臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第454號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂○馨 真實姓名、年籍、住所均詳卷指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 呂○惠 真實姓名、年籍、住所均詳卷選任辯護人 姜至軒律師(法扶律師)被 告 陳書漢選任辯護人 陳鼎正律師
高靖棠律師上列被告因家暴傷害致死等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1663號），本院判決如下：
主 文呂○馨成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年陸月。
呂○惠成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年伍月。
甲○○成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾參年參月。
事 實呂○馨、呂○惠及甲○○均為成年人，呂○馨係兒童陳○愷（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）之母，呂○惠及甲○○則分別係呂○馨之親姐及男友，甲○○前居住在桃園市○○區○○○街00號1樓之租屋處（下稱上開租屋處）；呂○馨、呂○惠與陳○愷間，分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員關係。因呂○馨之配偶陳○勳週一至週六日間需外出工作，呂○馨則趁陳○勳外出工作期間，攜同陳○愷前往甲○○上開租屋處，呂○惠則於週六一同前往。呂○馨、呂○惠及甲○○等3人主觀上固無致陳○愷於死之決意或預見，然客觀上能預見陳○愷未滿1歲，身體尚未發育健全且脆弱，若長時間多次對其毆打、揮打、施暴或凌虐致傷，恐有導致其死亡結果發生之可能，竟因不耐陳○愷之哭鬧，共同基於傷害、對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，於108年12月19日起至同年月21日止、同年月23日起至28日止之期間內，在上開租屋處，逢陳○愷哭鬧時，以濕紙巾塞陳○愷之喉嚨、使用吹風機及菸蒂燙傷陳○愷之臉、以手捶擊陳○愷之胸部及頭部、以手拉住陳○愷之雙腳甩動而使其頭部撞擊地板等方式，接續共同傷害陳○愷並施以凌虐。於108年12月28日上午，呂○馨、呂○惠及甲○○仍因不耐煩陳○愷之哭鬧，接續由呂○馨以腳踢擊陳○愷之胸部、呂○惠拿濕紙巾塞陳○愷喉嚨並以拳頭捶擊胸口、甲○○拉住陳○愷之雙腳甩動而使之頭部撞擊地板及牆壁，致陳○愷急速休克而失去意識，甲○○見狀始呼叫救護車，將陳○愷送往桃園市○○區○○路000號敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）急診室救治，陳○愷於108年12月28日下午2時14分許到院前已無呼吸心跳，呈現頭枕部顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下血腫、肺部挫傷出血、肝臟多處撕裂傷併腹內出血、缺血性腸炎併腫大等傷害，經急救後，仍因遭毆打新舊顱內出血、腹血、腦疝，而於108年12月29日凌晨0時56分許，在桃園市○○區○○街0號長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院），因出血性休克及中樞神經性休克死亡。
理 由
壹、程序（證據能力）部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議
【一】決議意旨參照）。本案被告甲○○及辯護人主張證人呂○馨、呂○惠於警詢及偵訊中未經具結之證述無證據能力等語（本院訴卷一第107頁），查上開證人均於審理時結證明確，其等於警詢及偵訊中未經具結之證述並非為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之1第2項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述除顯有不可信之情況外，得為證據之規定，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除有顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院107年度台上字第3423號判決意旨參照）。查證人呂○馨、呂○惠之偵訊筆錄，均已具結（偵卷第7至19頁、第27至31頁、第65至71頁、第79至83頁、第153至159頁、第173至181頁），此部分之證言並無顯不可信之情況，其等復經本院傳喚到庭作證，已保障被告甲○○之詰問權，是其等之偵訊筆錄自有證據能力。辯護人高靖棠律師爭執此部分之證據能力，要無可採。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告3人及其等辯護人均表示同意有證據能力（本院訴卷一第106至108頁、訴卷三第335頁、第362頁、訴卷四第269頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及其等之辯護人均未爭執證據能力（本院訴卷四第242至266頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。至其餘經辯護人爭執證據能力部分，本院既未採為認定犯罪事實之證據，自毋庸贅述證據能力有無之必要（最高法院110年度台上字第1383號判決意旨參照），附此敘明。
貳、實體部分：
一、被告呂○馨、呂○惠部分：上揭事實，業據被告呂○馨、呂○惠於本院審理時均坦白承認（本院訴卷四第268頁、第270頁），核與證人即同案被告甲○○、證人即告訴人陳○勳、證人即法醫乙○○證述之情節一致（相卷第7至19頁、第165至169頁、第171至173頁、偵卷第21至23頁、第73至76頁、第161至167頁、本院卷四第77至92頁、第151至174頁、第229至240頁），此外，並有敏盛醫院被害人陳○愷病歷、診斷證明書、111年3月4日敏總（醫）字第1110001221號函所檢附法院來函回覆意見表、林口長庚醫院被害人病歷、診斷證明書、2022年4月14日長庚院林字第1110250173號函所檢附病歷摘要、臺灣桃園地方檢察署相驗、解剖筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所109年2月27日法醫理字第10900001300號函暨檢附法務部法醫研究所（109）醫鑑字第1091100002號解剖報告書暨鑑定報告書、110年2月4日法醫理字第10900088940號函、110年3月31日法醫理字第11000020850 號函、桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘查採證紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年2月21日刑生字第1090001372號鑑定書等各1份、兒童少年保護通報表3份、上開租屋處門口監視器擷取畫面照片11張、被告呂○馨與呂○惠間、與甲○○間對話紀錄翻拍照片27張、刑案現場照片（含案發地點、被害人外傷等）照片40張等（相卷第85至115頁、第117頁、第119頁、第145至157頁、第187頁、第195頁、第199至209頁、第215至306頁、第317至329頁、偵卷第37至45頁、第295至299頁、第301至305頁、本院訴卷二第42至45頁、第103至104頁、訴卷三第121至123頁、第167至169頁）在卷可稽，足認被告呂○馨、呂○惠上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、被告甲○○部分：㈠訊據被告甲○○固坦承於108年12月19日至108年12月28日間與
被告呂○馨共同照顧被害人陳○愷，並有目擊被告呂○馨及呂○惠以上開方式傷害被害人等情，惟辯稱：被害人的傷勢均係被告呂○馨及呂○惠所為，我沒有對被害人動手，我有阻止被告呂○馨及呂○惠，只是他們都不理我，被告呂○馨及呂○惠2人串通好指認我等語（本院卷一第32至33頁、卷三第91頁）；辯護人則為被告甲○○辯護稱：被告呂○馨及呂○惠之歷次證述歧異且將責任推卸予被告甲○○，並非可採，被告甲○○並無傷害被害人的動機等語（本院訴卷一第65至71頁、訴卷四第271頁、第405至415頁）。
㈡經查：
⒈被害人受有上開傷害，於108年12月28日上午急速休克而失去
意識，經被告甲○○撥打119送醫之情，業據被告甲○○供承在卷（相卷第7至13頁、第15至19頁、第165至169頁、偵卷第21至23頁、第73至75頁、第161至163頁、本院聲羈卷第35至37頁、偵聲卷第33至35頁、訴卷一第31至34頁、訴卷三第91頁），核與證人即同案被告呂○馨、呂○惠所具結證述之情節相合，復有證人陳○勳、乙○○等人之證述及臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書等件各項事證足佐（詳如理由欄貳、一被告呂○馨、呂○惠部分所載），是此部分事實堪以認定。⒉證人呂○馨於偵訊中證稱：我平日都會去被告甲○○的家，被害
人身上的舊傷是我、被告呂○惠及甲○○打的，被告甲○○有用手和腳踹被害人胸口，我們三個人都有抓被害人的腳，一直摔一直摔，被害人於108年12月28日上午10時許哭泣，被告甲○○即以拳頭和腳踹被害人的胸口等語（偵卷第17頁、第81頁、第177至179頁），於本院審理中證稱：我平常白天都會去被告上開租屋處，被告呂○惠則會於週六跟週日跟我一起去，於108年12月28日前，因為被害人一直哭，我們希望他不要哭，我們3個人就都有動手毆打過被害人，1天打約打了
2、3次，被害人身上的傷有些是我們3個人打的，被告甲○○有用腳踹被害人胸口，也有把被害人的腳抓起來甩，讓被害人的頭部撞到地上，於108年12月28日中午，被害人有哭鬧，後來被告呂○惠就跟我說被害人沒有反應了等語（本院訴卷二第138至152頁）；證人呂○惠於偵訊中證稱：我平常假日會跟被告呂○馨去被告甲○○的家，被告甲○○有踹和打被害人的胸口，還有搥被害人腎臟的部位，被害人頭上的傷是被告甲○○甩被害人的時候造成的，於108年12月28日下午1時許，被告甲○○有抓被害人的手腳甩出去撞到頭，還以手、腳攻擊被害人胸口等語（偵卷第9頁、第29頁、第67至68頁、第155頁），於本院審理中證稱：我跟被告呂○馨常常會帶被害人去找被告甲○○，我的部分是週六或週日的早上去，如果被害人哭，被告甲○○會拉被害人的雙腳，讓被害人的頭去撞牆壁跟地板，還會打跟踹被害人的胸口，只要被害人哭，我們都會這麼做，於108年12月28日，被害人進門有哭，被告呂○馨和我有拿紙巾塞被害人的嘴巴沖水，被告呂○馨還有灌被害人奶，讓被害人噎到，接著被告甲○○有踹和打被害人的胸口，還有拉被害人的腳，讓被害人的頭去撞牆壁，放下的時候頭又撞地板，都有點大力等語（本院訴卷二第128至137頁、本院訴卷四第46至76頁）。
⒊上開證人即同案被告呂○馨及呂○惠均係與被告甲○○同在上開
租屋處內，對被告甲○○所為係在場親自見聞之人，並無突兀或明顯造假之情形，且互核證人呂○馨及呂○惠歷次偵、審證述各自見聞事發當時經過，均一致證述被告甲○○於案發之前及案發當日，均有搥打及腳踹被害人的胸口，並且抓被害人的腳讓被害人的頭部碰撞的行為，被告呂○馨另供稱：我自己看到也沒有想到要去制止什麼的，我都沒有去說這些話，後面我自己想到事情才後悔等語（本院訴卷二第151頁），已見被告呂○馨之悔意，被告甲○○並自承與被告呂○馨及呂○惠並無嫌隙，他們不會誣陷自己等語（本院訴卷四第91頁），被告呂○馨及呂○惠尚於作證時並坦承自己共同參與的犯行，堪信渠等並無誣陷被告甲○○之必要，足認上開證述屬實可採；況被告甲○○既自承於被告呂○馨及呂○惠凌虐被害人時在場目擊，則依被告呂○馨及呂○惠所述過程及對被害人造成的傷害，顯違人常，被告呂○馨及呂○惠尚不畏懼被告甲○○報警、對外求助或出面阻止，而仍係恣意動手，應係被告甲○○有對被害人為上開凌虐行為，否則依被告甲○○之外型及體能，斷無可能有其所述阻止被告呂○馨及呂○惠無著之情形。稽此，被告甲○○於108年12月28日前及當日，應有搥打及腳踹被害人之胸口，並甩動被害人雙腳，使其頭部碰撞牆壁及地板等情，應堪認定。
⒋被告呂○馨、呂○惠及甲○○上揭於犯罪事實欄所為持續性之傷害行為，已達凌虐程度：
⑴按刑法第286條第1項規定之「施以凌虐或以他法足以妨害其
身心之健全或發育」，向稱妨害幼童發育罪，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內，倘行為人之施以凌虐，而足以產生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等）或具體危險，即成立本罪；又凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異，凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。
⑵上開「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，應審酌
待遇之期間、內容、執行之態度、方式、受待遇人之性別、年齡、健康狀況及所產生之生、心理影響等因素，加以綜合判斷。又兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧（下稱照護者）時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之權利；所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰之權利，分別為聯合國兒童權利公約第19條第1項、第37條a款明文保護（依兒童權利公約施行法第2條、第3條，相關條文有國內法效力，且應參照該公約意旨及聯合國兒童權利委員會對該公約之解釋），是參酌聯合國兒童權利委員會針對兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰的權利闡述：體罰程度雖有不同，但均有辱人格，是體罰行為顯與尊重兒童之人性尊嚴、人身安全之平等與權利直接相衝突，且兒童之依賴性、發育狀況、獨特與特殊之潛力及其脆弱性，均需獲得更多，絕非更少之法律或各方面之保護，以免遭受一切形式之暴力侵害，至於體罰、其他殘忍或有辱人格形式之懲罰均屬暴力形式，各國應採取適當之立法、行政、社會及教育措施消除前開行為，各國亦應明確地闡明，關於侵害行為之刑事法條款亦適用包括家庭在內之一切體罰行為；因此，當照護者依刑事法經起訴時，照護者絕不可援用採取「合理」或「輕微」體罰之作法，作為屬於其等權利或社會傳統之辯護理由，並家庭相關法規亦應正面強調，照護者責任包括不以任何形式的暴力舉止，為兒童提供適當之指導及引導等語（兒童權利公約第8號一般性意見第11、18、21、39項要旨參照）；從而，兒童權利公約既經我國立法施行，法院於解釋前開「凌辱虐待等非人道之待遇」時，自應參照前開公約規定及兒童權利委員會之解釋意旨，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法第286條之法益保護範圍之外，即便民法規定有父母對於未成年之子女於必要範圍內之懲戒權，惟懲戒權之行使，有ㄧ定之限度，不得超過必要之範圍，始能阻卻違法，是否超過必要之範圍，端視其有否違反社會相當性而定，即是否為社會健全之通常觀念所容許，如為通常社會觀念所無法容許者，則已超出合法懲戒之範圍，而可能屬於足以妨害未成年子女身體發育之凌虐行為，應論以妨害幼童發育罪。
⑶經查，被害人陳○愷為未滿1歲男童，細繹其到院之照片（相
卷第89頁至第97頁），長期被被告3人徒手毆打、掐捏，頭、臉、背、腰、臀、四肢均有多處陳舊傷或紅腫、挫傷、瘀青，已屬於持續性遭人反覆擊打成傷之情形，衡諸社會通常觀念，陳○愷非但未如一般幼童為父母捧在手心，反遭受被告3人以搥打、腳踹及撞頭之方式，持續10餘日，方足以肇致前述堪稱遍體鱗傷之結果，以陳○愷之年紀、日常生活只能仰賴被告3人，其毫無抵抗能力下，身心健全發展及身體發育，理當受到嚴重影響，是認被告3人長時間反覆毆打、掐捏陳○愷成傷，已屬足以妨害影響陳○愷身體正常發育之凌虐行為，且被告3人雖領有身心證障證明，惟均自承知悉被害人年紀之管教不得過當（本院訴卷一第106頁、第113頁、第185頁），對於幼童之管教合理界線，尚與一般人相同，應可充分理解並認識到不應如此，卻反覆為之，主觀上確均有凌虐幼童妨害其自然發育之犯意，另參以被害人解剖後認舊左側大腦顳葉之舊腦挫傷吸收後病灶約3乘1乘1公分直徑，局部硬腦膜下有反應性血塊存留，益徵被害人長期遭被告3人以上開方式凌虐，足以影響其身心自然發育。從而，被告3人客觀上有凌虐被害人之行為，主觀上亦有凌虐被害人之犯意。
⒌被告3人就前揭凌虐、傷害被害人之行為，有犯意聯絡及行為
分擔：⑴查被告甲○○自承：案發前我就有看過被告呂○馨、呂○惠手打
、腳踹被害人，案發當天他們2人也有以頭下腳上之方式抓被害人的雙腳甩動等語（本院訴卷三第91頁），復佐以前揭被告3人所為如事實欄所示毆打、碰撞被害人身體、頭部等持續性之傷害情節，足認被害人自108年12月19日起至同年12月28日止，在上開租屋處期間，平日係由被告呂○馨、甲○○、週六並有被告呂○惠參與照顧，被害人於上開期間，遭被告3人以防止哭鬧為由，反覆搥打、甩動被害人，且被告甲○○有在場目擊，則被告甲○○就被告呂○馨及呂○惠前揭凌虐、傷害被害人之行為顯有知悉。
⑵又證人呂○馨證稱：因為被害人一直哭，我們3人希望被害人
不要哭，就有打被害人，被害人身上的傷是我們3個人弄的，在場的就只有我們3人等語（本院訴卷二第138至152頁）；證人呂○惠證稱：因為被害人一直哭，被告甲○○才會拉被害人的腳去撞地板，我跟被告呂○馨都有看到，被告甲○○會做這麼都是因為被害人在哭鬧，而且只要被害人哭鬧，我們就會有傷害被害人的行為等語（本院訴卷四第41至76頁）。
則被告3人既同為上開期間之照顧者，被告甲○○對於被告呂○馨、呂○惠長期打踹、凌虐被害人，造成被害人受傷，知之甚詳，卻未阻止而持續容任此一狀態發生，且其復為如事實欄所示相同行為，應可認定被告3人對彼此之行為，均有互相利用，並以其行為互為補充，以完成對被害人凌虐之相同目的，據此，被告3人就前揭凌虐、傷害被害人之行為，有犯意聯絡及行為分擔一節，應可認定。
⒍被告3人持續性傷害被害人致其傷重死亡之因果關係及客觀可預見性：
⑴按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害
罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依刑法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。
⑵經查，被害人之遺體經解剖鑑定，結果略為：發現雙頰挫傷
、硬腦膜下腔出血、瀰漫蜘蛛網膜下腔出血及腦疝性腦實質出血。另有喉頭炎、肺泡性肺炎及吸入性肺炎。由被害人有舊顱內出血局部吸收，新舊肝挫傷併新近腹膜、胃小彎及肝臟挫裂出血，再合併新近外傷性硬腦膜下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血，伴發腦疝，最後因出血性休克、中樞神經性休克死亡（相卷第321頁至第328頁），佐以敏盛醫院之診斷：頭枕部顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下血腫、肺部挫傷出血、肝臟多處撕裂傷併腹內出血、缺血性腸炎併腫大等傷害（本院訴卷三第123頁），及證人乙○○證稱：被害人以前腦部就有挫傷，後來又有新傷，腦壓太高而有腦疝，壓迫到腦幹，肝臟有組織纖維化，代表有舊傷，又有新撞擊的壓力造成整片出血，左顳枕區的皮下出血則是有撞擊的情形等語（本院訴卷四第229至240頁），顯見被害人死亡係因長期遭被告3人搥打、腳踹及撞頭，致全身多處瘀傷，加計於108年12月28日經被告3人持續為相同行為，造成被害人新舊肝挫傷併新近腹膜、胃小彎及肝臟挫裂出血，再合併新近外傷性硬腦膜下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血，伴發腦疝所致，是認被害人之死亡結果與被告3人上揭持續性傷害行為間，具相當因果關係。
⑶被告甲○○於本院審理中證稱：我有阻止被告呂○馨及呂○惠傷
害被害人，因為被害人還小，我知道可能會發生死亡之情形等語（本院訴卷四第77至91頁），衡以被害人為未滿1歲幼童，身體機能本未發育成熟，若長時間多次搥打及撞頭，可能因受傷出血等原因危及生命，此應為一般人客觀上所得認識，被告甲○○既已預見及此，仍疏未注意，而長期間共同多次以事實欄所示方式傷害被害人，終致被害人於108年12月28日遭凌虐、傷害致急速休克失去意識，經送醫急救無效而宣告死亡，雖查無被告3人對發生死亡結果亦在所不惜或不違背其等本意之積極證據，但依上揭說明，足認事後依一般人之客觀立場觀察，以一般生活經驗法則加以判斷，被害人因被告3人之持續傷害行為致死之加重結果，為被告3人客觀上可得預見其危險性，而合乎傷害致死加重結果犯之構成要件，則被告3人自應就造成被害人死亡之結果，負加重結果犯之責任。
⒎被告甲○○雖辯稱本案為被告呂○馨及呂○惠所為，與其無涉等
語，然被告甲○○既在場照顧，案發地點並在其居所，其就被告呂○馨及呂○惠所為自難諉為不知，並經本院認定其與被告呂○馨及呂○惠間具有犯意聯絡及行為分擔，並有為相同之凌虐行為，其前揭所辯，自無足採取。
⒏被告甲○○之辯護人辯護意旨雖辯稱：被告呂○馨及呂○惠之供
述前後歧異，不足採信等語，惟證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於客觀上經驗、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院105年度台上字第3462號判決意旨參照）。然以：
⑴查被告呂○馨及呂○惠經本院審理中送請衛生福利部桃園療養
院鑑定，被告呂○馨符合輕至中度智能發展遲緩、被告呂○惠則符合輕度智能發展遲緩，惟其等涉案時之精神與心智狀態，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力均未達顯著降低等情（本院訴卷二第168至179頁、訴卷三第13至22頁），合先敘明。
⑵辯護人雖稱被告呂○馨於警詢時未敘及被告有以腳踹被害人及
被告呂○惠就是否於108年12月28日前曾目擊被告甲○○甩動被害人，供述有異等語，惟依被告呂○馨及呂○惠之智能程度，雖能明瞭詢問之問題，然能否聯想至其他客觀情形，尚非無疑，查上開問題中，員警於詢問被告呂○馨時，僅詢問：「呂○惠及甲○○是否曾出手打過被害人」等語（相卷第39頁），則被告呂○馨僅聚焦手部活動而未就腳部答覆，尚屬合理；又被告呂○惠就檢察官訊問「你有看到甲○○甩過小朋友？」答稱「以前我不知道，因為我不常去」等語（偵卷第66頁），則其意究係指其不在場因而不知情或係其不在場時有發生的情況，均非無可能，又雖經辯護人於本院審理中與被告呂○惠確認此問題（本院訴卷二第132頁），然因被告呂○惠僅回答「是」，而無從瞭解其對該問題之理解；辯護人另質疑案發現場在客廳中心，被告甲○○倘有抓被害人腳之行為，不可能讓被害人的頭撞到牆壁等語（本院訴卷四第405至407頁），然被告甲○○既已自陳有目擊被告呂○馨及呂○惠有為上開行為等語（本院訴卷三第91頁），當無礙其上開犯行，顯均不足為對被告甲○○為有利之認定。
⑶據此，辯護意旨前揭所辯各情，均難認有憑可採，亦無足逕執為被告甲○○有利之認定。
三、綜上，本件事證明確，被告3人上揭犯行堪以認定，均應依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告呂○馨、呂○惠分別為被害人之母親及阿姨，則被告呂○馨、呂○惠與被害人間分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員關係。
㈡復按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，係
對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判例意旨參照）。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。又如合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人發育致死罪，即屬法規競合，揆諸前揭說明，應依成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法，惟仍應受刑法第286條第3項前段封鎖作用限制，而不得宣告低於輕罪即法第286條第3項前段妨害未滿18歲之人發育致死罪之最低法定刑「有期徒刑10年」之刑。
㈢再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人
故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。且傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重。查被告3人於行為時均為年滿20歲之成年人，而被害人係000年0月出生，案發時為未滿1歲之兒童，此有被告3人之個人戶籍資料查詢結果及兒少保護案件通報表各1份在卷可憑（相卷第25頁、第47頁、第67頁、第149頁）。就上揭事實欄所示，被告3人均為成年人，而故意對未滿12歲之兒童犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，是核被告3人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。
㈣按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依
刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照）。本件公訴意旨雖未論及被告甲○○前揭傷害致死犯行部分，惟被告此部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之傷害致死部分，有接續犯之實質上一罪關係，乃同一事實，即屬檢察官起訴效力所及，本院自應併予審理，本院並於審理時補充諭知被告涉犯成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪名（本院訴卷四第43頁），當無礙當事人之訴訟防禦權。
㈤又被告呂○馨、呂○惠上開犯行雖屬家庭暴力防治法第2條第2
款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告2人犯行僅依刑法之規定予以論罪科刑。
㈥被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告3人於前揭時間、地點，多次傷害被害人身體之數行為，
係基於傷害被害人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪（業經公訴檢察官於111年12月12日審理時當庭更正），然其等上開接續傷害被害人之行為與致被害人於死之加重結果，既為實質上一罪，自均僅論以一成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。
㈧按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），而審酌被告3人僅因不滿被害人哭鬧，即無視被害人未滿1歲，恣意以前述方式凌虐毫無防備能力之被害人，終致剝奪年幼被害人之生命，尚無從認本案被告3人犯罪情狀有何顯可憫恕之情形。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告呂○馨為被害人之母親，
屬年幼之被害人最重要之依賴照護者，本應善盡教養之義務，充分保護其生命、身體安全，並促進其身心健全發育，被告呂○惠為被害人之阿姨，被告甲○○為被告呂○馨之男友，均明知被害人未滿1歲，尚在稚齡之期，需要母親、照護者耐心教導並以適當方式勸誡、管教，竟不思理性教導或透過醫療、社福等管道尋求協助，僅因不滿被害人哭鬧，而以上揭已達凌虐程度之持續性暴行相加，且被害人送醫當日呈現頭枕部顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下血腫、肺部挫傷出血、肝臟多處撕裂傷併腹內出血、缺血性腸炎併腫大等傷害，到院前已無呼吸心跳，顯見被告3人凌虐傷害被害人之期間甚長、手段殘酷，終致被害人死亡之無可挽回結果，嚴重背離應盡最大可能確保兒童之生存與身心健全發展並維護其人性尊嚴之教養義務，所為非是，犯罪情節重大，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害、共同犯罪之參與程度輕重，兼衡被告3人之智識程度及其生活狀況，暨被告3人於案發下午仍知呼叫救護車儘速將被害人送醫，被告呂○馨及呂○惠終能坦承全部犯行之犯罪態度，及被告3人之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良法 官 林岷奭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思中 華 民 國 112 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。