臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度金訴字第178號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃國喜選任辯護人 陳傳中律師
易㵂律師被 告 陳宗榮上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第21384 號），本院判決如下：
主 文黃國喜共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
陳宗榮共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
未扣案黃國喜之犯罪所得新臺幣伍佰壹拾柒萬肆仟肆佰元、陳宗榮之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬柒仟捌佰伍拾柒元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃國喜、陳宗榮均明知就有價證券或其他經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，再基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且依法須向主管機關金管會申請核准後始得經營此業務。
二、黃國喜先基於未經許可而經營證券投資顧問業務之犯意，自民國106 年1 月間起，在桃園市○○區○○○街○○號住處，利用電腦或智慧型手機設備連結網際網路，使用通訊軟體LINE成立「核心股票團」、「公益趨勢團」等付費會員之LINE群組後，透過其於臉書平台所設立之「喜洋洋趨勢股底部教學起漲區」社團，向不特定多數人提供股票投資資訊，藉以招攬不特定投資人參與股票投資，另再於該臉書社團成員中挑選按讚數較多之成員，誘勸加入「核心股票團」、「公益趨勢團」等付費會員群組，以月繳新臺幣（下同）1000元至1500元或半年繳4000元至6000元不等提供交易分析或投資判斷，投資人之入會費於106 年1 月間至108 年2 月間，均匯入黃國喜所申設如附表一編號1 至2 所示帳戶，其中，附表二所示鐘冠傑、黃郁恬及陳寶宇等投資人均付費1500元加入該月繳方案。事後再由黃國喜於每日上午9 時許，在該收費群組公告指示會員買入特定個股之時機及價位，另提供下單指示、進出場時機、「參考多單」、「參考短多」等資訊供投資人參考，黃國喜並曾多次招攬投資人參與說明會，並在臺中市愛心家園、桃園市某餐廳等處向投資人說明收費機制，且以贊助尾牙餐會、購買機能外套等名義向加入收費會員之投資人收費，以此方式規避非法經營投顧業務並收取會費之法律責任。
三、迨於108 年2 月間，黃國喜又與具證券分析師證照之陳宗榮共同基於未經許可而經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，約定由陳宗榮於「核心股票團」群組中提供大盤分析、期貨、選擇權支撐壓力等資訊，由黃國喜於LINE群組中，以私訊方式提供投資會員有關股票買賣操作之時機及價位等建議，且自108 年2 月起至108 年7 月底止，投資人之入會費均改匯至陳宗榮所申設如附表一編號3 至4 所示帳戶，黃國喜再不定期將陳宗榮該等帳戶內之會費，轉匯7 成至黃國喜所有之前揭帳戶。
理 由
一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查被告黃國喜、陳宗榮及辯護人於準備程序中，對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院金訴卷第49頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。
㈡至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告黃國喜於調詢、偵查及本院審理時、被告陳宗榮於本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9 至16頁、第74至77頁、第245 至246 頁、第259 至260 頁、本院審金訴卷第59頁、本院金訴卷第41至47頁、第178 頁），核與證人鐘冠傑、黃郁恬、陳寶宇於調詢中之證述情節大致相符（見偵卷第89至91頁、第93至97頁、第103 至106 頁），且有通訊軟體LINE對話紀錄、對話翻拍照片及截圖、臉書社團「喜洋洋趨勢股底部教學起漲區」翻拍照片及截圖、臺北票據匯款處理中心公文金融資料查詢結果、筆記本資料等件在卷可稽（見偵卷第19至47頁、第51至72頁、第81至88頁、第
99 至102頁、第113 至114 頁、第117 至121 頁、第191 至
205 頁、本院金訴卷第71至145 頁、本院金訴卷第157 至16
9 頁、本院LINE對話卷一至卷三），足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2 人之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按我國為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進
資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法，該法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；而經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可，未經主管機關許可而經營者，應受刑事處罰，該法第4條第1 項、第2 項、第107 條第1 款分別定有明文。申言之，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供「分析意見」或「推介建議」，並從中取得「報酬」，即屬非法經營證券投資顧問業務，至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院
104 年度台上字第354 號判決亦同此旨）。⒉核被告黃國喜、陳宗榮所為，係未經金管會許可，就有價證
券之投資提供分析建議，且付費會員所支付之會員費用，與被告2 人所提供之投資訊息間，顯有對價關係，核屬前述證券投資顧問之業務範疇，是其等係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪至明。
㈡罪數關係：
⒈按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪
構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪。前揭證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪，即含有反覆實施之性質，應為實質一罪。
⒉被告黃國喜基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，先於10
6 年1 月起，就有價證券之投資或交易有關事項，提供推介建議，迨於108 年2 月起，又與被告陳宗榮共同為之，藉以牟利取得報酬，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，依前揭說明，均僅以一罪論處即足。
㈢量刑：
爰審酌證券業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。否則，倘若放任任何人得未依法取得許可而經營證券投資顧問業務，將使因此而生之證券投資行為逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序造成危害，就投資大眾之權益亦會造成嚴重侵害。本案被告黃國喜、陳宗榮未經許可，就有價證券之投資提供分析意見及推介建議，因而獲取報酬，不僅妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，亦影響證券投資顧問之專業性，所為實值非難，尤其，被告黃國喜前已因犯非法經營證券投資顧問業務罪，經本院判處罪刑並宣告緩刑2 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然未記取教訓，復再次違犯本案，所為更有不該；惟念被告2 人終能坦承犯行之態度，及其等自陳學歷之智識程度、經濟狀況，暨考量被告2 人之犯罪動機、目的、手段、情節、時間長短、收取報酬之數額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣緩刑之說明：
⒈按刑法第74條第1 項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或
罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」考其立法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。
⒉查被告陳宗榮未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚屬良好，渠等因短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟本案所犯情節尚非重大，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，故其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌其本案之犯罪程度，爰如主文所示之緩刑宣告，以勵自新。惟為避免被告陳宗榮因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其應向公庫支付如主文所示之金額，以促其等緩刑期間徹底悔過，收矯正及社會防衛之效。又其上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官仍得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告。
⒊至被告黃國喜及辯護人雖請求給予緩刑之宣告云云，然被告
黃國喜前於104 年1 月16日起至105 年6 月間所為非法經營證券投資顧問業務之犯行，經本院於106 年6 月19日以106年度審金訴字第1 號判處有期徒刑2 月，併科罰金100 萬元，並宣告緩刑2 年確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事判決書在卷可憑，其於該案審理期間，竟無視於法令，仍重蹈覆轍而違犯本案，且於該案判決確定後，未停止其犯行，顯未因前案給予緩刑宣告之寬典，而保守自己之行為並更加謹慎，難認其已記取教訓而知所悔改，法遵意識甚低，亦難認有何「暫不執行為適當」之理由，此等輕忽法令之態度，倘若再次給予被告緩刑之宣告，實難確保其無再犯之可能，爰不予宣告緩刑。
四、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又被告有無有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。
㈡被告黃國喜部分：
⒈被告黃國喜因事實欄二、三所示犯行之犯罪所得（含附表二
編號1 至3 ），依台北票據匯款處理中心公文金融資料查詢結果及被告於調詢中所供承：我與陳宗榮合夥前，我都是請會員將會費匯入如附表一編號1 、2 之帳戶，我與被告陳宗榮合作後，才改請會員匯入陳宗榮之帳戶，偵卷第19至47頁所附台北票據匯款處理中心公文金融資料查詢之明細，就是會員匯給我的會費等語（見偵卷第13頁、第19至47頁），據此，會員直接匯入被告如附表一編號1 所示帳戶之會費為23
6 萬3900元，直接匯入附表一編號2 所示帳戶之會費為120萬5500元，共計356 萬9400元（108 年2 月起自被告陳宗榮帳戶轉匯至附表一編號1 帳戶部分已扣除，不予重複計算）；另108 年2 月起至108 年7 月31日止，會員匯至被告陳宗榮帳戶之會費，由被告黃國喜從中轉匯7 成至其如附表一編號1 所示帳戶部分（見偵卷第79頁），核計為160 萬5000元。
⒉從而，被告黃國喜因本案犯行之犯罪所得，即106 年1 月起
至108 年7 月31日所獲取之會員會費共計517 萬4400元，均應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告陳宗榮部分：
被告陳宗榮因事實欄三所示犯行之犯罪所得，即被告2 人自
108 年2 月至同年7 月31日收取之會員會費3 成，依卷附台北票據匯款處理中心公文金融資料查詢結果，該期間被告黃國喜獲得之會員會費7 成為160 萬5000元，則換算會費3 成應為68萬7857元（計算式：160 萬5000元÷0.7 ×0.3 ＝68萬7857元，小數點後四捨五入）。是被告陳宗榮因本案犯行之犯罪所得為68萬7857元，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，由檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷法 官 蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 110 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107 條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表一：
┌──┬─────┬────────┬──────────┐│編號│付費會員 │付費日期 │帳號 │├──┼─────┼────────┼──────────┤│1 │黃國喜 │上海商業銀行 │00000000000000號 ││ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼──────────┤│2 │黃國喜 │上海商業銀行 │00000000000000號 ││ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼──────────┤│3 │陳宗榮 │國泰世華銀行 │000000000000號 ││ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼──────────┤│4 │陳宗榮 │合作金庫商業銀行│0000000000000號 ││ │ │ │ │└──┴─────┴────────┴──────────┘附表二：
┌──┬────┬────────┬─────┬──────┐│編號│付費會員│付費日期 │付費金額 │成為付費會員││ │ │（民國） │（新臺幣）│期間 │├──┼────┼────────┼─────┼──────┤│1 │鐘冠傑 │107 年1 月間某日│1500元 │2 個月期 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────┼─────┼──────┤│2 │黃郁恬 │107 年3 月6 日 │1500元 │2 個月期 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────┼─────┼──────┤│3 │陳寶宇 │107 年3 月6 日 │1500元 │2 個月期 ││ │ │ │ │ │└──┴────┴────────┴─────┴──────┘