臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第263號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李彥穎指定辯護人 陳文正律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第28326號），本院判決如下：
主 文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國108 年10月11日晚間9 時11分許前之某時起，在臺灣地區之某不詳地點，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000）、具殺傷力之非制式子彈1 顆（以下稱本案槍彈）及不具殺傷力之子彈
3 顆、彈殼2 顆而持有之。嗣其將上開槍枝及子彈放置於車牌號碼000-000 號普通重型機車之置物箱內，後於108 年10月11日晚間9 時11分許，為警方在桃園市○○區○○路與幸美街口臨檢查獲，並扣得上開槍枝及子彈，始查知上情。
三、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案警員執行臨檢後所查扣之本案槍彈是否合於法定程序？㈠被告甲○○辯稱：伊當時是騎乘機車沒戴安全帽，警察就過
來說要攔查身分，又問伊有沒有帶違禁品，機車置物箱可不可以借警察看一下，伊不同意給警察看，也沒有同意警察搜索，警察就徒手開啟置物箱等語，被告之辯護人則辯稱：警方在沒有搜索票的情況下，且被告並無同意警方進行搜索，即擅自違法搜索被告機車置物箱並扣得本案槍彈，警方所扣得之本案槍彈不具有證據能力等語。經查：
⒈按就警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條等規定
內容觀之，授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則；亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，惟以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照釋字第535 號解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第1 項、第7 條第1 項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10條第1 項第3 款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。⒉又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預
與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
⒊有關本案扣案槍、彈查獲時員警逮捕被告，執行搜索時所配
戴秘錄器是否尚存在，經本院函詢桃園市政府警察局龜山分局，該局函覆稱：「當時犯罪嫌疑人甲○○於職盤查過程中態度十分配合並無異議，惟否認該槍枝為渠所有，辯稱該槍枝係渠於路邊所撿到，而盤查過程影像已遭覆蓋並無留存」等情，有卷附該局109 年4 月7 日山警萬分偵字第1090009847號函（詳見本院訴字卷第61至64頁）可佐，堪認本案已無當時逮捕被告之相關錄影影像畫面可資審酌，先予敘明。
⒋證人即查獲被告之警員丙○○於本院審理時證稱：伊於108
年10月11日勤務中，○○○區○○路○段與茶專路口超商前有盤查到被告，乘坐在車牌號碼000- 000的重型機車上，當時被告經第一次盤查過程中，說機車不是其所有，盤查過程亦沒有發現不法情事，伊就繼續執行勤務。但是在下一班的勤務中，行○○○區○○路與幸美街口時，又發現被告在騎乘上述車輛，且騎車時沒有戴安全帽，跟被告之前所述明顯不一樣，所以伊又向前攔停盤查，盤查過程中，伊有問被告為何要騙說這台車不是他的，也有問被告車內是否有攜帶違禁物品，詢問被告可不可以給伊查看，請被告如果有不法物品主動交付給警方，伊詢問之後，被告當下有說車子可以讓伊看，因為警方執法沒有經過所有權人同意，也不敢隨意翻動民眾的物品，當下被告沒有提到其內有不法物品，而被告機車置物廂沒有鎖起來，車子與置物箱上座墊是沒有完全密合，經過被告的同意伊才將機車座墊翻起，翻起後伊目視置物箱內有一把銀色的物品壓在雨衣下面，槍柄外露，伊當下把雨衣翻開就看到改造手槍，被告當下配合伊盤查，伊在詢問被告同意是否接受搜索前，並沒有讓被告簽署自願搜索同意書，是回到派出所才讓被告簽署等語（詳見本院訴字卷第
193 至204 頁）。⒌本件被告警詢經過錄影光碟內容（詳見本院訴字卷第223 至
241 頁）略以：錄影檔案顯示被告在派出所內接受警員詢問本件查獲經過。每個影音檔案長度均為3 分鐘，前後時間連貫，以下就被告是否同意搜索部分之對話內容描述之：
（Ａ員警即警員丙○○；Ｂ男即被告）Ａ員警：涉嫌這個條例，槍砲彈藥刀械管制條例，那我們
怎麼查獲的？
Ｂ 男：就、就，盤查嘛。Ａ員警：對啊。
Ｂ 男：盤查的時候。Ａ員警：是不是大概時間的話大概是9點10分嘛。
Ｂ 男：差不多。Ａ員警：搜扣開的時間啊。對不對。
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：跟我們搜扣筆錄紀載的一樣，那你是騎乘什麼車
？
Ｂ 男：摩托車。Ａ員警：經過哪裡，經過那個路口嘛。
Ｂ 男：嘿啊。Ａ員警：行○○○區○○路與幸美街口。
Ａ員警：遭警方攔查嘛，對不對。
Ｂ 男：對啊。Ａ員警：然後經過我們盤查詢問之後，你讓我們使用，就是搜索檢查那個普重機嘛？是不是？是嘛吼。
Ｂ 男：那時候，是說，沒有，我是不想給你盤查，啊你說要看啊，要看我就翻開啊。
Ａ員警：嘿啊，那那那我們事實上有錄啊，那時候在現場
不是…（語意不明）…就有給你看，有嗎（台語
）。我這樣打OK吼？
Ｂ 男：好啊。Ａ員警：我們那時候是說，普重機跟隨身包包嘛？
Ｂ 男：嘿啊。Ａ員警：因為外面你包包本來就是在外面繞一圈，是不是。
Ｂ 男：嘿啊。Ａ員警：這樣打O不OK？
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：還有攜帶的物品。
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：我們是有詢問過你的嘛。
Ｂ 男：嘿啊。Ａ員警：是不是。
Ｂ 男：嘿啊。Ａ員警：那警方在檢查機車的時候，我們在哪裡發現手槍
？
Ｂ 男：置物箱吧。Ａ員警：對啊，機車置物箱發現改造手槍1 支嘛。
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：含彈匣嘛。
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：放在雨衣下嘛，是吧。
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：當場狀況是這樣的吼。
Ｂ 男：嘿。Ａ員警：那我們警方就當場扣押之嘛。
Ｂ 男：嘿。Ａ員警：因而查獲。
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：這樣打O不OK？
Ｂ 男：嗯。Ａ員警：蛤？
Ｂ 男：OK。Ａ員警：OK，那現場有誰被查獲？
Ｂ 男：就只有我而已啊。Ａ員警：只有你一個。
Ｂ 男：嗯。⒍互核被告之辯稱、證人丙○○之證述及本院勘驗警詢錄影光
碟之筆錄可知，查獲被告置物箱內之槍、彈之情形，係因巡邏警員認為被告騎乘機車時未戴安全帽，且謊稱機車非其所有具有合理懷疑被告可能涉有不法情事，而將被告攔下進行臨檢查驗身分，而警員在未經被告同意之情況下，徒手開啟被告騎乘機車之置物箱，嗣警員目視其內應有管制槍枝，並當場扣押置物箱內之本案槍彈。
⒎而就本案搜索查獲經過，警方於上揭時地並未執有搜索票，
且尚未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，即徒手開啟被告機車置物箱，而認其內存在有應扣押之物品，而扣得本案槍彈，是警方當時徒手打開被告機車置物箱供其檢視，已逾越警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索，惟警方並未取得搜索票，被告又非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131 條之1 規定同意搜索之要件。
⒏查本件被告警詢筆錄及證人丙○○於本院審理時之前開證述
，均稱本件搜索為經被告同意搜索所為，若當時被告是同意警方搜索，並自願簽署搜索同意書，被告豈會迭次於偵訊及本院審理時，均堅稱警方未得其同意而逕自搜索機車置物箱。再由本院勘驗被告警詢錄影光碟顯示，於警方詢問本件搜索是否得被告同意後為之，被告並未表現真摯同意等情，足證員警當時並未得到被告明示之同意可搜索其機車置物箱，而係員警徒手自行開啟機車置物箱，並於事後在派出所內補簽自願受搜索同意書觀之，此種同意難認基於真摯之同意，難認屬出於自願性之同意受搜索表示，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
⒐綜上，本案警方發動臨檢盤查固屬合法，然本案搜索並未有
法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押之本案槍彈，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈡然經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡結果，認扣案之本案槍彈仍得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例要旨可參）。
⒉本院審酌本案違法搜索所扣押之改造手槍1 把（含彈匣1 個
）、彈殼2 顆及非制式子彈4 顆，性質屬物證，乃非供述證據，具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之本案槍彈具殺傷力，嚴重侵害社會治安，且內含子彈之彈匣已裝置於手槍內，處於隨時可擊發之狀態，被告將本案槍彈隨身攜帶，若非員警於上揭時地因被告交通違規而趨前盤查並發現該具殺傷力之改造手槍、子彈，後果實難想像，相較於警方違法搜索的行為係侵害被告對於其隨身物品的隱私權而言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。
⒊且本案係因被告違反交通規則在先，員警在上前盤查後，始
對被告機車置物箱進行搜索，並非無端即對之進行搜索，且實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之本案槍彈，依刑法第38條第1 項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收之，被告對於本案槍彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⒋至於同意搜索之前提，是執行人員必須在執行搜索前，確實
取得被搜索人的同意。本件應是警方未正確掌握同意搜索立法意旨與法定要件所生之偶發性個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習，因此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要。
⒌再者，若本案警方遵循法定程序，在被告未表示同意的情況
下，放棄搜索被告機車置物箱，則欲發現被告持有槍彈，僅能透過向法院聲請搜索票一途。惟聲請搜索票須具備一定要件，聲請人必須敘明受搜索人的犯罪嫌疑與搜索必要性，法院才有可能核發搜索票，一旦任由被告離去，被告必將槍彈藏匿，造成嗣後查緝之因難，因此，警方若遵守法律之要求，未搜索被告機車置物箱，則無發現被告持有槍彈之必然性。
⒍綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之改造手槍1 把（含彈匣
1 個）、非制式子彈4 顆及彈殼2 顆，認均有證據能力，而得採為本案之證據。又扣案之上開物品既經依法權衡結果，認均有證據能力，則內政部警政署刑事警察局108 年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨扣案槍彈照片、109 年4月20日刑鑑字第0000000000號函、現場查獲照片（詳見偵字卷第123 至128 頁、第47至53頁、本院訴字卷第67頁），均屬上開物證經鑑定、檢視後之衍生證據，是該等證據於本案自均應具有證據能力。則被告及其辯護意旨前開所辯該等證據無證據能力云云，自不可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○否認持有本案槍彈之犯行，辯稱：本案槍彈是在桃園市龜山區紅○○○區○○○○○路邊撿到的，伊將本案槍彈放在機車置物箱，是要拿去給警方云云；被告之辯護人則辯護稱：本案槍彈事實上是被告在龜山的紅寶石社區的後山所拾獲，為拾得遺失物，被告也不欲持有，僅因來不及向警方交出該批槍彈，而被警方臨檢查獲，以被告之意，本不欲持有該批槍彈，更不欲置於自己的實力支配之下，因此被告並無持有該批槍彈的意圖，因此依被告所涉犯的情節似因有拾得遺失物而未交警方的侵占遺失物情節，而非持有槍彈罪云云。經查：
㈠被告於108 年10月11日晚間9 時11分許，為警方在桃園市○
○區○○路與幸美街口，臨檢查獲其所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內存有本案槍彈等情，核與證人丙○○於本院審理之證述相符（詳見本院訴字卷第193 至
204 頁），並有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場照片等件在卷可憑（詳見偵字卷第37至41頁、第45至53頁），且為被告所不否認，此部分事實堪以認定。
㈡又扣案之本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、
性能檢驗法、試射法鑑定，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力一情，有該局108 年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨扣案槍彈照片在卷可按（詳見偵字卷第123 至128頁），足見扣案槍枝1 支及扣案子彈1 顆均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之槍枝及子彈無訛。至於被告遭查獲所扣得之其餘3 顆非制式子彈，經送內政部警政署刑事警察局，認均不具殺傷力，此有該局108 年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨扣案槍彈照片、109 年4 月20日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（詳見偵字卷第123 至128 頁、本院訴字卷第67頁），附此說明。
㈢至被告固辯稱：本案槍彈為伊於108 年10月11日晚間在路旁
所拾獲，伊撿到本案槍彈後就想要送交警局云云。然查，槍彈係法律明定禁止持有之管制物品，非法持有槍彈即已構成犯罪，故違法持有槍彈之人，除非作為供犯罪之用或預備犯罪之用而隨身攜帶外，莫不以隱密之方式予以藏匿，且即使隨身攜帶亦會隨時注意，鮮有遺失或遭竊而脫離本人持有之情形，復依一般社會通常觀念，深具危險性之改造槍枝及子彈，價格非微，且為我國法令所嚴禁，並以重刑相繩，此為眾所皆知之事，豈有如同被告所述，可隨意在路旁拾得之理，是被告辯稱本案槍彈為其所拾獲，實非無疑。再參以本案槍彈查獲當時外表乾淨，未沾染泥土，亦無暴露在外的痕跡等情，此有照片存卷可憑（詳見偵字卷第51頁），足證被告前揭所辯本案槍彈係其在路旁所拾獲，實不可採。
㈣又本件被告遭警方查獲當時，已因違反毒品危防制條例案件
，經檢察官為緩起訴處分而於緩起訴期間內，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而被告於路邊看到且明顯是槍彈之物品時，為避免其緩起訴被撤銷或觸犯更嚴重之違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，良以趨吉避凶、不甘受罰之基本人性，被告應當不會有拾獲之意，且被告倘確實如其所述，係於108 年10月11日晚間拾獲本案槍彈後，旋於同日晚間
9 時11分許即遭警員丙○○攔停、盤查，兩者時間相隔甚短，衡情當無遺忘之可能。再者，果如被告所辯，原欲將本案槍彈送交警局云云，則被告為警攔停、盤查之際，應主動向員警坦承其拾獲而持有本案槍彈並繳交槍彈，然被告不僅未向執行攔停、盤查之員警報繳本案槍彈，甚且不欲讓員警開啟機車置物箱檢視其內物品，被告上開舉動顯與欲向員警報繳槍彈之情相違，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤又扣案之本案槍彈，無法證明被告確實於何時何地持有，以
何法及由何人處取得，然由上開證據僅足以證明被告係於10
8 年10月11日晚間9 時11分許為警查獲前即持有本案槍彈，是依有利被告原則，本案槍彈應係被告於前述為警查獲時前不詳時間開始持有，而非起訴書所認被告於108 年10月11日晚間9 時10分許前之某時，在桃園市龜山區紅寶石區後方之磚窯廠拾得，併此說明。
㈥至辯護人固為被告辯護稱：被告撿拾本案槍彈之行為，應僅
構成侵占遺失物罪云云。惟按刑法第337 條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言。如本人因事故，將其物暫留置於某處而他往，或託請他人代為照管，則與該條規定之意義不符（最高法院50年台上字第2031號判例意旨可資參照）。依本案卷內資料，並無任何關於被告前揭拾獲之本案槍彈是何人所有之證據，且扣案之本案槍彈是否非出於本人之意思而離本人所持有？抑或權利人遺失之物？抑係所有人丟棄之物？均因所有人不明至無從查悉，且被告並非如其所述，係於路旁拾得本案槍彈，業經本院認定如前，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，依卷內之證據資料尚無從認定被告上開持有扣案之本案槍彈行為，構成刑法第337 條規定之罪，附此敘明。
㈦綜合上述，被告上開所辯均無法採信，本案槍彈非為被告於
前揭時地所拾獲，是被告未經許可，非法持有上開改造槍彈一情，應有主觀上之持有犯意，堪以認定。本件事證明確，被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及持有具有殺傷力之子彈之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條原規定：「（第
1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之規定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及（現行）同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
㈡至被告以一持有行為，同時未經許可持有具有殺傷力之改造
槍枝、子彈，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又被告前因公共危險案件，經本院以105 年度桃簡字第1518
號判決判處有期徒刑4 月，復經本院以105 年度簡上字第36
1 號駁回上訴而確定，並於107 年6 月11日徒刑執行完畢出監等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件犯行，固為累犯，然依108 年2 月22日公布之司法院大法官釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，而裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。據此，本院審酌被告上述前案紀錄為公共危險案件，與本件所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例並無關聯，更屬截然不同的罪質，所侵害之法益不同，就此而言，被告並無重覆犯相同性質之犯罪，足認被告所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情。從而，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑。另既未依累犯規定加重其刑，爰不在被告所諭知之主文中贅列累犯，併此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於本案持有改造手槍、子彈之手段、情節，已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，被告竟將本案槍彈藏放其所騎乘之機車置物箱內，且子彈已安裝於彈匣內，使槍枝處於隨時可發射子彈之情形，顯然提高當地社會之危險情境，隨時可能對社會治安造成危害，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定適用，併此說明。
㈤爰審酌具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均
屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之改造槍枝1 支、非制式子彈1 顆，已對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所為應予非難，且被告犯後飾詞否認犯罪，犯後態度難謂良好，復參以其持有本案槍彈之期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍彈之數量及期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：扣案如附表一所示之改造手槍1 枝，為違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另扣案之附表二所示業經試射之非制式子彈4 顆，其中1 顆認具有殺傷力，但經鑑定試射擊發，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知；其餘3 顆認不具殺傷力之情，已如前述，自非違禁物，毋庸諭知沒收。至於扣案之彈殼2 顆，並無積極證據顯示與被告本案所涉犯行有關，亦不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項（修正前）、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑、乙○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 張英尉法 官 李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛福山中 華 民 國 109 年 10 月 26 日附表一：應予沒收之物┌──┬─────────┬──┬────────┬───────┐│編號│ 扣案物品名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │├──┼─────────┼──┼────────┼───────┤│ 一 │送鑑手槍1 枝（槍 │1 枝│認係改造手槍，由│內政部警政署刑││ │枝管制編號110206 │ │仿半自動手槍製造│事警察局108 年││ │8900，含彈匣1個） │ │之槍枝，車通金屬│12月13日刑鑑字││ │ │ │槍管內阻鐵而成，│第0000000000號││ │ │ │擊發功能正常，可│鑑定書 ││ │ │ │供擊發適用子彈使│ ││ │ │ │用，認具殺傷力。│ │└──┴─────────┴──┴────────┴───────┘附表二：不予沒收之物┌──┬─────────┬──┬──────────────┬───────┐│編號│ 扣案物品名稱 │數量│鑑定結果暨沒收或不沒收之理由│ 備註 │├──┼─────────┼──┼──────────────┼───────┤│ 一 │非制式子彈，由金屬│4顆 │採樣1 顆試射，可擊發，認具殺│內政部警政署刑││ │彈殼組合直徑約9.0m│ │傷力；採樣1 顆試射，雖可擊發│事警察局108 年││ │m金屬彈頭而成 │ │，惟發射動能不足，認不具殺傷│12月13日刑鑑字││ │ │ │力；採樣2 顆試射，均無法擊發│第0000000000號││ │ │ │，認不具殺傷力。上開經試射之│鑑定書、109 年││ │ │ │子彈，均已不具子彈之完整結構│4 月20日刑鑑字││ │ │ │，而喪失子彈作用與性質，非違│第0000000000號││ │ │ │禁物。 │函 │└──┴─────────┴──┴──────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。