臺灣桃園地方法院刑事判決110年度易字第748號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 彭誠宏
住○○市○○區○○里00鄰○○路000號 0樓之１選任辯護人 王全中律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第29017號），本院判決如下：
主 文彭誠宏犯修正前背信罪，處有期徒刑二年十月。
事 實
一、彭誠宏為湯逢添及邱東海之妻舅，其等約定合資，分別於民國100年7月26日、100年12月14日，以湯逢添、邱東海之名義，以如附表所示之價格，合資購買分屬案外人劉忠興、劉忠文所有如附表所示桃園縣大園鄉（現改制為桃園市○○區○○○○段○○○○段000地號（下稱溪洲子段土地，亦稱系爭土地）法拍土地之持分，並約定平分轉售所得之獲利，又彭誠宏具有土地代書專業，湯逢添及邱東海將私章交付給彭誠宏，委請彭誠宏進行土地裁判分割訴訟後辦理變價拍賣及分配所得價金等事務，並將部分持分移轉至彭誠宏、彭誠宏女兒彭汝瑄、宗親周甜名下以進行土地分割訴訟（移轉後湯逢添及邱東海持分各為4232分之1002、4232分之1036，其餘共有人持分比例不予詳列）。詎彭誠宏意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，明知湯逢添及邱東海所出資款項係為本件土地買賣交易，並非用以償還其等於97年間與彭誠宏共同投資桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區）頂湖段土地間之價金，而於上開土地分割訴訟進行程序中，於102年7月8日將上開土地全部持分出售予案外人游榮豐（是否盜蓋湯逢添及邱東海之印章部分，未據檢察官訴追），獲得系爭土地持分價金總計新臺幣（下同）3,281萬0443元，並扣除成本249萬1,995元後為3,031萬8,448元，遂以頂湖段土地債務為藉口，拒不給付湯逢添、邱東海因上開售地而分別應受分配之價金各1,010萬6,149元（3,031萬8,448元÷3＝1,010萬6,149元.3...，小數點後四捨五入），致生損害於湯逢添、邱東海之財產利益。嗣湯逢添及邱東海遲未取得分配價金，遂於106年12月21日向桃園市政府楊梅區地政事務所申請閱覽系爭土地變更登記申請資料發現上情，嗣向本院聲請閱覽101年度桃簡字第491號分割土地訴訟案件卷宗後，於107年2月12日提出告訴，進而查獲上情。
二、案經湯逢添及邱東海訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦。理 由
壹、程序部分：
一、本案告訴合法：㈠按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯背信罪者，須告訴乃論（刑法第324條第1項、第2項及第343條）。又姻親之親系及親等之計算，於配偶之血親，從其與配偶之親系及親等（民法第970條第2款）。經查：
1.被告之姊分別為彭春馨、彭素雲，而彭春馨之夫為湯逢添、彭素雲之夫為邱東海等情，有卷存被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、身分證影本可參（他1589卷，下稱他卷，
90、122-123頁）。是告訴人邱東海、湯逢添為被告二親等姻親乙節，應認無訛。本件背信罪屬告訴乃論之罪。
2.又查，邱東海另於偵查中陳稱：「我們是問...如何處理該土地，被告表示已經賣掉，我們說應該要將價款給我們，被告就沒有回答，過年前有開家庭會議，跟他要錢」等語，對照107年間農曆過年春節除夕期間係2月15日，益徵告訴人等先閱覽相關土地登記資料後，再向被告質問、提出告訴之過程，期間係在106年底迄107年農曆過年前。且查，系爭土地經被告售出後，告訴人2人因遲未取得分配價金，而於106年12月21日向桃園市政府楊梅區地政事務所申請閱覽系爭土地變更登記申請資料，始發現被告確切涉及犯罪等情，嗣向本院聲請閱覽101年度桃簡字第491號分割土地訴訟案件卷宗後提出告訴等情，業經告訴人邱東海、湯逢添及證人彭素雲、彭春馨於本院證述無訛，且有桃園市地籍異動索引可參（列印時間106年12月21日，他卷10頁）。綜上，縱以最有利於被告之時點，仍可認告訴人2人最早發覺被告犯罪之時間點為106年12月21日。則彼等於107年2月12日提出告訴（他卷1頁刑事告訴狀收文戳章），係於告訴期間內提出訴追被告之意思，足認本件告訴合法。
㈡另按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時
起，於6個月內為之（刑事訴訟法第237條）；所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年上字第919號判決先例、71年度台上字第6590號判決意旨參照）。經查：
1.被告於偵查中曾陳稱略以：告訴人至遲於103年3月6日接獲法院通知分割共有物訴訟撤回起訴時，均已知悉系爭土地業已出賣予第三人游榮豐之事實，本件已逾告訴時效等語（偵29017卷，下稱偵卷，37、47頁）；其與辯護意旨並於本院審理中辯稱：告訴人於101年7月4日已經簽署同意書，。
2.惟查，被告於本案之犯罪事實，既係售出土地後拒不給付應分配之價金，足見其犯罪行為係以不作為之形式完成，則於告訴人等藉由查證確認客觀之土地登記資料後，方能以此為前提進一步詢問被告時，被告背信之犯罪行為，方始客觀上足以顯現，進而由告訴人知悉被告拒不給付。準此，縱然告訴人等先前簽署相關出售土地意願書面，或知悉分割共有物訴訟撤回起訴，但依據前開說明，其等最早是在查證土地登記資料後，因其客觀資料，方能發見被告拒不給付而為背信之確實證據，其告訴時效應自該時起算。告訴人等縱使在分割共有物訴訟中，有出售土地意願，或早已得知系爭土地出賣予案外人游榮豐，亦不可能先行察知被告拒不分配款項之主觀不法意圖。是被告、辯護意旨上開辯解，均無從採納。
二、證據能力：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159條之2）。其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料，以達實體真實發現之訴訟目的。若被告以外之人於審判中，已以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，被告訴訟上之詰問權尤更得以確保，是就該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量後，其於警詢時之陳述如符合「特信性」與「必要性」時，即得認有證據能力（最高法院112年度台上字第3618號判決參照）。經查，證人湯逢添、邱東海、彭汝瑄於檢察事務官調查中之陳述部分，屬審判外陳述，並經被告及辯護人爭執其證據能力（其餘同意有證據能力，本院易字卷一142頁），本院衡酌本件經過橫跨民國100年間及其後，迄107年間方發見案情，則上開證人於109年間於檢察事務官前之陳述較案發時間為近，記憶較為清晰，且為連續陳述之應答，比較彼等於審理中作證記憶不清之狀態，加上部分因詰問技術、過程而有相當片段陳述打斷之情形，而有模糊、不連貫之處，相較之下，足認其先前之陳述具備特信性。惟關於本案重要之爭點，證人湯逢添、邱東海、彭汝瑄於審判中與偵查中陳述大致相同，則其等偵查中之陳述並無證明犯罪事實存否之必要性，應認其等偵查中之陳述，均不得作為被告本案論罪科刑之證據（前揭告訴屬程序條件，不適用傳聞法則及嚴格證明法則；彈劾證據亦同）。
㈡本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳
述），檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院易字卷一142頁）或未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈢其餘非供述證據，未經檢察官、被告及辯護人爭執，且無事
證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
三、證據調查必要性：關於被告、辯護意旨聲請調查告訴人等96年2月1日至102年2月1日帳戶明細（本院易字卷一143頁），本院認上開聲請未能釋明與本案或後述爭點之關聯性，亦將導致告訴人等過去長久及大量金流資訊無端為被告持有，且本案事證亦已明確，就此即無調查必要（並詳後述）。
貳、實體部分：
一、訊據被告、辯護意旨否認前開背信之犯罪事實，辯稱略以：溪洲子段土地並非合資，亦無約定平分轉售之獲利，本案僅係借名登記，而湯逢添、邱東海僅係被借名者；伊先前與湯逢添、邱東海亦有其他借名登記之情形，本案金錢往來是另外頂湖段土地之債務問題；至於溪洲子段土地客觀之登記移轉過程並無爭執等語。是本案爭點厥為：
㈠被告是否如起訴書所載，受有為湯逢添、邱東海處理事務之
事實？或如被告所述為借名登記（無受任處理事務）？㈡被告如有為他人處理事務之事實，是否具備主觀不法？
二、經查，①彭誠宏為湯逢添及邱東海之妻舅，其等分別於民國100年7月26日、100年12月14日，以湯逢添、邱東海之名義，以如附表所示之價格，合資購買分屬案外人劉忠興、劉忠文溪洲子段土地之持分；且彭誠宏具有土地代書專業，湯逢添及邱東海將私章交付給彭誠宏；系爭土地除移轉至彭誠宏、彭誠宏女兒彭汝瑄、宗親周甜名下以外，湯逢添及邱東海亦有持分各為4232分之1002、4232分之1036之事實，業經被告坦承無訛或未爭執，核與證人湯逢添、邱東海、彭汝瑄、彭素雲及彭春馨於本院審理中所證述之情節大致相符，並有臺灣桃園地方法院99年度司執字第79227號執行命令、地籍異動索引、100年度司執字第53441號不動產權利移轉證書、蘆資字第1290號土地登記申請書、桃園地院101年度桃簡字第491號起訴狀土地持分附表(他卷告證1至5，該卷9-18頁)，是上情可認屬實。
三、次查，系爭土地持分於102年7月8日經出售予案外人游榮豐，獲得應有部分之土地價金總計為3,281萬0443元，並扣除成本249萬1,995元後為3,031萬8,448元等事實，同為被告所不爭執，且經被告與告訴人於本院民事訴訟中為不爭執事項（本院108年度訴字第583號民事事件卷二第238、239頁，該事件下簡稱系爭民事事件，卷宗下簡稱系爭民事卷），並有本案卷附不動產買賣契約書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記申請書、土地登記申請書、土地價款分配表可佐（他卷告證6-11，19-50頁），亦可認屬實。
四、認定本件屬於合資、被告受委任處理他人事務之理由：㈠被告與告訴人湯逢添、邱東海間成立合資契約，合資契約內
容為被告經由法拍取得溪洲子段土地，透過變價分割訴訟，出售溪洲子段土地後應按兩造出資額各3 分之1 分配等情，業據證人湯逢添、邱東海於本院審理中證述無訛（本院易字卷○000-000、109-113頁；124-130頁），已可徵本案合資之事實有所依據。
㈡又①被告、湯逢添及邱東海對於溪洲子段土地合股各3分之1，且後續由被告處理；關於商討土地投資購買過程，係經被告、湯逢添、邱東海一同在民富路處所為之，且彭素雲、彭春馨亦在場聽聞等事實，業據證人彭素雲（被告之姊、邱東海之妻） 證人彭春馨（被告之姊、湯逢添之妻）證述無訛（本院易字卷二361、377-378頁）。②再者，彭素雲投資前有去現場看過，後來分別用邱東海合庫帳戶出投標金82萬元多、彭素雲自己中小企銀95萬元多當投標金，其後不足部分100萬元將邱東海合作金庫存摺、印章交由被告領出，存入彭汝瑄帳戶，偵卷內附開立支票金額、帳戶支付、轉帳就是上述的錢，邱東海於溪洲子段土地投資前就有因投資的訴訟需求而交印章給被告使用，也有將證件交給彭汝瑄投標使用；溪洲子段土地少量持份移轉給他人是為了訴訟，交由被告處理，被告後來有持「分配表」給伊、彭春馨及湯逢添看，說是溪洲子段土地賣掉的，當時亦有因表內有「三成服務費」有所爭議；被告在分配表上就記載「彭素雲、彭春馨、彭誠宏」而未記載湯逢添、邱東海，伊想說夫妻是同一家人，所以認為被告寫誰沒有關係等語，亦經彭素雲於本院證述無訛（本院易字卷○000-000、370-373頁）。則彭素雲對於過程、金錢及相關過程之重要情節，均與前開湯逢添、邱東海證述一致，且對於細節之補充亦符事理，堪以採信。③另彭春馨投資前有一起去現場看過，轉帳137萬8,000元、95萬4,000元就是投資的錢，後來委由被告後續處理，也有把邱東海開的支票、湯逢添的印章及身分證件交由被告轉交彭汝瑄投標，溪洲子段土地少量持份移轉給他人是為了變價分割，後來看到被告出示的「分配表」也因為「三成服務費」有所爭議等情，同經彭春馨審理中證述明確（本院易字卷○000-000頁），準此，其所述均與前開各該證人陳述之過程相同，且對於相關金流、委由被告處理後續過程、少量持分之原因以及服務費爭議等事項，均能明確說明，且與前開各該證人所述互核相符，足認可採。
㈢再證人彭汝瑄（被告女兒）於本院證稱略以：被告與湯逢添、邱東海都有溪洲子段土地持分，過程中都有與湯逢添、邱東海討論，且彭春馨、彭素雲也有參與討論，「（你如何知道被告、湯逢添、邱東海是有插股出資的？）如果沒有插股出資的話，彭誠宏就不會跟他們說現在這塊地處理到哪了、要不要跟劉家談」，溪洲子段土地有提出分割共有物訴訟，當時民事庭說因可能要去現場場勘，湯逢添也有去現場，彭春馨也知道要投標叫伊要加油等語（本院易字卷○000-000頁），且明確證稱：「我知道我是人頭，為了訴訟方便」、「共有物分割訴訟，有時候會過伊些非常小持份給人頭，這樣法院比較會選擇價金分割，比較不會做原物分割」、「我以前曾經有幫我父親做相關業務，這些業務是我父親教我的，比較像助理」，湯逢添及邱東海於本案「不是」單純借名登記，被告的習慣是與他人合作時會製作分配總表等語（本院易字卷○000-000、350-351、356-359頁）。是證人彭汝瑄與被告、告訴人等關係密切、共同生活並參與系爭土地投標事宜，所述內容亦與前開各該證人所述情節相當一致，且對於前後完整的過程、細節均描述清楚，並指出本案合資係有經過討論、製作分配表。參照本案確實有相關分配表之證據在卷（偵卷197頁），足以認定被告與告訴人湯逢添、邱東海之間確有合資之事實，堪信被告確有因系爭土地而為告訴人處理外部財產事務。
㈣且查，由投標過程及金流觀之，形式上告訴人每人均已出資達拍賣取得系爭土地價金之3 分之1。其中：
1.第一次法拍（本院99年度司執字第79227 號）價金412 萬8000元，3 分之1 為137 萬6,000元，邱東海於100年6月13日開立支票支付投標保證金82萬5,000元，尾款330 萬3,000元以被告名義於100年8月1日繳付（參系爭民事卷○000-000頁及該事件判決記載不爭執事項、偵卷181、287-294頁）。
2.第二次法拍（本院100年度司執字第53441 號）價金286 萬1,688元，3分之1為95萬3,896元。投標保證金95萬3,630元由彭素雲（邱東海妻）於100年12月13日開立支票予邱東海支付。尾款190萬8,088元以被告名義於100年12月16日繳付（參系爭民事卷○000-000頁及該事件判決記載不爭執事項、偵卷177、295-297頁）。
3.彭春馨（湯逢添妻）帳戶於100年8月1日轉帳137 萬8,000元予被告，於100年12月16日轉帳95萬4,000元予被告（系爭民事判決記載不爭執事項、偵卷185頁）。是上開轉帳時間與第一次法拍及第二次法拍給付尾款時間相同，給付金額亦與第一次法拍及第二次法拍系爭土地價金3 分之1 金額大致相符，堪認湯逢添有出資3 分之1 購買系爭土地乙情屬實。
4.又邱東海已給付第一次法拍投標保證金82萬5,000元及第二次法拍投標保證金95萬3,630元（由邱東海之妻彭素雲開立本行支票支付），不足額55萬1,266元（137萬6,000＋95萬3,896－82萬5,000－95萬3,630保證金＝55萬1,266元），100 年12月28日自邱東海帳戶有100 萬元存入彭汝瑄（被告女兒）帳戶（系爭民事判決記載不爭執事項、偵卷183頁）。是自上開金流數額、法拍及投標期程情形，均得以佐證前開各證人所述無訛。
5.申言之，由投標過程及金流觀之，湯逢添以其妻彭春馨帳戶於100年8月1日轉帳137萬8,000元予被告，及於100年12月16日以其妻彭春馨帳戶轉帳95萬4,000元予被告，轉帳時間與第一次法拍及第二次法拍給付尾款時間相同，給付金額亦與第一次法拍及第二次法拍系爭土地價金3分之1金額大致相符（依彭春馨於系爭民事事件審理中證稱將零頭補足轉帳）。而邱東海支付第一次投標保證金82萬5,000元、第二次投標保證金95萬3,630元、不足部分於100年12月28日自原告邱東海帳戶提領100 萬元存入彭汝瑄合作金庫帳戶補足（時間順序：①邱東海於100年6月13日開立82萬5,000元支票→②湯逢添以彭春馨帳戶於100年8月1日匯款137萬8,000元→③邱東海妻彭素雲於100年12月13日開立95萬3,630元支票→④湯逢添以彭春馨帳戶於100年12月16日匯款95萬4,000元→⑤邱東海帳戶於100年12月28日提領100萬元存入彭汝瑄帳戶），足認轉帳時間均與系爭土地投標、繳交尾款時間相近，金額亦與出資額各3 分之1 大致相同，可認被告與告訴人等系爭土地有合資契約存在乙情屬實，上情更可證被告與告訴人間確有合資之情形。㈤此外，對照「分配表」（本院認係被告提出予告訴人之理由
，並詳後述）記載之系爭土地變賣總價、各項支出具體明確，其中敘明具體記明「彭素雲、彭春馨」（邱東海、湯逢添配偶）之比例、數額，其中更有「三成服務費」及其他費用（偵卷197頁，並詳後述）；倘若本案告訴人湯逢添、邱東海僅係人頭，顯然無須記載「彭素雲、彭春馨」而徒惹疑慮，亦無須贅列該等金額而落人把柄，亦可證該分配比例、數額係經過被告計算詳細數額，並為己身利益列入「三成服務費」，益徵本案合資之事實至臻明確。
五、被告具備不法所有意圖：據上，被告與告訴人合資後，自己亦全程參與分割系爭土地之訴訟，且明確知悉系爭土地之持分已全數售出，獲得系爭土地持分價金總計3,281萬0443元，並扣除成本249萬1,995元後為3,031萬8,448元，湯逢添、邱東海因上開售地而分別應受分配之價金各1,010萬6,149元（小數點後四捨五入，計算式如犯罪事實欄記載）。再依被告多年代書之歷練，亦顯然知悉其係為告訴人處理外部財產事務，而違背其受任處理事務之義務，進而拒不給付應分配之款項，可認被告對於犯罪事實有所認知並具備不法所有意圖。
六、對被告、辯護意旨不採之理由：㈠被告及辯護意旨雖以前詞置辯，而稱系爭土地均由被告一人
出資，本案僅係借名登記，金流係因頂湖段土地相關債務而生；又本件「分配表」非其本人製作云云。
㈡惟查，①本件卷存「分配表」，係被告所製作並交由告訴人乙節，業經前述事證證明無訛；況且本案確係告訴人等實質參與投資，被告對此類合作會製作分配表等節，已據證人彭汝瑄前開證述無訛。②該分配表雖先為告訴人於系爭民事事件所提出，並經被告於該民事訴訟中否認形式及實質真實（原證14，偵卷173、197頁、系爭民事卷一258、287頁、309、340頁），惟細繹該「分配表」（如下圖），記載彭素雲、彭春馨所應獲得之比例、「三成服務費」及其他訴訟、仲介、補貼款及增值稅等必要費用，足見該「分配表」之內容實質受益之人、費用內容具體明確。③相對地，如果「分配表」是告訴人湯逢添、邱東海憑空捏造而虛偽製作之內容，那麼分配表大可直接記載「湯逢添、邱東海」，就不需要額外解釋、舉證為何是記載「彭素雲、彭春馨」，而導致系爭民事事件及刑事告訴之中啟人疑竇，至生受到不利認定之風險，甚至可能把無關告訴意旨的配偶拉下水一同涉險。④再者，告訴意旨一開始就主張告訴人所應分得之土地價款為1,591萬2,906元、1,645萬2,865元（他卷2頁），甚至遠高於「分配表」未扣除任何費用之變價金額（1,093萬6,814元）；倘若「分配表」是告訴人虛偽製作，更沒有必要加入各自250餘萬的「三成服務費」以及其他費用，甚至還需要在偵查中費力爭執、辨明無該等服務費或解釋其他費用之問題（偵卷173、211-213頁），反而徒自耗損己身利益。是本案「分配表」係被告所製作乙節，堪以認定。
【分配表】圖
㈢至被告、辯護意旨對於其所稱頂湖段土地債務糾紛之情況，
僅泛稱本案相關金流係該事件產生，並未提出具體釋明。又被告、辯護意旨雖另以被告與告訴人湯逢添、彭春馨夫婦金錢往來頻繁，且均為被告有息借貸（本院易字卷一91-113頁），並提出相關金流明細云云；惟該等金流資料，客觀上亦未有其他基本釋明與系爭土地或頂湖段土地相關，就被告自身與告訴人之間其餘金流無從連結本案爭點。此外，辯解及聲請調查告訴人等長久、大量金流，亦欠缺與本案爭點之關聯性，是其所陳述及聲請即無從採納。且查：
1.邱東海登記為頂湖段135-5 地號土地共有人，登記原因為買賣，登記日期為100 年5 月27日，原因發生日期為100 年5月9 日；湯逢添登記為頂湖段135-6 地號土地共有人，登記原因為買賣，登記日期為100 年5 月24日，原因發生日期為
100 年5 月9 日（本院民事卷二第189-192 頁），均早於系爭土地第一、二次法拍投標時間。衡情買賣土地辦理移轉登記與交付尾款通常同時為之，足認上開告訴人等於本院之證述無訛，是被告與辯護意旨辯解亦難採信。
2.況且，倘若頂湖段土地確係有大筆金額糾紛，湯逢添、邱東海等人所積欠之債務數額龐大，乃至系爭土地必須由被告獲得全部利益（總計3,000餘萬元），加上告訴人又僅是出名人頭的話，可以想見告訴人難以維繫其與被告間之相同立場或感情，而且被告既有能力、現實也可以利用其他人頭處理，並不需要在系爭土地之名義問題與告訴人糾纏。反觀彭誠宏以原告名義於101年3月14日提出系爭土地之變價分割訴訟，湯逢添、彭素雲（代理邱東海）於101年7月24日親身到庭，湯逢添於102年1月10日、同年2月21日、6月21日仍然出庭（桃簡491卷一4、61-62、102-103、107-115、201-203頁），歷經甚久程序後，彭誠宏迄103年3月3日方聲請撤回該訴訟，且經該事件經被告均無異議而視為同意撤回（桃簡491卷二84-89頁）。換言之，系爭土地之變價分割事件中，本案被告彭誠宏與湯逢添、邱東海始終站在同一立場，湯逢添、邱東海也沒有因故退出或從中作梗；參照頂湖段土地登記時間，距離系爭土地簽立買賣契約時隔2年以上，倘若被告早已與湯逢添、邱東海產生鉅額債務糾紛，實難想像湯逢添、邱東海仍願意參與土地訴訟，甚而概括授權被告用印、或親身、或委任他人代理出庭，並以同一立場完成訴訟。再依據被告自承多年代書之經驗，何以甘願承受頂湖段土地所涉大筆債務長久未經履行，卻仍然始終使用湯逢添、邱東海名義，且容任彼等（名義）參與系爭土地之訴訟，無謂地徒增己身不利之風險，同樣甚難想像。是被告及辯護意旨仍無法採納。
七、綜上所述，本案事證明確，被告、辯護意旨所辯不足採信，被告犯行應堪認定。
八、論罪與競合：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告為事實欄所載000年0月0日出售土地、嗣未分配款項之行為後，刑法第342條業於103年6月18日經總統修正公布，並自同年月20日施行。修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，被告就事實欄所載行為，應適用行為時法即103年6月18日修正前刑法之規定。
㈡被告違背任務：
1.按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇 (民法第680條參照) ，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院 90 年度台上字第6082號判決意旨參照）。再按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，合資契約非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107年度台上字第2070號民事判決意旨參照）。又背信罪所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人間存在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定範圍內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信賴關係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。換言之，刑事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處理事務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此類情形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以適當規制，將損害於本人之財產，故有必要以刑事責任繩之(最高法院111年度台上字第3486、3487號判決意旨參照)。關於背信行為，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。
2.經查，被告與湯逢添、邱東海合資購買系爭土地，委由被告處理後續投標、變價分割及分配等財產上事項，屬於合資，則被告即負有獨立判斷、但為他人處理上開財產事務，並應返還合資利益之忠實義務。申言之，本件被告與告訴人2人間之合資契約，雖非典型有名之合夥契約，但依據前述見解，其等關於民事權利義務之本質，應類推合夥契約，至於刑事背信罪乙節，則仍屬受委任處理他人財產之情形。從而，被告依據合資契約，本應忠實執行業務並盡善良管理人之義務，其對於系爭土地受任事務之執行，負有受委託處理上開土地購買、出售以及計付分配款之事務，並具有法律上（受）信賴關係，且就上述事務有一定裁量權限。是被告違背上開任務，事後方以無中生有之「三成服務費」為理由扣減分配款項，致告訴人湯逢添、邱東海無從接受，其後更以告訴人湯逢添、邱東海僅為借名登記為藉詞，均係違背忠實任務而長久拖延、拒不給付已取得之系爭土地價金，其不作為之情形，致使告訴人等所應取得、且實際上能增加之財產未能獲取，應認被告已屬違背任務。㈢另按背信罪係保護整體財產法益，以「致生損害於本人之財產或其他利益」為構成要件結果，從而，該罪應以行為人違背任務之行為前後，判斷本人（被害人）整體財產是否已直接受到損害。又背信罪，係行為人為他人處理、謀求財產利益之任務，為其構成要件內容，因此整體財產損害之判斷，並非僅限於對原有之財產扣減（積極減損），亦應包括行為人履行任務時，本人極有可能獲得之財產增加（消極減損）。換言之，行為人倘若濫用權限或違背忠實，導致原有極可確定應移動至本人之利益未增加，亦屬背信之結果。經查，本案系爭土地經變價分割訴訟，並於000年0月0日出售予案外人游榮豐，其係以每坪3 萬5,000元成交，土地總價6,720萬9,000元，房屋總價600 萬元，湯逢添4232分之1002、邱東海4232分之1036、被告4232分之1 、彭汝瑄4232分之1 、周甜4232分之26，應有部分之土地價金總計為3,281萬0443元，扣除系爭土地法拍及出售過程之花費成本包含：訴訟相關規費3 萬7,573元、3 ％仲介費98萬4313元、劉麗惠房屋補貼款114 萬7130元、土地增值稅32萬2979元，共249 萬1,995元，為3,031萬8448元（同參照本院108年度訴字第583號民事判決，此屬非沾染不法之成本部分，依據相對總額原則應予扣除），是被告、湯逢添、邱東海等人應得各分配3 分之1 即各1,010萬6149元，屬於湯逢添、邱東海財產利益之消極減損，即為本案被告犯背信行為所生之財產損害。
㈣是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。其
如事實欄所為，可認係為遂行同一背信犯意而犯罪，應以一行為予以評價為合理；其一行為侵害各別不同告訴人之財產法益，屬想像競合犯，應從一重處斷。
九、科刑：爰審酌被告為他人處理事務，詎為圖自己不法之利益，違背他人賦予其等之任務，以事實欄所載方式使自己取得不法利益，並致生損害於他人之財產，數額甚高，其行為應予非難；兼衡被告除本案相關行為外，先前並無其他犯罪經判決有罪確定（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），始終否認犯行之犯後態度，迄今未予告訴人等任何彌補之情形、告訴人之意見，暨被告犯罪之動機、目的、素行、教育程度、職業等一切情狀，考量被告於本案責任之程度，認不應僅於低度刑期衡酌，而需有相應較高之刑罰制裁，以實現預防及矯正之目的，促使被告於人身拘束之刑罰後能確切反省自己作為，爰量處如主文所示之刑，以示警惕。
十、關於沒收或追徵：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（
刑法第38條之1第5項）。又沒收之裁判，應依檢察官之命令執行之。該命令與民事執行名義有同一之效力。其裁判之執行，準用執行民事裁判之規定（刑事訴訟法第470條第1項、第2項、第471條第1項）。就憲法上比例原則而言，程序上應考量程序公益與回復損害之情形，就實體上不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，應可分別類推刑事訴訟法第455條之15第1項程序處分權之立法意旨，以及刑法第38條之2第2 項條款之調節適用。
㈡據上，關於犯罪所得之沒收，其用意在於剝奪行為人獲利，並
以發還為封鎖條件，實現其回復財產上準不當得利之用意，惟仍應依據憲法上比例原則，考量程序及實體公益情狀。經查，被告犯罪所得為湯逢添、邱東海等人應得各分配3 分之1
即各1,010萬6149元（已依據相對總額原則，扣除未沾染不法之成本），未據公訴意旨聲明沒收或追徵。又告訴人等另行提起民事訴訟，經本院以108年度訴字第583號民事判決：
「一、被告應給付原告各新臺幣1010萬6149元，及自民國108
年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，另為訴訟費用及假執行之宣告，有該判決書在卷可參（現上訴於臺灣高等法院110年度重上字第415號）。綜上，關於剝奪被告獲利及回復告訴人等損害之民事程序，既然另已進行至相當程度，且被告於該民事程序二審尚主張抵銷乙節，亦經本院調取該事件民事卷宗核閱無訛。從而，本院再行對同樣數額宣告沒收或追徵，除可能導致同一標的因不同程序競合而有礙公益資源外，對於被告獲利剝奪及法益回復亦無相當實益（且刑事沒收、追徵僅及於實際孳息，不當然包含民事訴訟宣告之利息及其他訴訟費用部分），並使不同債權債務程序產生複雜困擾，因認無再行宣告之必要，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官朱秀晴、賴心怡到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 林岷奭法 官 方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑芬中 華 民 國 113 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法(103.06.18)第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 持分比例 承買價格 登記名義人 1 4232分之1033 412萬8,000元 湯逢添 2 4232分之1033 286萬1,688元 邱東海