臺灣桃園地方法院刑事判決109年度易字第257號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄧廉風選任辯護人 孫銘豫律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度調偵字第1923號、第1924號），本院判決如下：
主 文鄧廉風犯侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣鄧廉風於民國101年3月23日受史主平委託購買葉雅惠所有、位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路000號15樓之建物及該建物坐落之土地（下稱中正路房地），並與史主平簽訂如附件一所示之要約書而成立「委任契約」，史主平則當場交付以自己名義所簽發新臺幣（下同）300萬元之支票1紙（支票號碼：AC0000000號，於102年12月4日作廢）予鄧廉風，作為向中正路房地所有權人購買該房地之定金。嗣鄧廉風要求史主平改將上開300萬元匯至賓爵國際有限公司（下稱賓爵公司）之合作金庫商業銀行東桃園分行帳號0000000000000號帳戶，史主平遂於101年4月16日將300萬元匯至賓爵公司之前開帳戶，史主平之胞兄史建成（原名史正平）復於101年5月10日在桃園市○○區○○○路000號賓爵公司內，將史主平所有之400萬元現金交予鄧廉風，作為向中正路房地所有權人購買該房地之部分價金，鄧廉風旋簽名出具如附件二所示之領款收據予史建成，即史主平已共交付700萬元予鄧廉風作為向中正路房地所有權人購買該房地之價金。
二、詎鄧廉風明知其本人並無資金可購買中正路房地，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之接續犯意，以變異持有為所有之意思，於101年4月13日私自以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂「簽約款300萬元（買方支付合作金庫商業銀行東桃園分行支票2張【即鄧廉風以賓爵公司名義所簽發之200萬元、100萬元支票各1紙】）、完稅款300萬元（增值稅、契稅核下完稅後給付）、尾款1,400萬元（101年5月31日前給付），買賣總價為2,000萬元」之不動產買賣契約書，並交付其以賓爵公司名義所簽發金額為200萬元、100萬元之支票（付款銀行均為合作金庫商業銀行東桃園分行，發票日期各為101年4月11日、16日）各1紙後，其即於101年4月16日至5月9日間某日，將其所持有史主平於101年4月16日匯入賓爵公司帳戶之300萬元，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地簽約款300萬元之用，後承前侵占之犯意，於101年5月10日至21日間某日，將其所持有史主平委由史建成於101年5月10日交付之400萬元，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地完稅款400萬元之用。嗣其因無資金依約給付購買中正路房地之1,400萬元尾款，乃於101年5月22日與葉雅惠簽訂內容為「買方（即鄧廉風）最遲應於101年6月15日給付1,400萬元尾款予賣方（即葉雅惠）」之協議書，並於101年5月22日至6月18日間某日另向吳水赺借款1,400萬元，而於101年6月18日付清購買中正路房地之1,400萬元尾款予葉雅惠，不知情之葉雅惠遂依鄧廉風要求於101年7月20日將中正路房地設定預告登記（即該房地在辦妥所有權移轉登記前不得移轉予他人），以及擔保債權總金額1,680萬元（擔保本金1,400萬元）之最高限額抵押權至吳水赺名下，以擔保鄧廉風積欠吳水赺1,400萬元之債務，並於104年1月8日將中正路房地所有權分別移轉登記至鄧廉風指定之不知情之鄧光霖（鄧廉風之子，權利範圍4分之3）、沈仲麟（權利範圍4分之1）名下（沈仲麟前於103年12月15日將300萬元匯至鄧廉風指定之帳戶，作為購買中正路房地所有權之價金）。鄧廉風即以此方式將其所持有史主平交付之欲向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之價金共700萬元，侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用。嗣經史主平、史建成發覺史主平給付700萬元後，中正路房地竟遭人設定最高限額抵押權，並移轉登記至鄧光霖、沈仲麟名下，始悉上情。
三、案經史主平、史建成訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告鄧廉風之辯護人業於本院準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷一第59頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第414至466頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
二、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告固坦認其於101年3月23日與告訴人史主平簽訂如附件一所示之要約書，並以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約書；告訴人史主平於101年4月16日所匯300萬元係取代告訴人史主平原於101年3月23日交予其之300萬元支票，並作為告訴人史主平購買中正路房地之定金；其向吳水赺借款，以付清購買中正路房地之1,400萬元尾款；葉雅惠依其指示於101年7月20日將中正路房地設定預告登記及最高限額抵押權至吳水赺名下；葉雅惠於104年1月8日將中正路房地所有權分別移轉登記至其指定之其子鄧光霖（權利範圍4分之3）、沈仲麟（權利範圍4分之1）名下之事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：我有先墊付600萬元定金給葉雅惠、100萬元仲介費給中間人任彥達，並在101年農曆過年（即101年1月23日）前與葉雅惠簽約購買中正路房地後，才將該房地轉售予史主平；我與葉雅惠是因為要規避買賣中正路房地的奢侈稅，才會將不動產買賣契約書的簽約日期填為「101年4月13日」；史主平、史建成有經過葉雅惠同意去整理中正路房地，所以中正路房地已點交給史主平、史建成，而我也有將1,400萬元尾款給付給葉雅惠，是因為史主平、史建成就中正路房地遲遲不肯過戶，我才將中正路房地過戶到我兒子鄧光霖名下，我都有依照我與史主平間買賣契約履行，並沒有侵占700萬元云云。辯護人則以：被告是先向葉雅惠購買中正路房地後，才將該房地轉賣予告訴人史主平、史建成，且被告與告訴人2人係為規避中正路房地的奢侈稅及節省輾轉過戶之繁，才會在如附件一所示之要約書上記載：「委託人：史主平委由受託人鄧廉風買受桃園縣○○市○○路000號15樓土地及房屋所有權。」等語，況該要約書更記載「……，史主平將先支付300萬元為要約『買賣』價金予鄧廉風。」等語，是該要約書之真意是買賣契約云云，為被告辯護。經查：
１、被告於101年3月23日與告訴人史主平簽訂如附件一所示之要約書，告訴人史主平則當場交付以自己名義所簽發300萬元之支票1紙予被告，作為購買中正路房地之定金；被告卻於101年4月13日以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約書，並交付其以賓爵公司名義所簽發金額為200萬元、100萬元之支票各1紙，且要求告訴人史主平改將上開300萬元支票票款匯至賓爵公司帳戶，告訴人史主平遂於101年4月16日將300萬元匯至賓爵公司帳戶，告訴人史建成復於101年5月10日在賓爵公司內，將告訴人史主平所有之400萬元現金交予被告，被告旋簽名出具如附件二所示之領款收據予告訴人史建成。嗣被告因無資金依約給付其本人購買中正路房地之1,400萬元尾款，乃於101年5月22日與葉雅惠簽訂延長給付尾款之協議書，並於101年5月22日至101年6月18日間某日另向吳水赺借款1,400萬元，而於101年6月18日付清購買1,400萬元尾款予葉雅惠，不知情之葉雅惠乃於101年7月20日將中正路房地設定預告登記及擔保債權總金額1,680萬元（擔保本金1,400萬元）之最高限額抵押權至吳水赺名下，並於104年1月8日將中正路房地所有權分別移轉登記至被告指定之不知情之鄧光霖、沈仲麟名下之事實，有下列證據可資證明：
⑴、被告於檢察事務官詢問、偵訊及本院審理中自陳：我有收取
史主平交付之300萬元、400萬元（他字3988號卷第43、58頁、第88至89頁，偵7838號卷第23頁，本院卷一第57至58頁）。我於101年3月23日簽訂如附件一所示之要約書（見偵續一24號卷第27頁）。「（問：史主平於101年4月16日匯款的300萬元就是取代原來的300萬元支票【按即史主平於101年3月23日交付之300萬元支票】，作為史主平購買中正路房地的定金？）是，這300萬元我確實有收到，我是叫史主平匯到賓爵公司的帳戶（見本院卷一第371頁）。我有以鄧光淳名義出具如他字2833號卷第13頁所示之不動產購買意願書給葉雅惠，鄧光淳的簽名也是我簽的；我寫前開不動產購買意願書是要向葉雅惠承諾購買中正路房地（見他字2833號卷第74頁，偵7838號卷第123頁）。我當時是想買鄧光淳的名字，就開賓爵公司的票，或者開兒子的票（見偵7838號卷第124頁）。「（問：與中正路房地所有權人葉雅惠簽約時間？）101年4月13日，但我是先跟葉雅惠講要買中正路房地，合約之後才簽」（見他字3988號卷第59頁）。我有跟吳水赺借錢付清尾款，才將中正路房地設定最高限額抵押權給吳水赺（見他字3988號卷第43、88頁，偵續一第26頁反面）。我有支付中正路房地之尾款，因為我錢拿給葉雅惠後，她才願意蓋章設定給吳水赺（按即設定預告登記、最高限額抵押權）。我將中正路房地4分之3所有權移轉登記至鄧光霖名下，另賣4分之1所有權給沈仲麟，這都是我辦理（見他字2833號卷第74至75頁）等語。
⑵、並據告訴人史主平於檢察事務官詢問、偵訊及本院審理中證
稱：我與鄧廉風是於101年3月23日簽訂如附件一所示之要約書，並交付300萬之支票1紙，該支票確實有作廢，後來是改為匯款300萬元；該要約書上所寫300萬元價金是我付的，後來史建成於5月10日（按即101年5月10日）還有去支付400萬元現金，這筆400萬元印象中是我付的；300萬元、400萬元是算在購買中正路房地的價金內，但後來中正路房地卻不是登記在我們名下，700萬元也沒有拿回來等語（見他字3988號卷第42頁，偵7838號第74頁、第102頁及反面、第104頁，本院卷一第130至132頁、第371頁）。以及告訴人史建成於檢察事務官詢問、偵訊及本院審理中證稱：我跟史主平想要購買中正路房地，但不認識賣家，所以透過鄧廉風幫我們跟賣家簽訂不動產買賣契約書，並交付價金辦理過戶；如附件一所示之要約書所約定「交付300萬元價金」，是用來證明我們有意願要買中正路房地所付的定金；我於101年5月10日在桃園市○○區○○○路000號將400萬元現金交予鄧廉風，是購買中正路房地的第2期款，這700萬元是委託鄧廉風交給出賣中正路房地的所有權人，但最後中正路房地過戶到沈仲麟及鄧廉風兒子鄧光霖名下，我們花了700萬，卻什麼都沒有等語（見他字2833號卷第72頁，他字3988號卷第52頁，偵續一24號卷第39頁反面，本院卷一第115至117頁、第119、122、126頁）大致相符。
⑶、又證人葉雅惠於檢察事務官詢問、偵訊及本院審理中證稱：
因為中正路房地拍賣多次未果，我才於99年間以債權人名義承受中正路房地後，委託詹雅竹代書出售中正路房地，並由張清浩律師代我於101年4月13日與鄧廉風簽訂如他字3988號卷第69至71頁反面所示之不動產買賣契約書，我以實拿2,000萬元之價格，以及由買方負擔買賣產生的稅費、大樓管理費等費用之條件出售中正路房地，鄧廉風有交付完稅款300萬元。因為鄧廉風還沒有付尾款，後來跟他說不能再拖，所以才跟他簽定協議書以延後期限，他後來也有將1,400萬元尾款付清等語（見偵續一卷第10頁反面、調偵1923號卷第44頁，本院卷一第204至215頁），核與證人詹雅竹於偵訊及本院審理中證稱：葉雅惠因拍賣取得中正路房地時，是由我經營的博信地政士事務所幫她辦理所有權移轉登記，並由我事務所代葉雅惠出售中正路房地，之後鄧廉風出價2,000萬元，葉雅惠也同意，但葉雅惠以實拿2,000萬元為條件，其他像是奢侈稅等費用則由買方（即鄧廉風）負擔，最後葉雅惠有收到2,000萬元等語（見調偵1923號卷第31頁及反面，本院卷一第313至316頁、第318、320頁）；及證人朱鳳嬌於偵訊中證述：葉雅惠有向法院拍得中正路房地，是由我們博信地政士事務所負責辦理所有權移轉登記，之後有1名任姓代書來接洽，最後由鄧廉風與葉雅惠雙方約定葉雅惠實拿2,000萬元，而稅金等所有費用都由買方負擔等語（見調偵1924號卷第39頁及反面）；以及證人張清浩於偵訊及本院審理中證稱：葉雅惠透過詹雅竹代書委任我處理中正路房地買賣一事，如他字3988號卷第69至71頁反面所示之不動產買賣契約書確係於101年4月13日簽訂等語（見偵續一24號卷第11頁，本院卷一第357頁）相符。
⑷、另據證人吳水赺於本院審理中證稱：鄧廉風跟我說他要買房
子，才跟我借1,400萬元，等他貸款出來後再還我等語（見本院卷一第362頁）。以及證人沈仲麟於偵訊中證稱：我於103年12月（按即103年12月15日）將300萬元頭期款付給鄧廉風，鄧廉風於104年1月8日將中正路房地4分之1所有權登記到我名下等語（見他字2833號卷第75、122頁）。
⑸、復觀諸被告於101年4月13日與葉雅惠代理人張清浩律師就中
正路房地簽訂之不動產買賣契約書記載：「簽約款300萬元，買方支付合作金庫商業銀行東桃園分行支票2張【如後附影本，按即被告以賓爵公司名義所簽發之200萬元、100萬元支票各1紙】，……」，被告確以賓爵公司名義簽發200萬元、100萬元之支票各1紙予葉雅惠，而前開2張支票之付款銀行均為合作金庫商業銀行東桃園分行、發票日期各為101年4月11日、16日，有前開不動產買賣契約書及該支票2紙（見他字3988號卷第69至71頁反面、第72頁）在卷可佐。參以支票所載之付款銀行係發票人所委託之金融業者於見票時，以發票人在該金融業者所開立帳戶內款項，無條件支付票面金額予受款人或持票人，意指當葉雅惠向合作金庫商業銀行東桃園分行提示被告以賓爵公司名義所簽發之200萬元、100萬元支票時，賓爵公司帳戶內應有300萬元之存款供付款予葉雅惠，以避免退票。然被告於101年4月13日與葉雅惠代理人張清浩律師簽訂不動產買賣契約時，卻未將告訴人史主平前於101年3月23日交予其之300萬元支票轉交予葉雅惠，反而將其以賓爵公司名義所簽發之200萬元、100萬元支票各1紙交予葉雅惠，顯見被告係為避免葉雅惠收受前開300萬元支票時，察覺該支票發票人簽章欄位上蓋有「史主平」之印文（見他字3988號卷）；又斯時賓爵公司帳戶內，果若有足夠款項支付前開2紙支票之票面金額（共計300萬元），被告自無可能要求告訴人史主平改將300萬元之支票票款匯至賓爵公司帳戶，告訴人史主平亦無須於前開2紙支票發票日之其中1紙發票日之同日即101年4月16日，立即匯款300萬元至賓爵公司帳戶內之理。是被告要求告訴人史主平改將300萬元之支票票款匯至賓爵公司帳戶，顯係作為當葉雅惠向銀行提示兌現其以賓爵公司公司名義所簽發200萬元、100萬元支票時兌現之款項甚明。
⑹、此外，復有告訴人史主平與被告於101年3月23日簽訂如附件
一所示之要約書（見他字3988號卷第5頁）、史主平以其名義所簽發300萬元金額之支票（支票號碼：AC0000000號、發票日期為101年3月25日，見他字3988號卷第6頁）、臺灣銀行民生分行回覆本院「告訴人史主平簽發之前開300萬元金額支票1紙已於102年12月4日作廢，尚未提示存入帳戶」等情之函文（見本院卷一第247頁）、張清浩律師代理葉雅惠與被告於101年4月13日就中正路房地簽訂「簽約款300萬元（買方支付合作金庫商業銀行東桃園分行支票2張）、完稅款300萬元、尾款1,400萬元，買賣總價為2,000萬元」之不動產買賣契約書（見他字3988號卷第69至71頁反面）、張清浩律師代理葉雅惠於101年4月13日收受由被告以賓爵公司名義所簽發金額為200萬元、100萬元之支票各1紙（付款銀行均為合作金庫商業銀行東桃園分行，發票日期各為101年4月11日、16日；見他字3988號卷第72頁）、告訴人史主平提出其於101年4月16日將300萬元匯至賓爵公司名下合作金庫銀行之匯款申請書（見本院卷一第379頁）、被告於101年5月10日簽名出具之如附件二所示之領款收據（見他字3988號卷第9頁）、被告於101年5月22日與葉雅惠簽訂內容為：「買方鄧廉風與賣方葉雅惠就民國101年4月13日桃園市○○路000號15樓房地之買賣契約，增訂協議如下：……。三、買方最遲應於101年6月15日給付尾款1,400萬元予賣方，且買方應於101年10月31日以前受讓所有權。……。」之協議書（見他字3988號卷第130頁）、葉雅惠委託張清浩律師寄發記載「葉雅惠與鄧廉風就中正路房地簽訂不動產買賣契約，已於101年6月18日受領全部價金」等文字予被告之郵局存證信函（見本院民事庭103年度訴字第550號卷第19頁）、沈仲麟於103年12月15日自其名下帳戶（帳號詳卷）匯款300萬元並手寫「買屋頭期款」之存摺內頁影本（見他字2833號卷第119頁）、鄧光霖（被告之子）及沈仲麟與葉雅惠於104年1月6日向桃園市地政事務所提出其等就中正路房地簽訂之土地登記申請書及所有權買賣移轉契約書（見他字2833號卷第58至59頁、第63至64頁），以及葉雅惠於99年10月25日取得中正路房地所有權、於101年7月20日將該房地設定預告登記及設定債權額總額為1,680萬元（債權本金1,400萬元）最高限額抵押權至吳水赺名下之建物登記及土地登記第一類謄本（見他字2833號卷第21至22、23至24、25至26頁）、葉雅惠於104年1月8日將中正路房地4分之3所有權登記至鄧光霖名下、該房地4分之1所有權登記至沈仲麟名下之建物登記第二類謄本（見他字2833號卷第27頁）、鄧光霖為被告兒子之被告己身一親等資料查詢結果（見他字2833號卷第52頁）等證可佐。是此部分事實，已臻明確。
２、被告與告訴人史主平於101年3月23日簽訂契約性質實為「委任契約」之如附件一所示之要約書後，卻私自以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約，並將告訴人史主平所交付之300萬元、400萬元，共計700萬元侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，有下列證據可資證明：
⑴、觀諸如附件一所示之要約書，雖以「要約書」為名，並載有
「史主平願以每坪單價新臺幣8萬元承購」等語，然該要約書全文記載內容為：「委託人：史主平『委由受託人』鄧廉風買受桃園縣○○市○○路000號15樓土地及房屋所有權，爰特立此要約書。一、桃園縣○○市○○路000號15樓土地＿坪、建築改良物360坪及停車位所有權，史主平願以每坪單價新臺幣8萬元承購。二、『委託買受期間』自民國101年3月24日起至101年4月15日止，史主平將先支付新臺幣300萬元整為『要約買賣價金』予鄧廉風。三、上述期間屆滿時如未能依約履行完成，則鄧廉風必須無償返還新臺幣300萬元整，不得遲延返還價金。要約人：史主平、『受託人』鄧廉風。」（見他字3988號卷第5頁），是自該要約書記載「委由受託人鄧廉風…」、「委託買受期間…」、「受託人鄧廉風」等文字觀之，顯已明確表示告訴人史主平係委託被告購買中正路房地，並以每坪8萬元之價格委託被告向中正路房地所有權人承購，且被告於委託期間若未能替委託人即告訴人史主平與中正路房地所有權人成立買賣，自應無償返還告訴人史主平所交付之300萬元至明。又細譯如附件一所示之要約書所記載「要約買賣價金」之前後文為「『委託買受期間』自民國101年3月24日起至101年4月15日止，史主平將先支付新臺幣300萬元整為『要約買賣價金』予鄧廉風」（見他字3988號卷第5頁），且告訴人史主平於同日亦交付以自己名義所簽發300萬元之支票1紙（支票號碼：AC0000000號）予被告，顯見告訴人史主平簽發300萬元支票1紙予被告之目的，係「委託」被告將之交予中正路房地所有權人作為購買該房地之「要約買賣價金」甚明。足認被告與告訴人史主平於101年3月23日簽訂如附件一所示要約書之契約性質實為「委任契約」，已為明確。
⑵、再依證人史建成於檢察事務官詢問時證稱：我是委託鄧廉風
買賣中正路房地等語（見他字3988號卷第42頁，偵7838號卷第102頁反面、第104頁）；復於本院審理中證稱：如附件一所示之要約書中所稱300萬元價金是定金，我於101年5月10日交給鄧廉風的400萬元是購買中正路房地的第2期款，我們與鄧廉風簽訂如附件一所示之要約書時，是要請鄧廉風幫我們去取得中正路房地的所有權等語（見本院卷一第115、116、122頁），經審判長詢以「你是指你跟史主平想要購買中正路房地，但因為你們不認識賣家，才透過鄧廉風去幫你們跟賣家簽訂不動產買賣契約書，並交付買賣價金及辦理移轉登記嗎？」，即證稱：「是。」，復經審判長詢以「史主平交給鄧廉風的300萬元，以及你交給鄧廉風的400萬元，都是你們委由鄧廉風交給賣家的嗎？」，亦證稱：「是。」（見本院卷一第122頁）。益徵被告與告訴人史主平於101年3月23日簽訂如附件一所示要約書之真意為「告訴人史主平委託被告向中正路房地所有權人購買該房地」，至屬明確。
⑶、又被告於101年3月23日與告訴人史主平簽訂上開委任契約，
並收受作為買賣定金之300萬元支票1紙後，其於101年4月11日卻以其子鄧光淳名義簽訂內容為：「本人鄧光淳願以新臺幣貳仟萬元正購買下開不動產（標示如下所載），恐口無憑，特立此意願書並開立支票（如附件）新臺幣200萬元正，以昭誠信。俟出賣人允諾簽約同時逕轉為定金（誤載為訂金）用途，除應負擔稅規費外，本人於訂定買賣契約同時即支票支付任彥達地政士新臺幣60萬元正作為服務報酬，本意願書有效期間至民國101年4月15日止。」、「不動產標示，土地：桃園市○○段○○○段00000000號、埔子段北門埔子小段30-19號；建物：桃園市○○路000號15號，建號：9511。」、「立書人：鄧光淳，中華民國101年4月11日」之不動產購買意願書予葉雅惠，有前開不動產購買意願書（見他字2833號卷第13頁）在卷可佐，並據被告於偵訊中自陳：我有以鄧光淳名義出具不動產購買意願書給葉雅惠，鄧光淳的簽名也是我簽的；我寫前開不動產購買意願書是要向葉雅惠承諾購買中正路房地等語（見他字2833號卷第74頁，偵7838號卷第123頁），且被告嗣後亦確以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約，已如前述。是被告於101年4月11日與葉雅惠接洽購買中正路房地之初，並非以告訴人史主平之受託人為之，而係以其子鄧光淳名義向葉雅惠表明有意購買中正路房地，且確以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師簽訂不動產買賣契約至明。足認被告於101年3月23日與告訴人史主平簽訂如附件一所示之要約書後，卻私自以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約，允無疑義。
⑷、再者，被告於檢察事務官詢問時已坦認：「（問：前次庭陳
交付葉雅惠之定金700萬元，即為自告訴人【按即史主平】及史建成取得之支票300萬元、現金400萬元？）是。」（見他字3988號卷第88至89頁），於本院審理中再自陳：我確實有收到這700萬元（按即告訴人史主平所有之700萬元），這些款項有一部分付給葉雅惠當作購屋款等語（見本院卷一第468頁），足認被告確將其所持有史主平交付之欲向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之價金共700萬元，侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用。而依被告於101年4月13日與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂之不動產買賣契約書記載：「簽約款300萬元（買方支付合作金庫商業銀行東桃園分行支票2張【即被告以賓爵公司名義所簽發之200萬元、100萬元支票各1紙】）、完稅款300萬元（增值稅、契稅核下完稅後給付）、尾款1,400萬元（101年5月31日前給付），買賣總價為2,000萬元」（見他字3988號卷第69至71頁反面），堪認被告將簽約款300萬元給付予葉雅惠後，始須再給付下1期價金完稅款300萬元，且告訴人史主平係委由告訴人史建成於101年5月10日交予被告400萬元，已如前述，可見葉雅惠已於101年5月10日前收受被告給付之300萬元簽約款。又被告以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂上開不動產買賣契約書時，其係將告訴人史主平於101年4月16日匯至賓爵公司帳戶之300萬元，作為當葉雅惠向銀行提示其以賓爵公司所簽發上開2紙支票時兌現之款項，業如前述，且告訴人史主平委由告訴人史建成於101年5月10日將400萬元交予被告後，被告與葉雅惠另於101年5月22日簽訂內容為「買方應於101年6月15日前付清1,400萬元尾款」之協議書，可見葉雅惠已於101年5月22日前收受被告給付之300萬元完稅款。
足認被告係於101年4月16日至5月9日間某日，將其所持有史主平於101年4月16日匯入賓爵公司帳戶之300萬元，挪為支付其本人向葉雅惠給付購買中正路房地簽約款300萬元之用，復於101年5月10日至21日間某日，將其所持有史主平於101年5月10日交付之400萬元，挪作支付其本人向葉雅惠購買中正路房地完稅款之用，即被告以此方式將其所持有史主平交付之欲向中正路房地所有權人購買該房地之價金，共700萬元侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，已臻明確。
㈡、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
１、被告於檢察事務官詢問時先供稱：當初中正路房地是我自己要買的，史建成看到後說他要買，我大概在101年3月前已經付了斡旋金，但還沒有與葉雅惠簽約；「（問：與中正路房地所有權人葉雅惠簽約時間？）101年4月13日，但我是先跟葉雅惠講要買中正路房地，合約之後才簽」；中正路房地之不動產買賣契約雖然是以我的名義簽約，但我有向葉雅惠表明是我幫史主平及史建成代理購買云云（見他字3988號卷第
43、59頁、第88至89頁）。於偵訊中則改稱：我是先買好中正路房地後，因為史建成願意讓我賺價差，他才跟我買云云（見偵7838號卷第22頁，偵續一24號卷第27頁）。於本院準備程序中又改稱：因為葉雅惠取得中正路房地後到賣出還未滿2年，會有奢侈稅問題，為避免遭課徵奢侈稅，我與葉雅惠才會把上開不動產買賣契約的簽約日期往後押到「101年4月13日」，剛好過了課徵奢侈稅的時間云云（見本院卷一第57頁）。於本院審理中原供稱：我將史主平給我的700萬元一部分付給葉雅惠當作購屋款等語（見本院卷一第468頁），旋又改稱：我一開始跟葉雅惠買房子，我付了錢，後來史建成要跟我買，史主平才付給我300萬元，隔了2個月才又給我400萬元，我只是把錢收回來，這是史建成跟我買中正路房地的價金云云（見本院卷一第468頁），前後供述不一，已難據信。
２、被告與告訴人史主平簽訂如附件一所示要約書之契約性質實為「委任契約」，且被告將其所持有史主平交付之欲向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之價金，共700萬元侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，俱經本院認定如前。果若被告已先墊付600萬元定金給葉雅惠，焉有可能於其與葉雅惠簽訂不動產買賣契約後仍陸續給付300萬元簽約款、300萬元完稅款之理。況且，依證人葉雅惠於本院審理中證稱：「（問：在101年4月13日簽訂買賣契約之前，你和被告之間有沒有簽訂過草約？）沒有。」（見本院卷一第213頁），以及證人即葉雅惠代理人張清浩律師於本院民事事件審理中證稱：不動產買賣契約書係由我代理葉雅惠簽定，但我不記得在該不動產買賣契約所載簽定日期以前，葉雅惠有無跟鄧廉風簽定買賣草約等語（本院104年度重訴字第181號卷第173頁及反面），復經檢察官於本院審理中提示他字3988號卷第69至71頁所示之不動產買賣契約書，並詢以「這份契約書簽訂的日期是101年4月13日，這個日期是否就是你們當時實際簽約之日？」，亦證稱：「是。」（見本院卷一第357頁），再經檢察官提示張清浩律師於上開民事事件審理時之證述，並詢以「你之前在法院作證稱，我不記得101年4月13日之前，葉雅惠有無跟鄧廉風簽訂買賣草約，當時所述是否為真？」，仍證稱：「是。」（見本院卷一第358頁），參以如附件一所示之要約書及前開不動產買賣契約書上所載日期分別為「101年3月23日」、「101年4月13日」，有前開要約書及契約書（見他字3988號卷第5頁、第69至70頁反面）附卷可參，是如附件一所示之要約書之簽訂日期顯然早於前開不動產買賣契約書之簽訂日期，足認被告與告訴人史主平簽訂如附件一所示之要約書之前，被告就中正路房地並未與葉雅惠簽訂任何買賣草約，其亦未購得中正路房地至明。況葉雅惠係於「99年10月25日」取得中正路房地，有該房地之建物登記及土地登記第一類謄本（見他字2833號卷第21至22、23至24、25至26頁）可佐，果若被告與葉雅惠欲規避特種貨物及勞務稅條例所規定，原所有權人出售房屋自不動產完成登記之日起計算至訂定銷售契約之日止，未滿2年，應課徵特種貨物及勞務稅（即奢持稅），自應將如他字3988號卷所示不動產買賣契約書之簽約日期載為「101年10月25日」後，方屬合理，焉有可能為規避奢持稅，卻將前開不動產買賣契約書之簽約日期記載為「101年4月13日」之理，益徵被告與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約書之日期確為「101年4月13日」無訛。被告辯稱：我有先墊付600萬元定金給葉雅惠、100萬元仲介費給中間人任彥達，並在101年農曆過年（按即101年1月23日）前與葉雅惠簽約購買中正路房地後，才將中正路房地轉售予史主平；我與葉雅惠是因為要規避買賣中正路房地的奢侈稅，才會將不動產買賣契約書的簽約日期填為「101年4月13日」云云，以及其辯護人辯稱：被告與告訴人史主平簽訂如附件一所示要約書之契約性質為「買賣契約」云云，均係卸責狡詞，不足採信。
３、被告與告訴人史主平簽訂如附件一所示要約書之契約性質實為「委任契約」，而被告私自以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約，且將其所持有史主平交付之欲向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之價金，共700萬元侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，業經本院認定如前。被告與告訴人史主平間就購買中正路房地一事既非「買賣契約」，自無被告依買賣契約履行之餘地。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。查告訴人史建成雖陳稱：其有委託他人進入中正路房地整理等語（見他字2833號卷第75頁，本院卷一第114頁），抑或葉雅惠已於101年5月23日同意被告使用中正路房地，此有被告與葉雅惠簽訂之協議書第一點記載：「賣方願於101年5月23日出具中正路房地之使用權同意書予買方」（見他字3988號卷第130頁）附卷可參，然中正路房地為業經登記在案之不動產物權，有該房地之建物登記及土地登記第一類、第二類謄本（見他字2833號卷第21至22、23至24、25至26頁他字2833號卷第27頁）在卷可佐，且告訴人史主平與被告簽訂如附件一所示要約書之目的，乃係委由被告向中正路房地所有權人購買該房地，已如前述，即被告如有將告訴人史主平交付之買賣價金代為給付予中正路房地所有權人葉雅惠，自應由告訴人史主平或告訴人史主平指定之人與葉雅惠向地政事務所提出其等簽訂之不動產買賣書面契約，並將中正路房地自葉雅惠名下移轉登記至告訴人史主平或告訴人史主平指定之人名下，自難單憑告訴人史建成曾委託他人進入中正路房地整理，即認其已取得該房地所有權或已完成點交程序。被告辯稱：我有將中正路房地點交給史主平、史建成，也有將1,400萬元尾款給付給葉雅惠，是因為史主平、史建成就中正路房地遲遲不肯過戶，我才將中正路房地過戶到我兒子鄧光霖名下，我都有依我與史主平間買賣契約履行，並沒有侵占700萬元云云，實屬無稽。
㈢、公訴意旨認被告上述行為構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有錯誤，理由如下：
１、證人史建成於本院審理中證稱：當初是鄧廉風先詢問我是否要購買中正路房地，我知道該房地有很多問題，但我還是有興趣買，就請鄧廉風開價，最後以每坪8萬元談妥，金額總價約2,800萬元；鄧廉風與告訴人史主平簽訂如附件一所示之要約書前，他跟我說1坪8萬元，360坪，總價乘起來就是2,800萬；鄧廉風沒有跟我說原價多少，也沒有跟我說中正路房地是誰的，只有提起大概是2,800萬元；我跟鄧廉風談好1坪8萬元，我也覺得這個價錢合理，就談定了等語（見他字3988號卷第52頁，本院卷一第113至114頁、第117頁），復經審判長詢以「你跟史主平都有向被告提到你們想要用鄧廉風之前開給你們金額共計2,100萬元（見他字2833號卷第8、10頁）之支票作為支付中正路房地之價金？」，則證稱：是檢察官一直問我們要怎麼付尾款，我們才這樣想，而且是提告後才這樣跟鄧廉風講的，我跟史主平委託鄧廉風購買中正路房地後，並沒有講好之後尾款要如何支付等語（見本院卷一第124頁）。且證人史主平於本院審理中亦證稱：以1坪8萬元買下中正路房地都是鄧廉風跟史建成溝通的，我只是耳聞；史建成與鄧廉風間要如何給付中正路房地之2,800萬價金係他們的事情等語（見本院卷一第129至130頁、第134至135頁）。被告於偵訊中亦供稱：「（問：2,800萬元是你開價或史主平、史建成開價？）史建成開價的」等語（見偵續一24號第38頁反面）。並有如附件一所示之要約書記載：「……。一、桃園縣○○市○○路000號15樓土地＿坪、建築改良物360坪及停車位所有權，史主平願以每坪單價新臺幣8萬元承購。……。」（見他字3988號卷第5頁），以及被告以賓爵公司名義所簽發500萬元金額、500萬元金額、600萬元金額、500萬元金額之支票各1紙（見他字2833號卷第8、10頁）等證在卷可參。是告訴人史建成既於知悉中正路房地存有許多問題後，認被告就中正路房地所開價單坪8萬元、總價約2,800萬元之價格，仍屬合理而有意購買，並於101年3月23日由告訴人史主平與被告簽訂如附件一所示之要約書，且告訴人史建成斯時並未打算以如他字3988號卷第8、10頁所示之支票4紙共計2,100萬元作為購買中正路房地之價金，亦未與被告商議如何支付購買中正路房地之尾款，是告訴人史主平、史建成就委託被告購買中正路房地之過程中，有無因被告施以詐術，陷於錯誤，誤認中正路房地之價格約為2,800萬元，致其等交付300萬元、400萬元之款項，尚非無疑。
２、又證人詹雅竹於本院審理中證稱：對方很急著簽約，從自稱代書之人向我們表示有人要購買中正路房地，到葉雅惠與對方完成簽約止，這期間很快，但時間有多久我不記得了，應該在半個月內等語（見本院卷一第315頁）。亦經被告於本院審理中自陳：我透過中間人跟葉雅惠買中正路房地，3天就敲定等語（見本院卷一第471頁）。參以被告係於101年4月11日以其子鄧光淳名義出具內容為：「本人鄧光淳願以新臺幣2,000萬元正購買下開不動產（標示如下所載），恐口無憑，特立此意願書並開立支票（如附件）新臺幣200萬元正，以昭誠信。俟出賣人允諾簽約同時逕轉為定金（誤載為訂金）用途，除應負擔稅規費外，本人於訂定買賣契約同時即支票支付任彥達地政士新臺幣60萬元正作為服務報酬，本意願書有效期間至民國101年4月15日止。」之不動產購買意願書予葉雅惠，有前開不動產購買意願書（見他字2833號卷第13頁）在卷可佐，再觀之被告係於101年4月13日與葉雅惠代理人張清浩律師就中正路房地簽訂不動產買賣契約，已如前述。是依證人詹雅竹所述自有人要購買中正路房地至葉雅惠與對方完成簽約止，不超過半個月，可認被告與葉雅惠就中正路房地初始商議買賣價金之日期約在101年3月底，自難認被告與告訴人史主平於「101年3月23日」簽訂如附件一所示之要約書之際，其已與葉雅惠就中正路房地進行議價，或被告於101年3月23日與告訴人史主平、史建成簽訂前開要約書時，已得悉葉雅惠欲以2,000萬元之價格出售中正路房地。
３、此外，復查無其他積極證據足資證明被告將中正路房地出售資訊告知告訴人史主平、史建成前，其已與葉雅惠談定售價為2,000萬元，或其有故意開出與中正路房地實際價格顯不相當之金額，或有刻意隱瞞中正路房地之交易資訊訛詐告訴人2人，自難率認被告有對告訴人史主平、史建成施用詐術，致告訴人2人陷於錯誤，因而與被告簽訂如附件一所示之要約書，並交付上開300萬元、400萬元款項，自難以刑法第339條第1項之詐欺取財罪對被告相繩。
㈣、綜上所述，被告及其辯護人所辯，無非係推諉卸責之詞，俱不足採信。本案事證明確，被告所犯上開侵占犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。經查，被告行為後，刑法第335條第1項之規定雖於108年12月25日經總統公布修正，於同年月27日施行，然該次修正僅係將該條文罰金刑之刑度修正為「3萬元以下罰金」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍後之刑度，並無差異，是關於該條規定之修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即現行刑法第335條第1項規定論處。
㈡、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪。查被告將告訴人史主平於101年4月16日、5月10日交予其作為向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之300萬元、400萬元共計700萬元價金侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，雖係以數行為行之，然被告主觀上係基於同一侵占之犯意，而接續於密切接近之時、地，侵害同一之法益，為接續犯，僅成立一侵占罪。
㈢、公訴意旨就被告上開所為，認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽。惟因被告上開所為之侵占犯行，與經檢察官起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭告知公訴人、被告及其辯護人起訴法條可能變更為刑法第335條第1項之侵占罪，並於審理時列為爭點辯論（見本院卷一第203、311、
353、413頁），本院自得依法變更起訴法條予以審理，附此敘明。
㈣、爰審酌被告明知其本人並無資金可購買中正路房地，竟以變異持有為所有之意思，接續將其所持有史主平交付之向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之300萬元、400萬元價金，共700萬元侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，造成告訴人史主平嚴重損失，所為殊無可取，且其犯後始終否認犯行、飾詞狡辯，迄今尚未賠償告訴人史主平分文，態度惡劣，毫無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、侵占之款項高達700萬元、五專畢業之智識程度（見他字3988號卷第32頁反面）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、沒收部分
１、按被告於本案行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
２、查被告明知其本人並無資金可購買中正路房地，竟接續將其所持有史主平交付之向中正路房地所有權人（即葉雅惠）購買該房地之300萬元、400萬元價金，共700萬元侵占入己，挪為支付其本人向葉雅惠購買中正路房地價金之用，業經認定如前，是該筆700萬元，咸屬違法行為所得，且迄未返還告訴人史主平，自應依前揭規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第335條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，經檢察官黃鈺斐、凌于琇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何宇宸法 官 何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄中 華 民 國 112 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第335條第1項。
附件一：
附件二：