臺灣桃園地方法院刑事簡易判決110年度桃簡字第331號
110年度簡字第117號聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王蠔慶上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第1073號）及追加起訴（110年度偵字第20573號），本院判決如下：
主 文王蠔慶犯意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯輸入禁藥罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程肆場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之「RELX 悅刻（綠豆冰棒）」之電子菸油參盒、附表一所示「沒收數量」之物，均沒收。
事 實
一、王蠔慶明知含有尼古丁成分（Nicotine）之電子菸油，係屬藥事法所稱之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得販賣、輸入，係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，卻仍分別為以下之行為：
㈠基於意圖販賣而陳列、販賣禁藥之犯意，先於108年12月間之
不詳時間，以每盒新臺幣（下同）270元至290元之價格，向露天拍賣網站之不詳賣家購買「RELX悅刻」電子菸油替換彈數盒後，再自108年12月間起，於露天拍賣網站申請並開設賣家帳號為「relxdealer1218」，將未經行政院衛生福利部核准含有尼古丁成分之電子菸油，利用上開露天拍賣網站刊登販售每盒370元電子菸油之訊息，以此方式販售予不特定人。嗣經桃園市政府衛生局人員基於蒐證之目的（非購買之目的），於109年6月17日，向王蠔慶下單購買「RELX 悅刻（綠豆冰棒）」之電子菸油3盒，金額合計1,100元，經送桃園市政府衛生局檢驗，內含尼古丁成分，因而查悉上情。
㈡基於輸入禁藥之犯意，於109年10月13日前之某時許，在不詳
地點，透過不詳網際網路設備，向不詳賣家購買含有尼古丁成分之電子菸油60盒後，於109年10月13日自香港地區輸入至我國，委由佳羿航空貨運承攬公司向財政部關務署臺北關申報進口（簡易申報單號碼：CX/09/680/UZ619、主提單號碼：000-00000000、分提單號碼：00000000000），以此方式運輸上開禁藥進入我國境內。迨於109年10月13日下午4時許，在遠雄快遞專區為財政部關務署臺北關關員查獲，而扣得如附表一所示之物。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑暨內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、得心證所憑之依據及理由訊據被告王蠔慶固坦承於事實欄一㈠所載之時間、地點，意圖販賣而在露天拍賣網站陳列含有尼古丁成分之電子菸油，以及於事實欄一㈡所載之時間、地點，自國外輸入含有尼古丁成分之電子菸油，然被告與辯護人均尚辯稱：被告在露天拍賣網站陳列販賣含有尼古丁成分之電子菸油以及自國外輸入含有尼古丁成分之電子菸油時，被告均不知悉「尼古丁」係屬我國列管之禁藥云云。經查：
㈠被告於事實欄一㈠所載之時間、地點，以賣家帳號為「relxde
aler1218」在露天拍賣網站刊登販售每盒370元電子菸油之訊息，嗣經桃園市政府衛生局人員於109年6月17日透過通訊軟體Line於109年6月17日，向被告下單購買「RELX 悅刻（綠豆冰棒）」之電子菸油3盒，金額合計1,100元，經送檢驗，內含尼古丁成分等情，業據被告於警詢、偵訊及本院調查程序均坦承不諱（見桃園地檢110年度偵字第1073號卷第9頁至第11頁反面、第47頁及反面、本院110年度桃簡字第331號卷第76頁至第77頁），並有桃園市政府衛生局109年9月17日桃衛藥字第1090108264號函暨結果報告1份、桃園市政府衛生局110年6月28日桃衛藥字第1100054013號函1份、露天拍賣網站帳號資料1張、通訊軟體Line截圖4張、現場照片18張、網頁資料4張在卷可佐（見桃園地檢110年度偵字第1073號卷第19頁至第33頁反面、第39頁、本院110年度桃簡字第331號卷第23頁至第24頁），此部分事實，均堪認定。
㈡再者，被告於事實欄一㈡所載之時間、地點，向不詳賣家購買
含有尼古丁成分之電子菸油60盒後，上開電子菸油於109年10月13日自國外輸入我國境內等節，亦據被告於警詢及本院調查程序均坦承不諱（見桃園地檢110年度偵字第20573號卷第7頁至第9頁、本院110年度簡字第117號卷第23頁至第25頁），核與證人辜柏雲於警詢時之證述相符（見桃園地檢110年度偵字第20573號卷第15頁至第17頁反面），並有佳羿空運派件明細、財政部關務署臺北關110年3月11日北普竹字第1101012477號刑事案件移送書暨進口快遞貨物簡易申報單、扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、衛生福利部食品藥物管理署109年11月16日FDA研字第1090032455號函各1份現場照片14張在卷可佐（見桃園地檢110年度偵字第20573號卷第25頁、第35頁至第53頁、第57頁）及附表一所示之物扣案可佐，上揭事實，亦堪認定。
㈢被告及其辯護人雖均辯稱被告並不知悉尼古丁係我國所規範
之禁藥云云，然被告於本院調查程序時既坦承知悉所陳列之電子菸油以及輸入之電子菸油含有尼古丁成分等語（見本院110年度桃簡字第331號卷第75頁），且上開物品之外包裝盒即顯示該物品含有尼古丁成分，有前揭現場照片可佐，此情足堪認定；再者，電子菸油並非新興產品，且因販售、輸入含有尼古丁之電子菸油而移送法辦之案例亦經報章雜誌新聞媒體大肆報導，而被告於本院調查程序亦自承其有施用電子菸油產品等語（見本院110年度桃簡字第331號卷第77頁），被告焉有不知含有尼古丁成分之電子菸油除經主管機關核准外，在我國係屬於禁止販賣、輸入之物，被告雖空言辯稱網路上有許多賣家皆販售含有尼古丁成分之電子菸油，然不法之事並不會因多人皆從事該種行為，即為合法之舉，被告上開辯解，亦不足採。
㈣從而，被告明知其所購入之含尼古丁成分之電子菸油係未經
主管機關核准而屬禁藥，卻刊登販售上揭電子菸油之訊息於公開網頁進而販賣以及自國外輸入至我國境內等節，均足堪認定。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行皆堪以認定，均應予以依法論科。
二、論罪科刑㈠按藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22
條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。再按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文，是立法者應係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨參照）。又我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨參照）。是以：
1.就事實欄一㈠部份，桃園市政府衛生局人員基於蒐證之意思，向被告購買電子菸油，被告雖有販賣之故意，惟因購買之衛生局人員並無買受之真意，故事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，是被告上開所為乃屬販賣行為之未遂階段。再被告為販賣前揭電子菸油，已先在露天拍賣網站刊登販賣電子菸油產品之訊息供不特定人選購之行為，自屬意圖販賣而陳列禁藥之行為。
2.就事實欄一㈡部分，扣案如附表一含有尼古丁成分之電子菸油60盒，均係被告透過網站向不知名賣家購買後，自香港地區輸入來臺，復無中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，亦屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥。
㈡故核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯藥事法第83條第1 項
之意圖販賣而陳列禁藥罪、同法第83條第4 項、第1 項之販賣禁藥未遂罪，聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯販賣禁藥既遂罪，容有未洽；就事實欄一㈡部分，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。被告就事實欄一㈠部分所為之意圖販賣而陳列禁藥及販賣禁藥未遂行為之客體同一，而具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上說明，應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪；至聲請簡易判決處刑書雖漏未記載被告此部分意圖販賣禁藥而陳列之事實，惟該部分事實與本院上開論罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，自為聲請簡易判決效力所及，本院亦於調查程序期日當庭諭知被告此部分罪名，已保障被告之訴訟上權利（見本院110年度桃簡字第331號卷第75頁），本院就該部分犯罪事實自得併予審理，附此說明。
㈢被告就事實欄一㈡部分，利用不知情之報關業者即佳羿航空貨運承攬有限公司遂行其此部分犯行，為間接正犯。
㈣被告上開所犯2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告忽視政府管制藥品之政策
，而於網路刊登販賣含有尼古丁成分電子菸油之訊息，以及輸入如附表一所示數量之含尼古丁成分之電子菸油，損及主管機關對藥品之管理，亦危及國人身心健康，所為顯屬不該，惟念及被告所輸入之電子菸油，甫入境即為海關人員查獲，均未蔓流、散布，並念及被告犯後坦承客觀犯罪事實之態度，兼衡被告於警詢、本院調查程序時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、職業為美髮師、月薪每個月20,000元（見桃園地檢110年度偵字第1073號卷第9頁、本院110年度桃簡字第331號卷第78頁）、犯罪動機、目的、手段及輸入禁藥數量、意圖販賣而陳列禁藥期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復參酌被告所犯上開2罪之罪質，犯罪時地之關連性、犯罪行為之手段、整體犯行之應罰適當性，並定其應執行刑如主文所示。
㈥緩刑之諭知
按刑法基於刑事政策之需求，於刑法第74條設有緩刑制度，不僅可避免短期自由刑之弊害，讓被告不至於在監獄內加深犯罪之惡習，亦藉著社會內處遇讓被告復歸社會。且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，藉此督促受緩刑宣告者自我檢視之功效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院110年度桃簡字第331號卷第15頁、110年度簡字第117卷第13頁），其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告現正值壯年，本院認其經此偵審程序及刑之宣告，應當知所警惕，被告於偵查階段及本院審理過程亦多次深表悛悔，若能將被告之生產力投入社會，甚至進而回饋社會，當較符合刑期無刑所欲達成之目的，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。另被告所為危害社會秩序，為使其等深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供140小時之義務勞務，並審酌被告因欠缺正確法治觀念始為本案犯行，認有令其接受法治教育以預防再犯之必要，是依同條項第8款之規定，另命被告應於緩刑期間完成4場次之法治教育課程，期能使被告藉此深切記取教訓，培養正確法治觀念，預防再犯，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告販賣含尼古丁成分之電子菸油予桃園市政府衛生局人員，獲得1,100元之報酬，有統一便利超商代收款專用繳款證明單1張在卷可佐（見桃園地檢110年度偵字第1073號卷第25頁反面），是以，上開1,100元係被告為事實欄一㈠部分犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。另藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
1.就事實欄一㈠部分，桃園市政府衛生局人員所購買含有尼古丁成分之「RELX 悅刻（綠豆冰棒）」電子菸油3盒，係衛生局人員為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，上開電子菸油仍屬被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，既尚未經主管機關沒入銷燬，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表1紙在卷可佐（見本院110年度桃簡字第331號卷第87頁），故均應依刑法第38條第2 項前段規定，予以宣告沒收。至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
2.就事實欄一㈡部分，扣案如附表一所示數量之含有尼古丁成分之電子菸油60盒，均尚未經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，此有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表1紙在卷可稽（見本院110年度簡字第117號），而上開物品既均屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並為被告所有，且係被告上開犯行所用之物，依前揭最高法院判決意旨，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，藥事法第83條第1項、第4項、第82條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
本案經檢察官楊挺宏聲請簡易判決處刑，檢察官王柏淨追加起訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第一庭 法 官 潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 黃宜貞中 華 民 國 110 年 12 月 28 日本案論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一編號 扣案物名稱 扣案數量 沒收數量 1 RELX 悅刻一代霧化彈（橘子汽水） 30盒 30盒 2 RELX 悅刻一代霧化彈（經典烟草） 30盒 30盒