臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 110年度審智簡字第23號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂良昱上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（109 年度調偵字第2137號），本院受理後（110 年度審智易字第21號），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：
主 文呂良昱犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之「SUP Game Box（仿任天堂Family Computer 遊戲機）」遊戲機捌台、POKEMON 玩具玖佰貳拾壹個、「HELLO KITTY 」商標水壺玖拾伍個、「HELLO KITTY 」商標陀螺壹佰捌拾個均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實暨證據，除下列之更正及補充外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件：
（一）犯罪事實部分，附件一附表編號7 「註冊/ 審定號：00000000號」更正為「註冊/ 審定號：00000000號」。
（二）證據清單及待證事實編號2 「通連調閱查詢單」更正為「通聯調閱查詢單」。
（三）證據部分增列「註冊/ 審定號：00000000號」、「註冊/審定號：00000000號」、「註冊/ 審定號：00000000號」、「註冊/ 審定號：00000000號」商標註冊資料。
（四）證據部分增列「被告呂良昱於本院準備程序時之自白」。
二、論罪科刑
（一）核被告呂良昱所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權商品罪及著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪。至其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣以網路陳列之高度行為所吸收；其意圖散布而陳列及持有侵害著作財產權重製物之低度行為，則為散布侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨可資參照）。是被告自民國106 年3 月迄109 年1 月20日遭查獲止，販賣仿冒商標及侵害著作權商品之犯行，形式上雖有行為之複次性，然仍應包括評價認僅構成「集合犯」之實質上一罪。起訴書認成立接續犯之實質上一罪，容有誤會，應予敘明。
（三）被告以一販賣行為侵害日商任天堂株式會社、日商三麗鷗股份有限公司之法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。又被告以一行為同時侵害告訴人日商任天堂股份有限公司之商標權及著作財產權，係以一行為觸犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權商品罪及著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪此二罪，為想像競合犯，應同依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖厚利而非法販賣仿冒商標商品及盜版遊戲軟體，不僅易使國人判斷商品來源與品質之際發生混淆，致嚴損市場交易及競爭秩序，更腐蝕合法商品應有之市佔，甚使智慧財產權及商標專用權人合法商品之信譽與品質蒙受質疑，並危及我國保護智慧財產權之國際形象，所為誠有不該；惟其犯後坦承犯行，並分別與日商任天堂株式會社、日商三麗鷗股份有限公司達成和解，犯後態度良好，並考量其被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告犯後已坦承犯行，且與告訴人日商任天堂株式會社、日商三麗鷗股份有限公司達成上述之和解，是本院寧信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、沒收部分
（一）按被告因一行為同時觸犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權商品罪及著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪此二罪，雖依想像競合犯之規定而僅從較重之著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷，然其犯行本質上仍該當於商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權商品罪。是扣案之仿冒「SUP Game Box（仿任天堂Family Compu
ter 遊戲機）」遊戲機8 台、POKEMON 玩具921 個、「HE
LLO KITTY 」商標水壺95個、「HELLO KITTY 」商標陀螺
180 個，均為被告意圖販賣而以網路陳列之侵害商標權商品，揆諸前揭規定，不問屬犯人與否，俱應依商標法第98條之規定宣告沒收。
（二）次按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。
經查，被告於本案販售違反商標法及著作權法之犯罪所得原應沒收，然被告既已與告訴人等達成和解，此有本院準備程序筆錄及和解契約、和解契約書附卷可查（見本院審智易卷第99至103 頁、第107 至109 頁），基於上開沒收規定之立法理由係為保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的，而本案情形，訴訟上之和解已滿足告訴人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，如逕予剝奪犯罪所得並宣告沒收、追徵該部分之犯罪所得，將使被害人雙重受償（依刑事訴訟法第473 條第1 項規定，權利人聲請發還者，檢察官應將沒收物及追徵財產發還或給付權利人），無疑使被告居於重複受追索之不利地位，更可能因國家之沒收或追徵致被告陷於無資力，使被害人之民事請求難以實現，是為免有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知
（一）公訴意旨另認被告上開犯行亦涉犯商標法第95條第1 款、第3 款罪嫌等語。
（二）查商標法第97條為第95條之特別規定，係規範販售「他人所為」第95條商品等行為，其刑責也較第95條為輕。又現行商標法修正時，除明定「他人所為」及加入「持有」之行為要件外，並無意對該等行為擴充其適用範圍及增加刑度，故仍維持該等行為低度罰責之規定。基於「特別規定優先於■U通規定」及「狹義規定優於廣義規定」之法律適用原則，如有商標法第97條所規範之構成要件行為，自應適用該條規定加以處理，亦即，行為人若係販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出輸入「他人所為前二條商品」者，自不再適用第95條之規定加以規範，否則以「他人所為前二條商品」為對象之第97條將永無適用之可能性。經查，被告於偵查中自陳係於108 年2 月間向真實姓名年籍均不詳之人購得本案之仿冒商品，是被告所為既係出售「他人」所為之仿冒商品，自難對被告以商標法第95條第1 款、第3 款罪責相繩，惟檢察官聲請意旨認此部分與被告前開論罪科刑所犯之商標法第97條具一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，商標法第97條前段、第98條，著作權法第91條之1第2 項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
刑事審查庭 法 官 高上茹以上正本證明與原本無異。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡宛軒中 華 民 國 110 年 11 月 29 日附錄本判決論罪法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度調偵字第2137號被 告 呂良昱 男 47歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○路0段0巷00弄00
號居桃園市○○區○○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反商標法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、呂良昱明知如附表一所示「註冊/ 審定號」之商標圖樣，分別係商標權人日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）及日商三麗鷗股份有限公司( 下稱三麗鷗公司) 向我國經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之圖樣，指定使用於如附表二、三所示之商品，現均仍在商標專用期間內，未經任天堂公司及三麗鷗公司之同意或授權，不得販賣使用相同或近似該等商標之同一或類似商品；亦明知其於民國108年10月自大陸廠商，以每臺新臺幣( 下同) 320 元之價格所購入之如附表二編號1 所示「Sup Game Box」遊戲機內所安裝之如附表二編號1 所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且執行遊戲軟體時畫面中會出現如附表一編號5 至13所示之商標圖樣，未經著作財產權人同意，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列或持有，詎仍基於販賣仿冒商標商品、基於透過網路方式販賣侵害商標權之商品、散布侵害著作財產權之重製物之犯意，於未經任天堂公司及三麗鷗公司之同意或授權，先於106 年3 月至109 年
1 月20日前某時間，從大陸地區購入如附表二、三所示侵害商標權及著作財產權之商品，復以其申請之雅虎奇摩拍賣帳號「Z0000000000 」登入雅虎奇摩拍賣網站，刊登販賣仿冒商標商品訊息及照片，供不特定人上網購買，以前揭方式侵害上開商標權之仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物，致消費者有混淆誤認商品來源之虞，足以生損害於任天堂公司之商標權或著作財產權，迄為警查獲止，共獲利至少
118 元。嗣經員警喬裝買家登錄雅虎拍賣網站，於108 年11月13日以399 元之價格，在上開雅虎奇摩購買如附表二編號
1 所示之SUP GAME BOX遊戲機1 台，經鑑定確認該商品為仿冒商品及盜版軟體後，於109 年1 月20日下午2 時45分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往桃園市○○區○○路0 段0 巷00弄0 號及12號執行搜索，並當場扣得如附表二、三所示之商品，始悉上情。
二、案經日商任天堂股份有限公司委由徐宏昇律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼─────────────┼────────────┤│1 │被告呂良昱於警詢及偵訊中之│(1)被告呂良昱坦承雅虎奇 ││ │供述 │ 摩拍賣帳號「Y00000000││ │ │ 54 」係為其申設、使用││ │ │ ，並用以經營網路賣場 ││ │ │ 之事實。 ││ │ │(2)被告向中國大陸地區之 ││ │ │ 汕頭市名洲貿易有限公 ││ │ │ 司，購入附表二、三所 ││ │ │ 示物品之事實。 │├──┼─────────────┼────────────┤│ 2 │雅虎奇摩拍賣網頁輸出資料、│(1)奇摩拍賣帳號「Y008710││ │訂單明細、收貨照片、雅虎奇│ 9293 」為被告所申設之││ │摩帳戶資料、雅虎奇摩公文回│ 之事實。 ││ │覆電子信件、通連調閱查詢單│(2)上開奇摩拍賣帳號刊登 ││ │各1份 │ 遊戲機等物品之事實。 ││ │ │(3)員警於108 年11月13日 ││ │ │ 以339 元之價格於雅虎 ││ │ │ 奇摩購買如附表一編號 ││ │ │ 1 所示之SUP GAMEBOX ││ │ │ 遊戲機1 台之事實。 │├──┼─────────────┼────────────┤│3 │註冊/ 審定號00000000、0182│如附表所示之商標圖樣，均││ │2956、00000000、00000000、│係任天堂公司及三麗鷗公司││ │00000000、00000000、013753│向我國經濟部智慧財產局申││ │78、00000000、00000000、01│請註冊核准登記並取得商標││ │738006、00000000、00000000│權，分別指定用於如附表所││ │、00000000、00000000商標圖│示之商品，而均在商標專用││ │樣檢索資料各1份 │期限之事實。 │├──┼─────────────┼────────────┤│ 4 │鑑定意見書3份 │如附表編號二、三所示之物││ │ │品為仿冒商標商品之事實。│├──┼─────────────┼────────────┤│ 5 │(1)內政部警政署保安警察第 │被告持有上開扣案物之事實││ │ 二總隊刑事警察大隊搜索 │ ││ │ 扣押筆錄、扣押物品目錄 │ ││ │ 表各2份 │ ││ │(2)現場照片4張 │ ││ │(3)扣案之SUP Game Box（仿 │ ││ │ 任天堂Family Computer遊│ ││ │ 戲機）8 台、POKEMON 仿 │ ││ │ 冒玩具921 個、仿冒「HEL│ ││ │ LO KITTY」商標水壺95個 │ ││ │ 、仿冒「HELLO KITTY 」 │ ││ │ 商標陀螺180 個 │ │└──┴─────────────┴────────────┘
二、核被告呂良昱所為，係犯商標法第95條第1 款、第3 款之未得商標權人同意，而於同一或類似之商品使用相同於註冊商標罪嫌，及同法第97條後段之意圖販賣而透過網路陳列仿冒商標商品罪嫌、著作權法第91條之1 第2 項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物等罪嫌。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為同條後段透過網路陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時侵害告訴人任天堂之商標權及著作財產權，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重論以違反著作權法之罪。又被告透過網路方式販賣如附表二、三所示之商品行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，顯係基於接續之單一犯意而侵害被害人任天堂公司、三麗鷗公司之法益，其行為獨立性薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，屬接續犯，請均論以一罪。至扣案如附表二、三所示屬仿冒商標商品，係本件侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，請依商標法第98條之規定，沒收之；至被告本案犯罪所得517 元（含員警購買商品費），請依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
檢 察 官 王 晴 怡本件證明與原本無異中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
書 記 官 吳 政 煜所犯法條商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
附表一：任天堂公司及三麗鷗公司受侵害之註冊商標┌──┬─────────┬────────┬──────┐│編號│圖樣中文/圖樣英文 │註冊/審定號 │專用期限 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│1 │POKEMON │00000000 │118/03/31 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│2 │POKEMON │00000000 │116/01/31 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│3 │POKEMON │00000000 │118/09/15 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│4 │POKEMON │00000000 │118/09/15 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│5 │瑪琍MARIO │00000000 │115/10/15 ││ │ │00000000 │109/07/15 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│6 │SUPER MARIO BROS. │00000000 │118/08/15 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│7 │SUPER MARIO │00000000 │113/03/31 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│8 │MARIO BROS. │00000000 │115/10/15 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│9 │DEVIL WORLD │00000000 │114/11/15 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│10 │ICE CLIMBER │00000000 │111/10/31 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│11 │DONKEY KONG │00000000 │116/02/28 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│12 │EXCITEBIKE │00000000 │118/07/31 │├──┼─────────┼────────┼──────┤│13 │HELLO KITTY │00000000 │119/06/15 │└──┴─────────┴────────┴──────┘附表二：任天堂公司受侵害之著作權及商標權┌──┬────────┬───┬────────────┬──────┐│編號│名稱 │數量 │著作財產權（遊戲軟體） │侵占之商標權│├──┼────────┼───┼────────────┼──────┤│1 │SUP Game Box（仿│8台 │Super Mario Bros .、Mari│如附表一編號││ │任天堂Family │ │o Bros .、Dr . Mario、Ba│5 至12所示。││ │Computer遊戲機）│ │lloon Fight 、Baseball' │ ││ │ │ │Clu Clu Land、Devil Worl│ ││ │ │ │d 、Donkey Kong、Dondey │ ││ │ │ │Kong JR .、Donkey Kong3 │ ││ │ │ │、Donkey Kong JR .Math、│ ││ │ │ │Donkey Kong Classics、F1│ ││ │ │ │Race、Golf、Ice Climber │ ││ │ │ │、Gomoku Narabe Renju 、│ ││ │ │ │4 Nin Uchi Mahjong、Mahj│ ││ │ │ │ong 、Pinball 、Popeye、│ ││ │ │ │Tennis、Ice Hockey、Tetr│ ││ │ │ │is、Volleyball、Excite │ ││ │ │ │bike、Urban Champion │ │├──┼────────┼───┼────────────┼──────┤│ 2 │POKEMON仿冒玩具 │921個 │ │如附表一編號││ │ │ │ │1 至4 所示 │└──┴────────┴───┴────────────┴──────┘附表三：
┌──┬───────┬───┬──────┬─────┐│編號│仿冒商品名稱 │數量 │註冊/審定號 │真品價格( ││ │ │ │ │新臺幣元) │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│ 1 │仿冒「HELLO KI│95個 │00000000 │500元 ││ │TTY 」商標水壺│ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│ 2 │仿冒「HELLO KI│180個 │00000000 │100元 ││ │TTY 」商標陀螺│ │ │ │└──┴───────┴───┴──────┴─────┘