臺灣桃園地方法院刑事判決109年度金訴字第151號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王仕駿
陳瑾玉共 同選任辯護人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師吳佳育律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1264號），本院判決如下：
主 文本件均免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王仕駿（原名王復光）、陳瑾玉均明知或可得而知非經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟仍基於從事銷售未經主管機關審核通過得在中華民國境內銷售境外基金之犯意聯絡，先由被告王仕駿向時任安里富國際資產管理有限公司總經理之黃文廷（所涉違反證券投資信託及顧問法部分，業經臺灣臺北地方法院以98年度金訴字第23號判決確定），取得相關投資簡介資料後，被告2人共同於民國97年2、3月間，在告訴人鄭麗華設在桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市新屋區）某處之老K彈簧床公司，向告訴人鄭麗華介紹、推薦在中華民國境外設立、具證券投資信託基金性質之境外基金「美林大中華地產基金」（下稱系爭基金），另於同年5、6月間，在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區）某處之黃南正楊梅仁愛牙醫診所，向告訴人葉淑貞介紹、推薦系爭基金，致使告訴人鄭麗華、葉淑貞經由被告2人之推介而決意購買系爭基金，分別於97年4月8日、同年6月30日，與香港美林資產管理有限公司簽訂「美林大中華地產基金投資委託合同」，告訴人鄭麗華遂於97年4月8日、98年4月20日各匯款港幣40萬580元、40萬9,881元，告訴人葉淑貞則於97年6月27日、同年月30日各匯款美金6萬100元、9萬6,992元，購買系爭基金，因認被告2人均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，而涉犯同法第107條第2款在中華民國境內從事代理募集、銷售境外基金之罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告2人涉犯證券投資信託及顧問法第107條第2款在中華民國境內從事代理募集、銷售境外基金罪，無非係以被告2人之供述、證人即告訴人鄭麗華、葉淑貞之證述、臺灣中小企業銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、永豐商業銀行中壢分行匯出匯款交易憑證、香港美林資產管理有限公司收款收據、美林大中華地產基金相關簡介文件及契約影本等件為據，被告2人固均坦承確有公訴意旨所指之行為，惟辯護人為渠等辯護稱：系爭基金有可能是募集資金後作為購買中國成都不動產，再將中國成都不動產之收益分配予出資人，形同於借款之性質，並無積極證據可證明系爭基金係投資於有價證券而屬境外基金，依罪疑唯有利於被告原則，尚難以證券投資信託及顧問法之相關規定相繩；再者，被告2人於97年間介紹系爭基金，實際上乃為案外人黃文廷所銷售，被告2人僅係因曾向黃文廷購買境外基金後覺得投資標的不錯，遂基於提供分析意見或推薦、介紹、建議之投資顧問角色，將系爭基金推薦給告訴人2人，告訴人2人所簽立之投資契約相對人及投資款項匯款帳戶均非被告2人，被告2人至多僅代為轉交文件，後續相關事宜，係由告訴人2人自行聯繫，被告2人均不知情，被告2人更未因此獲取任何報酬，核與募集銷售有間，應係投資顧問行為而違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，涉犯同法第110條，然本案犯罪事實發生於00年間，距今已逾10年以上，可認追訴權已消滅等語，經查：
（一）按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金；違反該規定，應依第107條第2款處罰。又所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；境外基金則係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者，證券投資信託及顧問法（下稱同法）第16條第1項、第107條第2款、第3條第1項、第5條第6款分別定有明文。可知境外基金需符合在我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金交付受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之要件，倘販售之金融商品，不符合上開要件，自不得逕以同法第107條第2款相繩。
（二）而查，告訴人葉淑貞、鄭麗華於桃園市調查處接受詢問時均稱：被告2人向我們推銷系爭基金，主要投資標的為「成都聚業房地產開發公司」，投資該公司的房地產，包含土地、建物及公司股權等語（見108年度偵字第8782號卷【下稱偵卷】第10、38頁），另觀諸系爭基金簡介記載「為何投資中國成都房地產基金？商品重點提示：直接投資中國房地產開發，有信託擔保的保本100％保息10％、免稅又可參與人民幣計價增值」（見偵卷第18至20頁），又系爭基金個人投資委託合同第1條第2點則記載「本合同所確定的投資產品是Meilin Asset Managment Limited特別授權的私募基金交易」（見偵卷第24頁反面），則據上揭書面資料及告訴人指訴，系爭基金投資交易者究係具體之不動產，或該房地產公司股權，抑或與房地產相關之有價證券，實有不明；再者，臺灣桃園地方檢察署檢察官前亦曾檢附上揭簡介及合同就系爭基金之性質函詢金管會，函覆內容略以：「經查本會核准得於國內募集銷售之境外基金，尚無所詢之系爭基金。另依所附該商品之相關資料，均未具體敘明該商品之投資標的及投資運作模式，爰尚難判斷其商品性質是否屬前揭法條所稱之境外基金。」（見偵卷第77頁），嗣本院於審理中就「1、系爭基金投資標的為中國成都不動產，是否為從事有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目（具證券性）之投資或交易之基金？2、系爭基金若是募集基金後作為購買中國成都不動產資金來源，再將所購買中國成都不動產之收益分配予出資人，是否為借款性質？是否受同法所規範境外基金投資限制？」等問題函詢金管會，另經該會以109年12月9日金管證投字第1090148154號函覆略以：「依基金實務運作，具證券投資信託基金性質之基金係募集大眾資金主要投資於有價證券，投資人依其投資金額持有投資組合的單位受益權。參酌檢附之系爭基金介紹，該基金僅說明直接投資中國房地產開發，未具體敘明該商品之投資標的及投資運作模式，尚難判斷其商品性質是否屬前揭法條所稱之境外基金。」（見本院金訴卷一第31至32頁）。綜此，公訴意旨所指系爭基金係屬境外基金，難以所舉之前揭事證積極證明之，是就被告2人所為，逕難以同法第107條第2項相繩。
（三）次按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券，為證券交易法第6條第1項明文；又財政部依該條項規定，於76年9月12日以（76）臺財證(二)字第00900號公告核定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，此有該函釋附卷可參（見本院金訴卷二第97頁）。另按依證券交易法經營之證券業務，其種類如左：1、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。2、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。3、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：1、經營前條第1款規定之業務者，為證券承銷商。2、經營前條第2款規定之業務者，為證券自營商。3、經營前條第3款規定之業務者，為證券經紀商。證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，違反該規定，應依證券交易法第175條第1項處罰，亦為證券交易法第15條、第16條、第44條第1項、第175條第1項明定。系爭基金非屬境外基金，已如前述，惟系爭基金具投資性質並發行受益憑證，有上開系爭基金簡介、委託合同暨所附投資受益憑證暨資金安全保證書在卷可憑（見偵卷第18至32頁反面），則系爭基金屬證券交易法所規範之有價證券，至為明確。而被告2人均非證券商，且均自承未取得任何買賣有價證券之證照（見本院審金訴卷第66頁），卻擅為本案證券業務，是核被告2人所為，應係違反證券交易法第44條規定，而犯該法第175條第1項之非法經營證券業務罪。公訴意旨認應成立證券投資信託及顧問法第107條第2款之違反第16條第1項規定之罪，容有誤會，然刑事訴訟法第300條規定有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，故免訴判決，則無變更起訴法條之問題，而本案應為免訴判決（詳後述），自無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、再按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算，刑法第80條亦有明文；至刑法第80條第1項第1款及第83條第2項第2款、第3款固分別於108年5月29日、同年12月31日修正公布，並於108年5月31日、109年1月2日生效，然第80條第1項第3款增定之但書規定、及第83條第2項第2款、第3款修正之停止期間規定均與本案無涉，故本案無新舊法適用問題，合先敘明。
四、查本案被告2人所涉犯證券交易法第175條第1項非法經營證券業務罪，其法定最重本刑為2年以下有期徒刑，則依刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權時效為10年，而非法經營證券業務罪，應以被告2人之犯罪成立之日起算追訴權時效，被告2人最後共同涉犯該罪之時間為97年5、6月間，追訴權時效即應至107年6月30日完成，然本案公訴人係於告訴人葉淑貞於107年7月30日對被告2人提出告訴後開始偵查，嗣於時效完成後之107 年12月3日始第1 次傳喚被告2人訊問（見偵卷第3、7頁），故有追訴權不行使而生追訴權時效完成之效果，是以本案被告2人就公訴意旨所指犯行所涉犯證券交易法第175條第1項之罪嫌，均已罹於10年追訴權時效，爰依照首開說明，均諭知免訴之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀法 官 陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯中 華 民 國 111 年 3 月 31 日