭房地，此揭行為，除令呂松柏損失擴大外，實難認屬「勉力履約」之舉。
⑶又證人李弘元於檢察事務官詢問時證稱：我沒有購買系爭
房地，係因林俊魁欠我3,000萬元，將該房屋登記在我名下，同時以我名義向銀行貸款1,400萬元，林俊魁跟我說房屋是他買的，我想以我名字登記並無損失，原來係由林俊魁繳納貸款，但最近林俊魁繳不出來，就由我繳納等語（參偵續381卷第34-35頁），而系爭房屋既已於107年2月7日以買賣為登記原因移轉登記為李弘元所有，此有建物登記謄本影本1紙在卷可憑（見偵續381卷第99頁），則被告林俊魁所辯：我當初跟總瑩公司有協定，他們不希望馬上賣掉，希望3年後再轉賣云云（參他2225卷第207頁反面；本院卷一第127頁），顯屬虛言。況本件呂松柏既已先後支付1,340萬元給被告林俊魁，其亦無拒絕支付尾款履行契約之意思，則在呂松柏不願向銀行申貸高出其未付之買賣價金後，被告林俊魁竟無法取得系爭房地移轉登記給呂松柏，僅能一方面使呂松柏於106年7月間先入住系爭房地，再向呂松柏謊稱「為維持對總瑩建設的承諾，3年方能轉售之約定」，致呂松柏信以為真，而於107年1月10日簽立協議書1紙（參他2225卷第75頁），同意延後3年再支付尾款辦理過戶，實則在與呂松柏簽立上開協議書之前，被告林俊魁已另覓得友人李弘元出名，於106年12月1日與總瑩公司簽立湯城世紀土地買賣合約書、房屋買賣合約書，購買系爭房地，再以抵押系爭房地貸款支付部分買賣價金，更徵被告林俊魁前揭所為無非詐術之一部，焉能評價為雙方事後所協議之契約履行方法。
⑷本件依前揭預售屋合約書所載，賣方為被告林俊魁，買賣
價金匯入之帳戶亦為被告林俊魁個人帳戶，均非總瑩公司，呂松柏為智慮成熟之成年人，非無相當社會經驗，其在本院仍稱其不知交易對象（即出賣人）為被告林俊魁，固難遽信為真，然系爭房地雖為預售性質，但買賣價金達1,815萬元，依社會一般通念，核屬重大交易決定，出賣人若非建設公司，則其於締約時究有何得以出售該預售房地之權源，對於買受人而言，難謂非影響有無交易意願之重大事項。而被告林俊魁係以自己名義與呂松柏簽立預售屋合約，此已與前存於預售屋銷售實務上所稱「紅單轉讓」之操作方式有別，且由被告林俊魁與呂松柏簽立預售屋合約書（101年11月間）、成屋合約書（106年5月21日），及被告林俊魁向總瑩公司訂購系爭房地（106年5月3日）之時序觀之，被告林俊魁所為，等同於在未取得任何可出售系爭房地之權利前，即先以自己名義出售系爭房地（非僅轉讓得向總瑩公司購買系爭房屋之權利），並收取買賣價金，被告林俊魁故意隱匿上情未予揭露，致呂松柏未能充分認識進而評估風險，即同意購買系爭房地，揆諸前開說明，應與積極實施詐術之行為予以相同評價。
㈢被告謝芳容固一再辯稱其全係依林俊魁指示傳達出售系爭房
地之各項事宜，並無詐騙呂松柏云云，然被告謝芳容身為久捷公司銷售「湯城世紀」預售屋之業務人員，對於該建案之預售屋是否已有人訂購、何人訂購，自能輕易查知，而被告林俊魁實於106年5月3日始向總瑩公司訂購系爭房屋，被告謝芳容在本院亦坦認經手簽名為被告林俊魁向總瑩公司訂購系爭房地之「業務經手人」、「賣方收款人」（參本院卷一第96-97頁、卷二第85-86頁），且被告林俊魁係以自己名義與呂松柏簽立預售屋合約，此與預售屋銷售實務上所稱「紅單轉讓」之讓與向建設公司購買預售房屋權利之方式不同，被告謝芳容已從事房屋銷售多年，自難諉為不知。況依卷附被告謝芳容與呂松柏間之LINE對話紀錄及成屋合約書可知，被告謝芳容於106年5月12日聯絡呂松柏支付之買賣價金805萬，係經其計算、扣除呂松柏欲申貸之500萬元所得，且在確認呂松柏已匯款至被告林俊魁土地銀行帳戶後，提醒呂松柏攜帶舊合約書（即預售屋合約書）於同年月21日前往接待中心會同被告林俊魁簽立成屋合約書，詎被告謝芳容明知呂松柏所餘買賣價金擬以系爭房地抵押貸款支付，仍配合斯時已無資力購買系爭房地之被告林俊魁，向呂松柏承諾逾500萬元之貸款本息部分，均由被告林俊魁負責，欲令呂松柏申貸1,600萬元，復在呂松柏自行通知銀行停止申貸後，除未再續予處理呂松柏本欲申貸之500萬元、過戶事宜外，又在知悉系爭房地已另由李弘元向總瑩公司購買，又協助被告林俊魁處理與呂松柏簽立內容與客觀事實不符之協議書（見本院卷二第81頁），在在證明被告謝芳容自始即知悉被告林俊魁並無「紅單」可資轉讓與呂松柏，其代被告林俊魁出售系爭房地給呂松柏之過程中，既未據實告知前情，又始終配合被告林俊魁致呂松柏陷於錯誤而交付1,340萬元，其與被告林俊魁就本件詐欺取財犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，被告謝芳容前開所辯，無非事後卸責之詞，洵無足取。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2人前開詐欺取財犯行，已堪認定。
參、論罪科刑：
一、犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5 種為實質上一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故行為時間之認定，係自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生止，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新舊法，而其中部分行為，或結果發生，係在新法施行後，應即適用新規定，不生比較新舊法之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查本件被告林俊魁、謝芳容行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行，然因被告2人本件犯行應依接續犯論以一罪（詳後述），揆諸上開意旨，本案應適用之論罪法條即應以被告最後行為時之法律即修正後之刑法第339條第1項處斷，而無庸比較新舊法，先予敘明。
二、核被告林俊魁、謝芳容所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又本案之詐欺犯罪類型，係於著手實施詐欺犯行初始，即預計以隱瞞被告林俊魁尚未向總瑩公司訂購系爭房地之影響交易意願之重大事項，並利用告訴人之同一錯誤狀態，而接續詐得合計1,340萬元，侵害告訴人之同一財產法益，依一般社會健全觀念，各詐騙行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
三、被告林俊魁、謝芳容就上開詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、爰審酌被告林俊魁不思循正當途徑創造財富，竟在代銷總瑩公司「湯城世紀」預售屋時，明知其尚未向總瑩公司訂購系爭房地，仍隱瞞前開事實，由亦知前情之被告謝芳容擔任銷售人員將系爭房地出售與告訴人，令告訴人未能斟酌此交易風險而陷於錯誤，陸續交付1,340萬元，嚴重破壞誠實信用之交易信賴關係，所為非是，兼衡被告2人前皆無犯罪前案紀錄之素行、智識程度、犯罪手段、致告訴人所受損害，並斟酌被告林俊魁居於主導之地位，被告謝芳容則因受僱而為配合之角色，被告林俊魁之惡性及犯罪情節遠重於被告謝芳容，暨被告2人犯後皆否認犯行之態度等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並就對被告謝芳容所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收之說明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是本件就沒收部分，應逕適用裁判時有關沒收之相關規定。
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，當採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
二、查告訴人先後交付之1,340萬元係分別匯入被告林俊魁上海商銀、土地銀行帳戶，實際上均由被告林俊魁支配、使用，是被告林俊魁已實際取得之1,340萬元犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至卷內尚乏證據證明被告謝芳容對此部分不法所得具有事實上處分權限，揆諸前揭說明，自不應對被告謝芳容諭知沒收及追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 徐雍甯法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌中 華 民 國 110 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。