臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第119號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳沐恩選任辯護人 李秉哲律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第34396 號），本院判決如下：
主 文陳沐恩犯於公共場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑捌月；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑陸年。
扣案之武士刀壹支沒收之。
事 實
一、陳沐恩明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第
3 款所列之刀械，未經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有管制刀械之犯意，先於108 年12月23日前之不詳時間，向真實姓名年籍不詳之網路賣家，以新臺幣（下同）
800 元代價購得武士刀1 把（刀刃長43公分，刀柄長19.5公分，單刃開鋒），將該武士刀藏放在車牌號碼0000-00 號自用小客車副駕駛座位下方而持有之。
二、又陳沐恩因故與洪述恩發生租屋糾紛，而心生不滿，其亦明知不得在公共場所攜帶刀械，竟基於未經許可於公共場所攜帶管制刀械之犯意，於108 年12月23日下午1 時33分許，以手機通訊軟體LINE傳送訊息與洪述恩，藉詞與洪述恩商談退租事宜，邀約洪述恩與其配偶葉鳳英於同日下午4 時整在桃園市○○區○○○路○○○ 巷○○○○ 號台灣民政府辦事處門口碰面，陳沐恩遂於同日下午4 時前之不詳時間，攜帶上開武士刀及摺疊短刀1 把（摺疊短刀非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，駛至桃園市○○區○○○路○○○ 巷青溪停車場外○○○區○○路○○○ 號（公訴意旨誤載為207 巷，應予更正）路邊即上開辦事處對面之公共場所為停等，嗣洪述恩依約於同日下午3 時54分許，騎乘車牌號碼000-000 普通重型機車搭載葉鳳英抵達上開辦事處後，在隔壁桃園市○○區○○○路○○○ 巷○○號廟宇門口等待，並以手機通訊軟體LINE傳送訊息告知陳沐恩渠等已抵達。陳沐恩知悉洪述恩、葉鳳英抵達約定場所後，於同日下午4 時15分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車朝上開台灣民政府辦事處方向行駛，而陳沐恩明知人體甚為脆弱，倘以自用小客車高速撞擊，極可能導致身體重要部位受創，造成死亡之結果，且明知人體頭部、胸腹部、腰部內有維繫生命之重要臟器而為身體之重要部位，如持已開鋒之武士刀朝人體上開部位揮砍，可能導致體內臟器受損失血過多致生死亡之結果，仍基於殺人犯意，於陳沐恩駕車向前行駛數公尺左轉時，見洪述恩、葉鳳英在隔壁之中山東路12
6 巷24號廟宇門口之公共場所等待，旋駕車加速衝向在該廟門口石階坐等之洪述恩，惟該車撞擊石階後停止，洪述恩始倖免於難，嗣陳沐恩走下車時即持前開武士刀，並自車輛左後方繞至車輛右後方，先以上開武士刀之刀背，朝葉鳳英左手臂方向揮砍但未致傷後，陳沐恩即右手持上開武士刀走近洪述恩，洪述恩旋持機車安全帽遮擋於胸前，待陳沐恩走至洪述恩面前，即以該武士刀之刀鋒正面朝洪述恩頭部、胸腹部，由上向下揮砍，因遭洪述恩以安全帽格擋而未成傷，洪述恩後因後退躲避而跌倒，致洪述恩受有右大腿扭挫傷之傷害；陳沐恩因前開持刀攻擊未果後，仍不罷手，又持刀往倒地之洪述恩走去，並再度持武士刀朝其腰部揮砍之際，洪述恩即以左手抓住陳沐恩所持武士刀之刀柄，致洪述恩受有左側中指開放性傷口之傷害，雙方在馬路上發生拉扯僵持不下，過程中陳沐恩以左手毆打洪述恩數次並以腳踹向洪述恩腹部，欲掙脫抓住武士刀刀柄之洪述恩。而葉鳳英見洪述恩與陳沐恩雙方僵持不下，隨即撿拾路邊黑色木框擲向陳沐恩，要求陳沐恩鬆手，葉鳳英亦因自身重心不穩而跌坐於地。後因陳沐恩與洪述恩、葉鳳英之爭吵聲驚動鄰近施工人員，該施工人員走近陳沐恩與洪述恩，自雙方手中取走該武士刀棄置路旁，並將陳沐恩帶離洪述恩身邊，洪述恩方倖免於死，陳沐恩殺人犯行始未得逞而未遂。嗣經葉鳳英報警處理，警方到場後有扣得武士刀1 把及摺疊短刀1 把，查悉上情。
三、案經洪述恩訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告陳沐恩及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告陳沐恩固坦承有未經許可於公共場所攜帶武士刀及持武士刀朝告訴人洪述恩攻擊乙情，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊只是因為跟告訴人就房屋租賃起爭執，所以想嚇嚇告訴人，沒有致告訴人於死的意思。伊在開車時，是有想嚇告訴人，且情緒有點失控，油門有踩比較大力，想說告訴人可能會受傷，結果撞到樓梯。後來下車後因為告訴人職業是軍人，可能會防身術，伊就持刀嚇告訴人，告訴人跌倒後，伊就由上向下揮舞武士刀，但在武士刀快要砍到告訴人時，伊有放很輕，伊覺得伊是重重提起輕輕放下，跟很多老師在處罰學生時很像，所以告訴人才能用左手抓住武士刀，伊認為伊的行為應該只構成傷害，並沒有想要殺人的意思云云。被告之辯護人為被告辯護略以：被告的行為所造成的傷害，依診斷證明書記載僅有左側中指開放性傷口及右大腿扭挫傷，如果被告有致人於死的意圖及動機，為何告訴人僅受如此輕微的傷勢；再者，被告有無殺人的故意及意圖應從其一連串的行為進行推斷，告訴人跌坐地上後，如果被告要致其於死地，告訴人無從抵擋，也無從抓住武士刀，且被告所持武士刀是屬於開鋒後之武器，告訴人僅以左手抵住武士刀後，即有擦傷之情，如被告真的有刺殺告訴人的意圖，告訴人勢必無法抵擋後續的行為，更何況過程中，被告雖有用右手及腳去踢告訴人的動作但是被告並沒有用雙手拿武士刀繼續攻擊，可以推斷被告的主觀意識上沒有要殺害告訴人的意思；最後，關於被告駕車的行為，今日如果被告是要用車子高速衝撞告訴人的話，為何車子在擦撞到水泥柱或是台階之後就停止，沒有繼續加速前進，依照當時的情況，如果被告要致告訴人於死地只要倒車後再前進，以告訴人跌坐的情形，根本無法閃躲，即可推斷被告無殺人動機云云。經查：
㈠就被告未經許可於公共場所攜帶管制刀械之事實，業據被告
於本院審理中坦承不諱（詳見本院訴字卷三第265 頁），核與證人即告訴人洪述恩、證人葉鳳英於警詢及偵訊中證述內容相吻（詳見偵字卷第35至38頁、第39至42頁、第141 至14
4 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽（詳見偵卷第43至49頁、第59至73頁），另有武士刀1 把扣案足憑。而扣案之武士刀，經鑑驗刀刃長43公分、刀柄長19.5公分，單刃開鋒，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械（武士刀），符合槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械圖例及其要件等節，亦有桃園市政府警察局桃園分局109 年1 月10日桃警分刑字第1080074071號函及所附桃園市政府警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表暨相片附卷可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，被告此部分犯行堪以認定。
㈡另被告確有於上開時、地，因房屋租賃糾紛而對告訴人心生
不滿，持其所有之武士刀，朝告訴人攻擊，致使告訴人受有左側中指開放性傷口、右大腿扭挫傷等情，業據被告於偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理中均自承在卷（詳見偵字卷第105 至108 頁、本院聲羈字卷第29至35頁、本院訴字卷一第37至43頁、第171 至180 頁、第347 至357 頁、本院訴字卷三第237 至245 頁、第265 頁），並據證人即告訴人洪述恩、證人即現場目擊者葉鳳英於警詢及偵訊中證述明確（詳見偵字卷第35至38頁、第39至42頁、第141 至144 頁），且有臺北榮民總醫院桃園分院108 年12月23日桃醫診字第92087863號診斷證明書、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽（詳見偵卷第43至49頁、第55頁、第59至73頁），復有扣案符合槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀1 把為證，是此部分事實亦堪認定。
㈢有關被告於上述時間、地點，駕駛車號0000-00 號自用小客
車朝告訴人衝撞及持武士刀朝告訴人揮砍之情節，經本院依檢察官聲請以當庭播放方式勘驗卷附案發當日被告所駕駛之自用小客車行車紀錄器之錄影畫面檔案，勘驗內容為：
⒈以下勘驗本影片檔案【檔案一】，行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:31:08 至0000-00-00 00:32:08 止：
⑴行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:31:08 ，影像為行
車紀錄器由車內駕駛座朝前方拍攝路況之畫面。由該拍攝路況畫面可知本架設行車紀錄器之車輛（按即被告駕駛之車號0000-00 號自用小客車，下稱：本車輛）停放於道路左側紅線處，前方為與本路段垂直道路之路口，車內撥放音樂【圖片1-1 】。
⑵行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:31:13 ，一台黑色
自小客車自前方駛來，由畫面右下方離開行車紀錄器拍攝範圍，並無異狀亦無其他人影變動。
⑶行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:31:48 ，一台銀白
色機車自前方駛來，由畫面右下方離開行車紀錄器拍攝範圍，並無異狀亦無其他人影變動。
⑷行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:31:59 ，本車輛由
路邊紅線往右前方即道路中行駛，於正前方路口處左轉至垂直之道路外側車道。
⑸行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:05 ，上開車道
之右方有以下物件：由遠至近依序為寺廟之香爐、三階小石階以及一階大石階（高度等同前開三階石階) ，身穿深色衣褲及頭戴銀色安全帽之A 男（按即告訴人洪述恩）坐於由下往上數第二階小石階上，身穿粉紅色上衣及頭戴黑色安全帽之B 女（按即葉鳳英）坐於大石階上【圖片1-2 】。⑹行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:05 ，本車輛駛向坐於小石階上之A 男，A 男表情驚訝【圖片1-3 】。
⑺行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:06 ，本車輛撞向A 男，A 男表情痛苦【圖片1-4 】。
⒉以下勘驗本影片檔案【檔案二】，行車紀錄器錄影畫面顯示時間0000-00-00 00:32:08 至0000-00-00 00:33:08 止：
⑴行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:08 ，A 男欲自
石階上站起但並未站起，表情痛苦，嘴形似在大叫（因車內撥放音樂，收音不佳）【圖片2-1 】。駕駛本車輛之C 男（按即被告）大叫: 「幹! …雞巴啊…蛤！」。
⑵行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:17 ，A 男自石
階上站起，表情痛苦、動作慌張，邊將安全帽拿下邊移動往畫面左方，嘴形似在大叫（因車內撥放音樂，收音不佳），由畫面左方離開拍攝範圍【圖片2-2 】。
⑶行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:19 ，A 男自畫
面左方以倒退方式返回拍攝範圍，表情驚恐，右手持安全帽退步移動。畫面傳來Ｃ男大叫「欸！」、「幹嘛啊！」、「幹嘛啊！」【圖片2-3 】。
⑷行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:20 ，身穿黑色
羽絨衣與卡其色長褲之Ｃ男由左方進入拍攝範圍，右手持約一般成年人半身長之武士刀【圖片2-4 】，C 男持該武士刀以刀鋒朝A 男砍下【圖片2-5 】，Ａ男跌坐至地面上，左鞋及帽子皆因後座力而飛落至附近地面【圖片2-6 】。
⑸行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:25 ，C 男朝跌
坐在地面之A 男移動，以上開武士刀往A 男左側腰部砍下【圖片2-7 】，A 男隨即以左手抓住武士刀根部，C 男因武士刀被A 男抓住而與A 男拉扯。
⑹行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:26 ，C 男以右
腳踹向A 男1 次【圖片2-8 】，B 女自畫面左方進入拍攝範圍，右手持黑色木框往C 男身上打【圖片2-9 】，隨即跌坐在道路中央，黑色木框飛落至地面，A 男與C 男皆握住武士刀持續拉扯。
⑺行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:31 ，B 女試圖
從地上爬起，又跌坐在地面上，A 男與C 男皆握住武士刀持續拉扯。
⑻行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:38 ，A 男與C
男持續拉扯，C 男以左手揮打A 男3 次【圖片2-10】。B 女自地面爬起，撿起地上之黑色木框朝C 男背部打【圖片2-11】，A 男與C 男皆握住武士刀持續拉扯。
⑼行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:32:50 ，頭戴工地
帽身穿反光背心之D 男自左方進入拍攝範圍，D 男走向A 男後以左手推C 男之右肩及軀幹，D 男欲將武士刀自A 男及C男拉扯之手中解開，故與A 男、C 男一起與握住武士刀拉扯。B 女站立於後方【圖片2-12】。
⑽行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:33:08 ，A 男左手
環抱住C 男【圖片2-13】，右手持續握住武士刀與C 男、D男拉扯。B 女站立於後方。
⒊以下勘驗本影片檔案【檔案三】，行車紀錄器錄影畫面顯示時間0000-00-00 00:33:08 至0000-00-00 00:34:08 止：
⑴行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:33:08 ，C 男以右
手敲打A 男2 下【圖片3-1 】，A 男、C 男與D 男皆握住武士刀持續拉扯。B 女站立於後方。
⑵行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:33:12 ，D 男將武
士刀自三人拉扯中抽出，轉身將武士刀放置於後方地面【圖片3-2 】，A 男、C 男持續拉扯。B 女站立於右後方。身穿橘色連身工作服之E 男自後方走來，站立於B 女旁邊。⑶行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:33:20 ，D 男走回
將A 男與C 男分開，D 男以右手握住C 男左手臂【圖片3 -3】。B 女、E 男站立於後方。
⑷行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:33:29 ，D 男換以
左手握住C 男手臂，將C 男帶離A 男身邊至金爐左側，再換以右手握住C 男手臂似與C 男進行交談，後放開C 男【圖片3-4 】。頭戴工地帽身穿反光背心之F 男自左方進入拍攝範圍，來回走動。B 女、E 男站立於後方。
⑸行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:33:47 ，A 男以膝
蓋與雙手扶地姿勢在地上。D 男與C 男持續交談。F 男來回走動。B 女、E 男站立於後方。
⑹行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00:34:02 ，A 男站起
，D 男與C 男持續交談。F 男站立於E 男身後。B 女、E 男站立於後方。
此有本院勘驗筆錄在卷可按（詳見本院訴字卷一第351 至35
5 頁），並有行車紀錄器錄影畫面截圖在卷可佐（詳見本院訴字卷一第197 至221 頁），是依上開行車紀錄器錄影畫面勘驗內容及截圖，佐以被告於本院偵訊及準備程序時均自承當天情緒有點激動等情（詳見偵卷第106 頁、本院訴字卷一第175 頁），可知案發當日被告處於情緒激動之下，先駕車衝撞告訴人未果後，再下車以右手持武士刀先由上至下朝告訴人揮砍1 刀後，經告訴人以安全帽格擋而未傷及告訴人，且告訴人為閃避被告猛力揮砍之刀勢而跌坐於地，被告復待告訴人跌坐於地時，再右手持武士刀朝告訴人腰部揮砍1 刀之際，隨即遭告訴人以左手抓住該武士刀，其間葉鳳英因護夫心切而不斷持黑色木框揮擊被告，被告仍與告訴人拉扯武士刀而僵持不下，被告並於與告訴人拉扯之際，以腳踢告訴人，再以未持刀之左手朝告訴人揮拳3 次，而後因適於現場之工人前往被告與告訴人拉扯之處，將該武士刀自被告及告訴人手中取走，並將被告帶離告訴人身旁，告訴人始倖免於難。
㈣又被告既自承知悉該武士刀應甚鋒利等情，業據被告於本院
審理時供明（詳見本院訴字卷三第269 頁）。查人體之頭部、胸部、腰腹部等部位內均有重要臟器、血管，一旦遭武士刀砍到，除皮開肉綻大量失血外，甚至會造成休克或即刻死亡。本件最終雖因告訴人以左手即時阻止武士刀之揮砍刀勢，而未傷及臟器要害，然由告訴人為閃避被告由上至下揮砍第1 刀之刀勢而跌坐於地，亦可見被告下手用力甚猛，被告若僅在教訓乃至傷害告訴人，實不須下此重手。況且，於被告第1 刀未砍到告訴人之後，於告訴人跌倒於地面時，被告仍持刀向告訴人腰部揮砍，幸得告訴人敏捷出手阻止被告之刀勢，否則以被告持刀出手之態勢，若告訴人閃避不當或不及，遭被告持刀揮砍腰部，實有可能發生更嚴重傷害或者死亡之憾事。據此，被告持鋒利之武士刀朝人體揮砍，對告訴人造成受傷甚至大出血之機率極高，然被告執意持武士刀揮砍告訴人，難謂無殺人之犯意。
㈤且依證人洪述恩於本院審理時證稱：伊LINE被告說伊已經到
約定地點，伊就坐在廟前的台階，伊老婆葉鳳英坐在伊左手邊，被告就駕駛車子就從停車場那邊衝過來了，車子速度很快，伊見狀就閃躲，剛好被樓梯台階旁的水泥柱保護住，沒有直接衝撞到伊的身體。後來被告從車子裡面拿出1 把長刀，先敲葉鳳英的肩部，伊見被告走近便採取防衛姿態，被告就揮第1 刀，朝伊胸口下方接近肚子的位置揮砍；被告砍第
2 刀時，伊已經倒在地上，被告站立著，第2 刀用右手持刀戳的。有戳破衣服，衣服有破洞，但沒有傷到伊的肉，接下來伊用伊左手抓住被告的刀，不要讓被告刀子再繼續下來，伊就緊抓刀子不鬆手。抓到刀子後，伊就喊救命、叫警察，後來是旁邊圍觀的工人幫伊把刀奪掉；如果伊沒有及時用左手握住或擋住被告朝伊揮砍的第2 刀，應該會很慘等語（詳見本院訴字卷三第255 至268 頁）。酌以告訴人已於與被告調解成立，且表示願意原諒被告，復於本院訊問程序時當庭撤回告訴等情，有本院調解筆錄、訊問筆錄在卷可查（詳見本院訴字卷一第242 頁、第245 至246 頁），足見告訴人於本院審理時已無追究被告之意，當無虛捏情節誣陷被告之動機及必要，堪認告訴人之證述應屬可信。依告訴人上開證述可知，倘非被告所駕駛之車輛遭樓梯台階旁之水泥柱阻擋，復因告訴人閃避得宜，則以被告駕車衝撞告訴人之舉，已足使告訴人因此而受有嚴重傷害，甚至發生死亡之結果，再依告訴人已與被告調解成立、撤回告訴後，於證述其親歷被告持武士刀揮砍之經過，仍然心有餘悸，並認為被告所揮砍之刀勢，若非恰巧被告訴人之左手阻擋，該武士刀將會直接砍入其身體等情，且由告訴人當日所穿著之上衣外套已遭武士刀割破，此有告訴人上衣外套照片在卷可按（詳見偵卷第63頁），足見被告朝告訴人腰部揮砍武士刀後並未發生憾事，全然係因告訴人奮力抵擋所致，益徵被告當時持武士刀揮砍力道之猛烈，可見一斑。
㈥再按，刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意
為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查被告與告訴人間雖因租屋而起糾紛，然被告持以揮砍告訴人之武士刀為單刃開鋒，刀刃部分長43公分，刀柄長19.5公分，業如前述，若持之朝人猛力揮砍，一旦砍中身體，勢必傷及血管或臟器，且血管或腹胸之臟器諸如脾臟、肝臟等遭利刃刺及必破裂大量出血，縱令及時就醫，也未必可以挽回性命，此為一般人所具常識，被告已屆而立之年，對此嚴重性自難諉稱不知。準此，被告若只想教訓、嚇唬告訴人，其在先前以駕車衝撞告訴人時已足生警告效果，抑或下車持武士刀嚇唬告訴人，在車邊再次比劃比劃便罷，然被告卻持武士刀衝向告訴人一路揮砍，可見其在盛怒心急下，已萌生致告訴人於死之殺人故意甚明。
㈦至被告及其辯護人固以前詞置辯。惟查：
⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷
；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。
⒉按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為
人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決意旨參照）。查扣案被告持以行兇之武士刀刀1 把，刀刃為金屬材質，刀刃長43分，刀柄長19.5公分，此有扣案武士刀之照片（見偵卷第163頁）在卷可參，且被告亦自承扣案武士刀應甚鋒利，足見持之以攻擊人體自易造成人體受有立即且顯著之傷害。此外，觀諸告訴人於本院審理時證稱：案發被告駕車衝過來，速度很快，剛好被樓梯台階旁的水泥柱保護住，沒有直接衝撞到伊的身體。伊見被告走近便採取防衛姿態，被告就揮第1 刀，朝伊胸口下方接近肚子的位置揮砍，如果伊沒有及時用左手握住或擋住被告朝伊揮砍的第二刀，應該會很慘等語，業如前述，又依卷附之勘驗筆錄及照片所示，被告持武士刀第
1 刀係由上往下朝告訴人頭部、胸腹部揮砍，第二刀則朝告訴人腰部揮砍，而頭部、胸腹部、腰部為人體血脈、重要器官等攸關生命維繫功能組織之所在，屬人體要害部位，持刀砍刺人體上開部位，可能因此導致深度傷勢，將造成人之生命受到嚴重威脅，有發生死亡結果之可能，此為一般民眾所得認識之事，則以被告中下智能水準之智能表現（詳見本院訴字卷三第19頁之精神鑑定報告書），其對持扣案之武士刀猛力揮砍他人身體，足以切割、穿刺人體之情，顯然有所認識，另參以本案被告係持上開武士刀朝告訴人身體脆弱部位接續猛力揮砍2 次，應可知悉若砍傷告訴人要害部位，告訴人實有可能因受創嚴重導致失血過多致人死亡之結果；又被告主觀上既明知所持用之物係對人之生命造成危害之金屬刀械，卻仍持刀衝向告訴人，近距離朝告訴人多次猛力揮砍，且攻擊部位均為極易因深度穿刺傷而傷及血管之部位，並有導致大量出血使告訴人發生死亡結果之危險，則其所為主觀上自有致告訴人死亡之故意甚明。
⒊綜合上情，依被告之年齡、教育程度、生活經驗、清醒之意
識狀態，告訴人彼時處於僅持有安全帽、而後安全帽掉落即為手無寸鐵、無法防備之狀態，被告持鋒利之武士刀，在告訴人手無寸鐵可供防禦之情況下，猝然朝告訴人腰部身體較為脆弱部位猛力攻擊，足致發生死亡之結果，此為一般人均可判斷，被告在以該鋒利之武士刀砍殺告訴人，將會使其發生死亡結果之情形下，竟基於使告訴人發生死亡之結果，持鋒利之武士刀朝告訴人要害揮砍而為殺人行為之實行，在在足佐被告主觀上應有持刀殺害告訴人，欲使告訴人發生死亡結果之犯意。是被告及其辯護人辯稱僅出於傷害犯意，並無殺人之犯意云云，經核與本院認定之前揭事實相左，自無可採。
⒋至辯護人雖又為被告辯稱：本件告訴人倒地之後，被告還有
持刀，告訴人已無反抗能力，被告並未繼續以武士刀刺殺告訴人，足見被告並無致告訴人於死之意思云云。惟查，本件被告於持刀朝告訴人揮砍，並以鋒利之武士刀朝告訴人之頭、胸腹部猛力揮砍之際，已有致告訴人於死之殺人犯意，已如前述，且告訴人倒地之時，於告訴人以左手阻擋被告所持之武士刀，與被告拉扯僵持不下時，被告復以手揮打告訴人，再以腳踢告訴人等情，亦據被告供述明確（詳見本院訴字卷三第230 頁），是告訴人倒地之後，被告實係因告訴人奮力阻擋而未再繼續持刀砍殺等情，亦僅屬被告前揭殺人犯行實施完畢後之反應，無從解免被告早先之行為已有殺人之犯意之認定。辯護人此部分所辯，亦無從據為有利被告之認定。
㈧綜上所述，被告確有殺害告訴人之故意、客觀犯行及未經許
可於公共場所攜帶武士刀等犯行。是本件事證明確，被告上開辯解均不足採信，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所定
之刀械，非經許可，不得持有、攜帶。再依同條例第15條之加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483 號判決意旨參照）。另攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照）。經查，被告於108 年12月23日下午4 時許，攜帶上揭武士刀至桃園市○○區○○○路○○○ 巷之青溪停車場外○○○區○○路○○○ 號路邊之公共場所乙節，已如前述。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2 款之未經許可於公共場所攜帶刀械罪及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。而被告未經許可持有刀械之低度行為，應為未經許可於公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告基於同一殺人決意，於密切接近之時間、地點，先駕車
欲衝撞，再持扣案武士刀朝告訴人揮砍，並於告訴人閃避之際，持刀在後追砍，嗣與告訴人發生拉扯，復趁隙持武士刀朝告訴人之要害部位揮砍，並於告訴人倒地後，以手用力揮打告訴人之頭部，再以腳踢告訴人頭部等行為，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間、地點差距上，難以強行分開，應屬單一行為之多次舉止，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一殺人未遂罪。
㈢被告上開所犯各罪，犯意不同，行為有異，應予分論併罰。
㈣被告已著手於殺人行為之實行，然尚未致告訴人死亡之結果
，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院於以104 年度
苗交簡字第1354號判決判處有期徒刑6 月確定，並於105 年
3 月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應加重其刑之要件。惟依108 年2 月22日公布之司法院大法官釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，而裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。據此，本院審酌被告上開構成累犯之前案，罪質與本件所犯各罪迥異，二者不法關聯性甚微，難認被告之前案與本件犯行間究具有何關聯，且無其他據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，足認被告所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情，復衡酌被告之犯罪情節，倘若依累犯規定一概加重其刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件各罪，均爰不依上開規定加重其刑。另本案既未依累犯規定加重其刑，爰不在被告所諭知之主文中贅列累犯，併此敘明。
㈥至辯護人固為被告辯護稱：被告於本案行為時，因罹患精神
疾病，致其辨識行為違法之能力，顯著降低，應依法減輕其刑云云。惟按刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。至精神是否耗弱，抑達喪失狀況，乃屬醫學上精神病科之專門學問，若經專門精神病醫學研究之人員予以診察鑑定，自足資為判決之基礎（最高法院26年渝上字第237 號判例、47年台上字第1253號判例意旨、81年度台上字第2299號判決意旨參照）。經查：⒈本院函請醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院
鑑定被告之精神狀態，該院鑑定結果略以：「…四、精神狀態與鑑定狀況：陳員會談時意識清楚，情緒略浮躁，態度大致合作，言語切題連貫，話量略多，易迴繞離題。長期記憶力尚可，可配合陳述過往事件。陳員針對本案事件，自述當時向洪員租屋，注意到房內牆壁發黴，每天照鏡子時覺得自己氣色不佳，加上鄰居告訴案主「房子有鬼」，因此認為房子被人動手腳，決定找房東洪員討論房屋狀況。陳員表示當天與洪員相約處理退還押金事宜，但時間到時未看到洪員，故開車離開，開至附近巷弄時看到洪員，因洪員所站地方與原約定地點不同，認為洪員小看自己，於是拿刀下車想嚇唬對方，讓對方知道自己並非好欺負的對象。陳員否認有要傷害洪員之本意，故先僅使用刀背，惟因葉女取用路旁板凳防衛，打鬥間揮刀傷到洪員。陳員之形式思考略鬆散，疑似租屋期間有幻覺及被害妄想，惟因陳員本人對過去整體病情缺乏病識感，難以澄清其幻覺、妄想症狀。案發當日相關行為則非基於幻覺、妄想所直接引致。陳員對傷人行為有理解其為非法行為之認知能力，認為自己原意僅為威嚇洪員，但在打鬥間誤傷洪員而發生本案。鑑定當日另施以「中文魏氏成人智力量表第四版（WAIS-IV ）」測驗，結果顯示，陳員之語文理解=82 （中下程度），知覺推理=90 （中等程度），工作記憶=99 （中等程度），處理速度=70 （臨界程度），全量表智力FIQ=82（百分等級=12 ，信賴區間為78～86），約當中下智慧，其整體認知功能並未達顯著低於常人（智商低於70）之程度。陳員之臨床表現方面，自未成年時有抽菸、飲酒、使用違禁毒品等規訓行為問題，104 年車禍頭部外傷後曾昏迷一至二週，106 年後開始出現幻聽、被害妄想等症狀，其診斷符合國軍新竹地區醫院與為恭醫院所為之「思覺失調症」，另無法排除有否因長期使用酒精、毒品及發生頭部外傷而併有部份器質性因素加重其精神病症。此外尚需考量其於未成年時可能已達行為規範障礙之程度。且陳員對己身之精神狀態缺乏病識感，過去輒需家屬強勢處理始願就醫，並容易自行中斷返診及服藥，且長期缺乏有結構之生活型態，推論陳員後續病情再度惡化之風險有中局度之復發可能。按思覺失調症及器質因素引致之精神病患者，其行為如為基於疾病本身之幻覺、妄想所直接引致者，或病情嚴重影響其整體認知功能者，則可能影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。陳員於本次鑑定中針對案發前後之描述，其認為牆壁發黴，房子可能有鬼等事，介於一般人之宗教信念與被害意念之間，尚難純稱為妄想所致。而其約定洪員退租當日，依其自述，係基於恐嚇對方之意而取出原即置放車上之武士刀，則顯非屬幻覺、妄想所導致之結果。復衡量陳員於精神病發前早年之行為，則案發當日之行為實難認定為精神疾病導致之影響。陳員之整體認知功能目前雖為中下程度，惟仍未達顯著低於常人之標準，參照其病前學業歷程，亦難視為受精神疾病影響而有顯著退化。綜上所述，陳員固可能受思覺失調症、頭部外傷、使用毒品等因素影響其整體認知功能，（一）本案行為時，尚難認定有因精神障礙或其他心智缺陷，至不能或顯著降低，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力。由陳員所患疾病之特質及考量其中高度復發風險，以及過往犯案前科，推論其（二）未來仍有相當之再犯危害公共安全之虞，建議陳員應配合家屬之監督規律就醫接受治療。惟此鑑定結果係以案情前後之病史及一般精神醫療原則回推，若有新事證推翻此推論，仍應重新鑑定之。
五、鑑定結果：綜合以上資料，陳員（一）本案行為時，未達因精神障礙或其他心智缺陷，至不能或顯著降低，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力。（二）陳員未來仍有相當之再犯危害公共安全之虞，建議規律就醫接受治療。」等語，此有該院109 年7 月2 日精神鑑定報告書及所附病歷資料在卷可參（詳見本院卷三第15至231 頁）。
⒉而上開精神鑑定報告書係參酌被告先前就醫紀錄及卷內相關
證據，瞭解被告個人生活史、疾病史、事發前、後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理衡鑑，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告症狀所為判斷，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，所為上開鑑定結果應屬可採，據此堪認被告為上開犯行時應無受精神疾患之影響，致不能辨識其行為違法或辨識能力顯著降低，是被告所為本案犯行，自不得依刑法第19條第1 項或同條第2 項之規定不罰或減輕其刑，則辯護人主張前開減輕事由，難認有理由。
㈦另就被告所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，辯護人
雖為被告主張其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑規定云云（見本院訴字卷一第338 至339 頁），然被告於警詢時供陳該武士刀，係向蝦皮拍賣網站之賣家所購買，惟被告並無明確供述究係向何賣家購買扣案武士刀，自無因被告供述來源或去向因而查獲之情形，復難謂有因此助於防止重大危害治安事件發生之情，是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定適用之餘地。
㈧爰審酌被告與告訴人因房屋租賃而生糾紛，心生不滿，竟不
思循合法途徑、以理性方式處理其與告訴人間之爭端，竟邀約告訴人見面，再預先準備武士刀1 把赴約，並於碰面之時先駕車衝撞告訴人未果後，又以暴力持武士刀砍殺告訴人，其犯罪手段顯屬可議、犯罪所生危害非輕，欠缺尊重他人生命法益之觀念，法治意識顯有不足，犯罪情節非輕，自應加以非難，並考量被告犯後僅坦承於公共場所攜帶刀械部分犯行之態度，且已與告訴人成立調解，而告訴人亦表示願意撤回告訴及原諒被告，兼衡其自述高職畢業之智識程度、未婚、患有思覺失調症之精神疾病及其前案紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨又查扣案之武士刀1 把，係被告持以供上開犯行所用，且經
送鑑定結果，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3款所管制之刀械，迭如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項及第2 段前段等規定宣告沒收。至扣案之折疊刀1 把，被告雖於案發時攜往現場，然卷內並無證據顯示被告有利用該折疊刀從事本案犯行，該折疊刀1 把非屬供被告犯本罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2 款，刑法第11條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑、劉倍提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 張英尉法 官 李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛福山中 華 民 國 109 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。