臺灣桃園地方法院刑事判決110年度簡上字第430號上 訴 人即 被 告 陳志賢上列被告因傷害案件，不服本院民國110年7月13日110年度壢簡字第348號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第35818號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳志賢犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實陳志賢於民國109年4月5日下午1時許，在桃園市平鎮區日星街與中豐路山頂段路口之檳榔攤(下稱檳榔攤)內，因李建德(所涉傷害部分，業經檢察官為不起訴處分確定)飲酒後先對其出言不遜，並動手毆打其成傷，經檳榔攤老闆娘戴月雲出面勸說，2人才走出檳榔攤，但2人隨即又走入檳榔攤，李建德竟再次徒手毆打其，於是其在場之不詳友人(下稱不詳人)即對其表示「既然李建德講不聽，你就打」等語，其聽聞後，受此等刺激，即起傷害之犯意，徒手毆打李建德，李建德雖偶有還手，但仍遭其毆打倒地，而戴月雲雖勸其停手，然其還是對倒地之李建德繼續毆打，在李建德被打到流血後，在場之戴月雲等人終於將其拉開，其始停手，其及李建德並在戴月雲勸說下離開檳榔攤。嗣李建德就醫，經診斷受有頭部鈍挫傷合併腦震盪、左側眼窩挫傷血腫、背部疼痛及第一節腰椎骨折、左手手肘與手掌、臉部挫傷、鼻挫傷合併出血等傷害。
理 由
一、認定事實之證據及理由：㈠就上開犯罪事實，訊據上訴人即被告陳志賢(下稱被告)坦
承客觀事實經過，但辯稱：是告訴人李建德先打我，打到我受傷，我忍無可忍才反擊，我只是正當防衛。所以原審判我4個月徒刑太重，希望改判輕一點。
㈡就上開客觀事實經過，除為被告所不爭執外，並有下述事證可佐，堪以採信：
⒈證人戴月雲於本院111年5月24日審判程序具結後之證述。
⒉告訴人於警詢、偵詢時陳述：我去檳榔攤，我對被告說
好手好腳的不去工作等詞，我講話讓被告不開心，之後被告攻擊我，我遭被告打趴在地上，被告又出手打我的頭臉部位，我有受傷，我被打之後先回家，昏迷，吃甚麼吐甚麼，拖一下才去就醫等語。
⒊告訴人之診斷證明書。
⒋檳榔攤旁之監視器錄影檔案於偵查中、本院110年10月26
日準備程序勘驗，結果顯示：被告、告訴人於上開事實結束後之當日下午2時34分許起，於路旁呈交談狀態，再走離畫面可及範圍，之後被告進入畫面呈跑步狀態，告訴人則以右手持酒瓶(並非檳榔剪)在後追趕，嗣被告蹲下拿起路旁之石塊，告訴人則停下腳步看被告並轉身回頭走，此時畫面中可看到告訴人鼻部有明顯之流血痕跡，被告再持該石塊朝告訴人走，嗣被告又轉往畫面上方走去，準備離開，告訴人則為他人拉住並站在路邊看被告離開，之後告訴人往畫面下方離去。
⒌至於告訴人於偵查中所述關於自己未先動手、未出手打
被告、被告有出腳踹、自己事後有拿檳榔剪去追被告部分；被告辯稱告訴人出手毆打時有拿刀部分，因與卷內事證相違或無事證可佐，均不予採認。
㈢正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已
過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號、84年度台非字第208號判決意旨參照）；侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權(最高法院83年度台上字第4299號判決意旨參照)。綜合上開事證可知，告訴人雖有2次先對被告出手，但在告訴人之侵害尚未過去之前，被告並無還擊。被告是直到聽聞不詳人對被告勸誘「既然李建德講不聽，你就打」等語後，才開始動手打告訴人，足見被告所為是基於傷害之決意，而之後告訴人雖有還擊，但據證人戴月雲到院證述，告訴人本就軟弱且已酒醉，被告又較壯、力量大，可知在被告出手後，告訴人雖也偶有還擊，2人處於互毆狀態，但相較於被告毆打之力道而言，告訴人之還擊應屬不成比例之弱勢，已可見被告所為並非排除不法侵害所必要。何況，被告將告訴人打到倒地後，還是不聽證人戴月雲勸告，繼續追打當時已全無還擊能力之告訴人，被告還朝著告訴人之頭部打，導致告訴人頭臉部位流血痕跡明顯，被告更是直到遭證人戴月雲等人合力拉開，才未再打告訴人，而告訴人也確實受有上開較為嚴重之傷勢，足見被告下手時力道甚重，且非主動停手，已淪為報復之舉。從而，被告上開行為，與單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，顯屬有別，部分舉動更純屬報復作為，則依上開說明，被告尚無主張防衛權之餘地。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡原審就被告上開犯行，依卷內事證詳予認定而據以論罪科刑，固非無見。然查：
⒈刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審
判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並符比例原則。
⒉經本院調查、審理結果，足認告訴人確有於酒醉後，在
檳榔攤先對被告出言不遜並2次先出手毆打被告，則被告在因而受傷之情況下，已是忍無可忍，又聽聞不詳人叫被告打告訴人之勸誘，被告於現場受此等刺激，遂動手毆打告訴人。此等刺激因可歸責於告訴人、不詳人，且被告主觀上有自認要排除侵害之動機(雖依法非屬正當防衛，有如前述，但並非毫無端由)，在刑法第57條所示之量刑因子中，就「犯罪之動機」、「犯罪時所受之刺激」，均應對被告為有利之認定，然未見原審就此有所調查、審酌。又依上開事證，本案犯罪發生之時間應為檢察官聲請簡易判決處刑書所載之109年4月5日下午1時許，原審誤以上開監視器錄影畫面所示時間即同日下午2時35分至40分許為犯罪時間，亦有不當。上情或經被告於上訴理由所指明(不成立正當防衛部分，已說明如前)，或應由本院職權審酌。從而，參酌上開說明，原審對被告量處有期徒刑4月(得易科罰金)，尚有違反罪刑相當原則、比例原則之不當，是原判決應予撤銷而改判如下。㈢審酌被告因告訴人2次先動手毆打而受傷，告訴人又出言不
遜，已是忍無可忍，復聽聞不詳人要被告出手打告訴人之勸誘，於累積諸般刺激並於產生傷害犯意後，基於主觀上想阻止告訴人侵害之動機，出手毆打告訴人，但被告於徒手毆打告訴人期間，並未聽勸停手，甚至告訴人已因被告毆打而倒地，被告還是繼續徒手毆打，必待數人合力將被告拉開，告訴人才未遭繼續毆打，告訴人因而受有上開較重傷勢，實屬不該。被告事後也未與告訴人達成和解或採取彌補損害之措施。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可。
兼衡被告犯罪之手段及所生較重危害、暨被告之品行、智識程度、生活狀況、與告訴人於本院所表示請法院依法處理之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣附帶說明事項：
⒈參酌司法院釋字第775號解釋意旨，若行為人於本案所為
，形式上符合刑法第47條第1項規定所指之累犯條件，且就其前案與本案綜合觀察，顯示出其有特別惡性、刑罰感應力薄弱之具體情事（例如前案與本案犯罪之罪質相同、相類或有明確關聯），始得就本案裁量論其為累犯而加重其刑。又「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，為最高法院大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定之主文所明載，該裁定理由亦指明：所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。是原審認定被告本案行為不構成累犯，依上開見解，並無違法、不當。
⒉依證人戴月雲證述及被告之供述，告訴人先動手打被告
，已使被告受傷，但被告因未去驗傷也無其他證據，於偵詢時同意不起訴告訴人，嗣檢察官基於罪疑唯輕原則，就告訴人傷害被告部分，對告訴人為不起訴處分確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏聲請以簡易判決處刑，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第十庭審判長法 官 林大鈞
法 官 陳愷璘法 官 徐漢堂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 侯儀偵中 華 民 國 111 年 6 月 23 日