臺灣桃園地方法院刑事裁定 109年度聲字第2719號聲明異議人即 受刑 人 邱永珍代 理 人 劉家成律師上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，對於臺灣新竹地方檢察署檢察官之執行指揮（104 年度執更助則字第19號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣新竹地方檢察署檢察官104 年2 月12日104 年度執更助則字第19號執行指揮書撤銷。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人邱永珍（下稱受刑人）前因懲治盜匪條例罪案件，經本院以79年度訴字第106號判決無期徒刑，嗣經臺灣高等法院以79年度上重訴字第76號駁回上訴，再經最高法院以79年度台上字第5501號駁回上訴確定，入監執行後，於民國93年11月17日假釋出監；又於假釋期間因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以103 年度竹交簡字第37號判處有期徒刑3 月確定，該案確定後遭撤銷假釋，由臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以104 年執更助則字第19號執行指揮書，執行無期徒刑之殘刑。惟假釋撤銷屬人民人身自由之重大限制，撤銷之程序應由法官方符合正當法律程序之要求，現行假釋處分不論做成或撤銷皆由法務部作成，與憲法第8 條正當程序之要求不符；又現行刑法就假釋撤銷之規定，並未區分受假釋人行為情況而給予不同法律效果之裁量空間，一律撤銷假釋處分有違憲法第23條之比例原則，是刑法第78條有違憲之虞，臺灣高等法院高雄分院已有停止審判聲請釋憲之前例，本案與上開案件之案情類同，故懇請本院裁定停止審理程序，並提出釋憲之聲請。又刑法第78條第1 項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，況實務上並非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權規定」之先例，例如最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號刑事裁定，即屬以法律未明定有裁量範圍之情形，法院仍得本於合憲性解釋原則，依妥當性、現在性、創造性及社會性為考量，闡明法律之真意，為目的性限縮解釋。另再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5 項、美國聯邦法28 CFR 2.52 ，關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1 項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。況本件構成撤銷假釋事由，僅係受刑人犯輕罪而受有期徒刑之宣告，即撤銷其假釋，並未就其再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。是以，本件應廢棄執行殘餘刑期之指揮處分，以符法治、維護人權等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、486 條分別定有明文。又假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，受刑人或其法定代理人或配偶得於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該裁判之法院聲明異議（最高法院95年度台抗字第441 號裁定及大法官釋字第681 號解釋意旨足供參考）。復按監獄行刑法於108 年12月17日經立法院修正通過，109 年1 月15日經總統修正公布，並於109 年7 月15日施行；依修正後監獄行刑法第153 條第1 項規定：「本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」。
三、又按「刑法第78條第1 項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」，業經司法院大法官以釋字第796 號解釋闡示甚明。依此解釋意旨，受假釋人故意更犯之罪倘係受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動，則是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），不應僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋。
四、經查：
㈠ 本案受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以79年度訴字第106 號判處無期徒刑、褫奪公權終身，嗣經上訴，臺灣高等法院以79年度上重訴字第76號判決駁回上訴，復經最高法院以79年度台上字第5501號判決駁回上訴確定，其後受刑人入監執行，於93年11月17日假釋出監並付保護管束，保護管束期間自93年11月17日起至103 年11月16日止。嗣受刑人於假釋期間之102 年11月27日，故意犯刑法第185 條之3 第
1 項第1 款之公共危險罪，經新竹地院以103 年度竹交簡字第37號判決判處有期徒刑3 月確定；又於103 年1 月17日再犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪，經新竹地院以103 年度竹交簡字第184 號判決判處有期徒刑3 月，並經新竹地院以103 年交簡上字第34號駁回上訴確定。法務部遂依刑法第78條第1 項規定，以受刑人於假釋中故意更犯不能安全駕駛罪，分別經判處有期徒刑3 月、3 月確定為由，撤銷受刑人之假釋。惟受刑人嗣逃匿經通緝，於緝獲後，經新竹地檢署檢察官以104 年執更助則字第19號執行指揮書，諭知受刑人應執行假釋殘刑25年，於104 年2 月9 日起算，至129 年2 月8 日期滿等情，有上開刑事判決、法務部103年7 月29日法授矯教字第10301082710 號撤銷受保護管束人假釋處分書、新竹地檢署檢察官執行指揮書（甲）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經本院調取新竹地檢署
104 年度執更助字第19號執行案卷查核屬實，此部分事實俱堪認定。是受刑人以前揭懲治盜匪條案件經法務部撤銷假釋，認檢察官指揮執行為不當，向本院聲明異議，本院即為刑事訴訟法第484 條所指之「諭知該裁判之法院」。又受刑人係於監獄行刑法前述修正條文施行前之109 年7 月13日，就檢察官執行殘刑之指揮聲明異議，有聲明異議狀上之本院收狀戳章可憑（見本院卷5 頁），揆諸首開說明及監獄行刑法第153 條第1 項之規定，其聲明異議應屬合法，並仍應由本院依刑事訴訟法第484 條之規定審理，先予說明。
㈡ 本案法務部僅以受刑人於假釋中故意再犯罪，經判處有期徒刑3 月、3 月確定為由，撤銷其假釋，並未依前述說明，就受刑人之個案情形具體審酌有無再入監執行殘刑之必要，即有未合，新竹地檢署依據法務部前述撤銷假釋處分，指揮受刑人應入監執行殘刑，自同屬未恰。從而，受刑人對檢察官執行殘刑之指揮聲明異議，為有理由，應由本院將新竹地檢署104 年執更助則字第19號執行指揮書予以撤銷，由檢察官另為適當之處理。至於檢察官是否停止執行，由檢察官重行審酌後指揮之。
㈢ 另受刑人聲請停止審判聲請釋憲部分，既經司法院做成釋字第796 號解釋，此部分之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第八庭 法 官 徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 王小萍中 華 民 國 110 年 1 月 14 日