臺灣桃園地方法院刑事判決110年度智易字第4號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蕭爵政上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12527號），本院判決如下：
主 文蕭爵政犯著作權法第九十一條之一第二項之持有侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蕭爵政被訴如起訴書附表五、六、七所示侵害著作財產權及商標權部分無罪。
蕭爵政被訴如起訴書附表三所示侵害著作財產權及商標權部分免訴。
扣案附表二所示之遊戲機壹臺、附表三所示之記憶卡壹張、附表四所示之記憶卡貳張，均沒收。未扣案內含附表三、四所示侵害日商任天堂股份有限公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表五所示之物，均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收。扣案附表七所示之物，均沒收。
事 實
一、蕭爵政明知附表二所示侵害任天堂公司（全稱為日商任天堂股份有限公司，以下均簡稱任天堂公司）著作權欄所示之遊戲軟體，係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，亦明知附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺係侵害任天堂公司就前揭電腦程式著作所享有著作財產權之重製物，任何人不得持有，亦明知附表一編號3、13所示之商標前經任天堂公司向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於附表一編號3、13商品類別欄所示之商品類別，商標權專用期間各至附表一編號3、13商標權專用期限欄所示之時止，現均仍在商標權專用期間內，並明知任天堂公司所生產製造使用前揭商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經任天堂公司之同意或授權，不得任意輸入未得任天堂公司之同意或授權而使用相同之前揭商標圖樣於類似商品之侵害商標權商品，竟未得任天堂公司之同意或授權，基於意圖散布而持有侵害著作財產權重製物及意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯意，於民國106年間某日，在桃園市○○區○○○路000號3樓之住所內，以電腦設備連結網路藉由淘寶購物網站向大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人販入附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺，藉此測試該遊戲機是否適合銷售，以此方式輸入而持有附表二所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權之「小霸王G36」遊戲機1臺。
二、蕭爵政明知附表三、四侵害任天堂公司著作權欄所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，任何人未經任天堂公司之同意或授權，不得擅自重製，亦明知附表一所示之商標前經任天堂公司向智慧局申請註冊登記，經核准取得指定使用於附表一商品類別欄所示之商品類別，商標權專用期間各至附表一商標權專用期限欄所示之時止，現均仍在商標權專用期間內，並明知附表一所示之商標，任何人未經任天堂公司之同意或授權，不得為行銷目的，而於類似之商品，使用相同於任天堂公司所註冊附表一所示之商標，竟意圖銷售，基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及商標權之犯意，於108年1月間某日，在桃園市○○區○○○路000號3樓之住所內，以電腦設備連結網路藉由淘寶購物網站向大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人販入「小雞7s+」桌上型遊戲機1臺、附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺及內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡1張，藉由PCHOME購物網站向不知情之我國某真實姓名年籍不詳之成年人販入附表三、四所示之記憶卡共3張及附表五編號2至4所示之記憶卡共9張，遂以前揭內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡將附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之商標，並於108年2月間某日，在蝦皮購物網站以帳號「ching0827」刊登販賣「小雞7s+」桌上型遊戲機及附表三所示記憶卡之訊息及照片，而於108年9月16日將「小雞7s+」桌上型遊戲機1臺及附表三所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權之記憶卡販賣及散布予任天堂公司委託之徐宏昇律師，以此方式行銷而致相關消費者混淆誤認之虞，並預備將遊戲軟體重製至附表五編號2至4所示之記憶卡共9張內而搭配附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機販賣。
三、嗣經警持本院核發之搜索票至蕭爵政上址住所搜索並扣得附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺、附表四所示之記憶卡2張、附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機6臺、編號2至4所示之記憶卡共9張，始循線查悉上情。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分本判決下述所引用被告蕭爵政以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審判期日調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院110年度智易字第4號卷【下稱本院卷】第156至159頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實一，除被告蕭爵政主觀上具有散布及販賣意圖
外，業據被告於本院準備程序及審判中供承在卷（見本院卷第41、135、162頁），並有徐宏昇律師於109年2月15日所出具之小霸王遊戲機G36測試報告1份暨所附小霸王電視遊戲機照片2張、遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片9張、遊戲軟體程式碼資料1份、附表一編號3所示商標之智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、附表一編號13所示之智慧局商標資料檢索服務資料各1份、扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機照片1張、附表一編號13所示商標之智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表1份及扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機照片2張在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12527號卷【下稱偵卷】第117至286、301、310至311、329頁；本院卷第65至68、91頁），且有扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺可佐，足認被告此部分出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。又被告雖於警詢及本院準備程序時辯稱：扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機未販售，並無販賣意圖云云（見偵卷第19頁；本院109年度審智易字第45號卷【下稱審智易卷】第57至58頁；本院卷第41頁），然被告於本院準備程序既供承：扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機為樣品機，買回來測試是否易操作以決定是否販售，故進貨時會先進1、2臺樣品機，等測試完才會大量進貨等語（見審智易卷第58頁；本院卷第41頁），可見被告販入扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機即係預備販售之用，參酌被告於本院準備程序中另供承：我一開始自淘寶購物網站買「小雞7s+」桌上型遊戲機及內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡1張後，之後我再將遊戲拷貝，原先自淘寶購物網站購得內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡已售出等語（見本院卷第134頁），足見縱係被告所供稱初始所購入測試之樣品機，若被告決定販售，亦會販賣該樣品機，是本案被告於販入扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機時，主觀上確係基於散布及販賣意圖所為甚明。被告前揭所辯，僅係犯後卸責之詞，不足採信。
㈡上開犯罪事實二，除被告就附表四所示之記憶卡部分主觀上
具有銷售意圖及行銷目的外，業據被告於警詢、本院準備程序及審判中坦承不諱（見偵卷第13至19頁；審智易卷第57頁；本院卷第41、133至135、162頁），並有蝦皮購物網站帳號「ching0827」刊登販賣「小雞7s+」桌上型遊戲機及附表三所示之記憶卡之賣場頁面擷取圖片4張、蝦皮購物網站帳號申辦基本資料1份、全家便利商店股份有限公司代收款繳款證明顧客聯影本1紙、徐宏昇律師於108年10月7日所出具之鑑定意見書1份暨所附自蝦皮購物網站帳號「ching0827」購得之「小雞7s+」桌上型遊戲機、附表三所示之記憶卡及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片27張、蝦皮購物網站帳號「ching0827」之賣場頁面擷取圖片3張、購得物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表、智慧局商標資料檢索服務資料各1份、徐宏昇律師於109年2月19日所出具之鑑定意見書1份暨所附附表四所示之記憶卡及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片8張、扣案物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表各1份、附表一所示商標之智慧局商標資料檢索服務資料及商標檢索系統商標單筆詳細報表、扣案附表三、四所示之記憶卡共3張、附表六編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺、編號2至4所示之記憶卡共9張之照片7張附卷可參（見偵卷第39至44、49至82、99至103、109至116、287至294、296至305、307至30
8、310至312、327至329頁；本院卷第57至75、94至96頁），且有扣案附表三、四所示之記憶卡共3張、附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺、編號2至4所示之記憶卡共9張可佐，足認被告此部分出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。至被告雖於本院準備程序時辯稱：扣案附表四所示記憶卡未販售云云（見本院卷第134頁），然被告於本院準備程序既供承：記憶卡都是給「小雞7s+」桌上型遊戲機使用的，「小雞7s+」桌上型遊戲機與記憶卡是要搭配販賣的。扣案附表四所示之記憶卡內的遊戲軟體是我一開始在思考要販售幾GB的記憶卡時拷貝的，因為後來考慮不適合販售等語（見本院卷第41、134至135頁），顯見被告縱事後決定不出售扣案附表四所示之記憶卡，然在將附表四所示之遊戲軟體重製至附表四所示之記憶卡內時，主觀上確係基於銷售意圖及為了行銷目的所為甚明。被告前揭所辯，僅係犯後推諉之詞，要難憑採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺
灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段定有明文，是商標法第97條前段所稱之「輸入」，自包含從大陸地區輸入之情形。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯著作權法第91條之1第2項之
持有侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪；就犯罪事實二所為，係犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪、商標法第95條第2款之侵害商標權罪。
㈢公訴意旨認被告就犯罪事實二所為，係犯著作權法第91條之1
第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪，惟被告既係先將附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內，在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之商標，復販賣及散布附表三所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權之記憶卡，則被告所為應係構成著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪、商標法第95條第2款之侵害商標權罪，而不另論著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪，公訴意旨所引應適用之法條尚有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院認定之基本社會事實相同，復經本院當庭告知被告所涉著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪、商標法第95條第2款之侵害商標權罪，已踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之告知程序，爰依法變更起訴法條。起訴書就犯罪事實一部分，雖漏載著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪，惟於起訴書犯罪事實欄記載：「向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如附表四（起訴書附表四即本判決附表二）所示之侵權商品」等語，已載明意圖散布而於輸入後有持有之事實，是本院自應予以審理。
㈣被告意圖販賣而持有附表二所示侵害商標權之「小霸王G36」
遊戲機1臺之低度行為，為意圖販賣而透過網路方式輸入附表二所示侵害商標權之「小霸王G36」遊戲機1臺之高度行為所吸收；被告意圖散布而持有、散布附表三所示侵害任天堂公司著作財產權之記憶卡、意圖散布而持有附表四所示侵害任天堂公司著作財產權之記憶卡之低度行為，各為擅自將附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡之高度行為所吸收；被告意圖販賣而持有、意圖販賣而透過網路方式陳列、透過網路方式販賣附表三所示侵害商標權之記憶卡1張、意圖販賣而持有附表四所示侵害商標權之記憶卡2張之低度行為，各為將附表
三、四所示之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之商標之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告於108年1月至2月間，接續意圖販賣而透過網路方式輸入
內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡，進而將附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之商標之舉動，乃係為行銷目的而意圖販賣基於單一之犯意所為，且在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，各舉動間之獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯意而接續進行者，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應僅論以一罪。
㈥被告以一意圖散布及販賣而透過網路方式輸入、持有附表二
所示侵害商標權、著作財產權之「小霸王G36」遊戲機1臺之行為，同時觸犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪處斷；被告以一將附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體接續重製至附表三、四所示之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表
三、四所示之商標之行為，同時觸犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪、商標法第95條第2款之侵害商標權罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪處斷。
㈦被告所犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之
重製物罪、著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會，附此敘明。
㈧公訴意旨雖未就被告犯罪事實一所為論及106年間某日意圖販
賣而透過網路方式輸入部分，惟該部分與已敘及之意圖散布而持有、意圖販賣而持有部分，各具有想像競合犯之裁判上一罪、吸收犯之實質上一罪關係，已如前述，當為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
㈨爰審酌被告未經告訴人任天堂公司之同意或授權，任意將附
表二所示侵害商標權、著作財產權之「小霸王G36」遊戲機1臺透過網路方式輸入我國，進而持有而意圖散布、販賣，將內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡透過網路方式輸入我國，再將附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製至附表三、四所示之記憶卡內，而在附表三、四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三、四所示之商標，進而販賣及散布附表三所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權之記憶卡，以此方式行銷而致相關消費者混淆誤認之虞，其所為分別侵害任天堂公司就附表二、三、四侵害任天堂公司著作權欄所示遊戲軟體電腦程式著作所享有之著作財產權，欠缺尊重他人著作權、商標權之觀念，亦分別損害任天堂公司因附表一所示商標所表彰之商譽、品質，對任天堂公司潛在市場利益造成之侵害非小，更破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為實屬不該，並衡酌被告犯罪之動機、目的、依卷附任天堂公司所提出侵害總額表所示（見偵卷第87頁）侵害任天堂公司前揭著作財產權及商標權之損害數額、被告犯罪後之態度及依卷附和解契約、任天堂公司109年7月13日之陳報狀所示（見偵卷第355至359頁）被告已與任天堂公司達成和解並依和解內容給付賠償金、登報道歉，任天堂公司同意不再追究被告之刑事責任等節，兼衡被告於警詢時自述無業、家庭經濟勉持之生活狀況、專科畢業之智識程度（見偵卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈩按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第74條第1項、第76條前段分別定有明文。查被告前因違反著作權法等案件，經本院以109年度審智簡字第3號判決處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）200,000元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付60,000元，緩刑期間自109年9月29日至111年9月28日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則被告既因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖經宣告緩刑，然該緩刑既未期滿，刑之宣告既尚未失其效力，則本案被告所受刑之宣告已與刑法第74條第1項之規定未合，附此敘明。
三、沒收：㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，商標法第98條、刑法第38條第4項分別定有明文。經查，扣案附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺、附表三所示之記憶卡1張、附表四所示之記憶卡2張，均係侵害商標權之物品，均應依商標法第98條之規定宣告沒收；未扣案內含附表三、四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡1張，亦係侵害商標權之物品，亦應依商標法第98條、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有所明定。經查，扣案附表五編號1所示之「小雞7s+」桌上型遊戲機7臺，其中任天堂公司委託徐宏昇律師所購得的1臺，屬供被告本案犯罪所用，其餘6臺及附表五編號2至4所示之記憶卡共9張，則皆屬供被告犯罪預備之物，業如前述，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。經查，依卷附前揭蝦皮購物網站帳號「ching0827」刊登販賣「小雞7s+」桌上型遊戲機及附表三所示之記憶卡之賣場頁面擷取圖片4張、蝦皮購物網站帳號申辦基本資料1份、全家便利商店股份有限公司代收款繳款證明顧客聯影本1紙所示可知，任天堂公司委託徐宏昇律師以含運費60元之3,360元向被告購得「小雞7s+」桌上型遊戲機1臺及附表三所示之記憶卡1張，而被告於警詢時亦明確供承：該3,360元即為扣案之20,000元之一部等語（見偵卷第17頁），是扣除運費60元，扣案之3,300元，當屬本案被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
至扣案其餘16,700元，雖被告於警詢及本院審判中均供述為本案之犯罪所得等語（見偵卷第17頁；本院卷第158頁），然除被告前揭供述外，別無其他證據可資佐證，自難認屬被告之犯罪所得，爰不依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，公訴意旨就此部分認屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第2項第3款之規定宣告沒收云云，並無理由，併此敘明。
㈣至扣案附表八所示之物，遍查全卷，均難認與本案有何關連，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠犯罪事實一部分（即起訴書附表四部分）⒈公訴意旨另以：被告蕭爵政明知起訴書附表一編號3、15所示
之「註冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表四所示之遊戲主機、內所含如起訴書附表四所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，亦明知如起訴書附表四（起訴書誤載為附表八，業經檢察官於110年3月26日本院準備程序中當庭更正）所示之小霸王G36遊戲機內建可自動由http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵權遊戲之電腦程式，且上開侵權遊戲軟體執行畫面中會出現如起訴書附表四所示之商標圖樣，詎被告蕭爵政竟基於意圖販賣而透過網路方式輸入（起訴書漏載「意圖販賣而透過網路方式輸入」等語，應予補充）仿冒商標商品、意圖供公眾透過網路公開傳輸未經著作財產權人同意或授權著作而銷售載有侵權著作電腦程式之設備等犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表四所示之侵權商品，以此方式侵害任天堂公司之著作財產權及商標權，因認被告蕭爵政就此部分亦係涉犯著作權法第93條第4款之侵害著作權罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪等罪嫌等語。
⒉就附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺部分，被告係於106
年間某日，在桃園市○○區○○○路000號3樓之住所內，以電腦設備連結網路藉由淘寶購物網站向大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人販入，以此方式輸入而持有附表二所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權之「小霸王G36」遊戲機1臺等情，業經本院認定如前，且遍查卷內並無任何證據可認附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺係於108年初自大陸地區輸入，是尚難認被告於108年初，有何意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實一之犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。著作權法第87條第1項第8款、第93條第4款係於108年5月1日修正公布時所增訂，並於同年月3日施行。是被告持有附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺，依卷附前揭徐宏昇律師於109年2月15日所出具之小霸王遊戲機G36測試報告1份暨所附小霸王電視遊戲機照片2張、遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片9張、遊戲軟體程式碼資料1份可知，雖有內建可自動自http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵害任天堂公司就遊戲軟體電腦程式著作所享有著作財產權遊戲軟體之電腦程式，然於著作權法第87條第1項第8款、第93條第4款於108年5月3日施行前之106年間某日至108年5月2日間，被告縱有輸入及銷售載有提供公眾使用匯集他人意圖供公眾透過網路接觸而公開傳輸侵害著作財產權之著作網路位址之電腦程式之設備器材之行為，其行為亦不罰，是被告既係於106年間某日輸入附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺，已如前述，縱或依起訴書所載係於108年初至108年2月以前間某時所輸入，被告輸入附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺所內建可自動自http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵害任天堂公司就遊戲軟體電腦程式著作所享有著作財產權遊戲軟體之電腦程式之行為，於行為時尚非著作權法所處罰者甚明，自難認被告此部分所為構成著作權法第93條第4款之侵害著作權罪，惟因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實一之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴意旨另指被告有違反著作權法第87條第1項第7款及108年5月3日至本案遭搜索之108年10月23日上午11時15分許間有違反著作權法第87條第1項第8款第3目之犯行云云，然遍查卷內既無任何證據可認被告有對公眾提供或銷售附表二所示之「小霸王G36」遊戲機1臺所內建可自動自http://g.waixing.com/apk/gament/app/之伺服器免費下載FC、SFC、N64等多款侵害任天堂公司就遊戲軟體電腦程式著作所享有著作財產權遊戲軟體之電腦程式並受有利益，亦難認被告有何違反著作權法第87條第1項第7款、第8款第3目之犯行，惟因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實一之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡犯罪事實二附表三部分（即起訴書附表二部分）⒈公訴意旨另以：被告蕭爵政明知附表一編號2至19所示之「註
冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表二所示之記憶卡內所含如起訴書附表二所示之遊戲軟體，執行畫面中會出現如起訴書附表二所示之商標圖樣，詎蕭爵政竟基於意圖販賣而透過網路方式輸入（起訴書漏載透過網路方式輸入等語，應予補充）仿冒商標商品犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表二所示之侵權商品，以此方式侵害任天堂公司之商標權，因認被告蕭爵政就此部分亦係涉犯商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪嫌等語。⒉就附表三所示之記憶卡1張部分，被告係自PCHOME購物網站販
入後，再以前揭內含附表三所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡將附表三所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體重製至附表三所示之記憶卡內，而在附表三所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表三所示之商標等情，業經本院認定如前，且遍查卷內並無任何證據可認附表三所示之記憶卡1張係自大陸地區輸入，是尚難認被告就此部分，有何意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實二之犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢犯罪事實二附表四部分（即起訴書附表八部分）⒈公訴意旨另以：被告蕭爵政明知起訴書附表一編號1、9所示
之「註冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表八所示之記憶卡內所含如起訴書附表八（起訴書漏載附表八，業經檢察官於110年3月26日本院準備程序中當庭更正）所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且上開侵權遊戲軟體執行畫面中會出現如起訴書附表八所示之商標圖樣，詎蕭爵政竟基於意圖販賣而持有、透過網路方式輸入（起訴書漏載透過網路方式輸入等語，應予補充）仿冒商標商品、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物等犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表八所示之侵權商品，以此方式侵害任天堂公司之著作財產權及商標權，因認被告蕭爵政就附表四所示之記憶卡2張部分，亦係涉犯商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪嫌，就附表五編號2至4所示之記憶卡共9張部分，另涉犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪等罪嫌等語。
⒉就附表四所示之記憶卡2張部分，被告係自PCHOME購物網站販
入後，再以前揭內含附表四所示侵害任天堂公司著作財產權及商標權遊戲軟體之記憶卡將附表四所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體重製至附表四所示之記憶卡內，而在附表四所示類似任天堂公司商品之記憶卡所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表四所示之商標等情，業經本院認定如前，且遍查卷內並無任何證據可認附表四所示之記憶卡2張係自大陸地區輸入，是尚難認被告就此部分，有何意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實二之犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒊就附表五編號2至4所示之記憶卡共9張部分，依卷附扣案附表
五編號2至4所示之記憶卡共9張之照片所示（見偵卷第327頁），已可見係有不同廠牌、不同容量之記憶卡，甚且有未拆封之記憶卡，而非全屬「Apacer」8GB之記憶卡等情，復經本院審判中提示扣案附表五編號2至4所示之記憶卡，確均非「Apacer」8GB之記憶卡，且觀諸卷附徐宏昇律師於109年2月19日所出具之鑑定意見書1份暨所附附表四所示之記憶卡及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片8張（見偵卷第99至103、109至111頁）之記載，亦僅就扣案「Apacer」8GB之記憶卡2張進行鑑定而非11張，足見附表五編號2至4所示之記憶卡共9張並未進行鑑定，更遑論附表五編號2之記憶卡6張均未拆封，且遍查卷內亦無其他證據可認附表五編號2至4所示之記憶卡共9張有侵害任天堂公司著作財產權或商標權之嫌，尚難認被告就此部分，有何持有侵害著作財產權重製物、意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品之犯行，惟因此部分若成罪與前開有罪部分犯罪事實二之犯行間，有吸收犯、接續犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蕭爵政明知附表一編號2至14、17、19、附表六編號1至3所示之「註冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表五至七所示之硬碟內所含如起訴書附表五至七所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且上開侵權遊戲軟體執行畫面中會出現如起訴書附表五至七所示之商標圖樣，詎蕭爵政竟基於意圖販賣而持有、透過網路方式輸入（起訴書漏載透過網路方式輸入等語，應予補充）仿冒商標商品、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物等犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表五至七所示之侵權商品，以此方式侵害任天堂公司之著作財產權及商標權，因認被告蕭爵政就起訴書附表五至七所示部分，係涉犯著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而持有、透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃以補強證據擔保自白之真實性；亦即藉補強證據之存在，限制自白在事實證明上之價值。茲所稱補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據資料而言。其所得補強者，雖非以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告蕭爵政就起訴書附表五至七部分涉犯上開著作權法第91條之1第2項之持有侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而持有、透過網路方式輸入侵害商標權之商品罪等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之自白、刑事告訴狀、鑑定意見書、智慧局商標資料檢索服務列印資料、本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物品、蝦皮購物網站「ching0827」販售「小雞7s+」桌上型遊戲機之賣場頁面截圖1份及上開蒐證購得商品照片數張等為其主要論據。訊據被告固坦承有被訴如起訴書附表五至七所示之犯行，惟辯稱：我於107年自PCHOME購物網站購得扣案附表七編號2至4所示之硬碟共3臺，用來備份遊戲，沒有要賣等語。經查：
㈠被告有將附表七編號2至4所示侵害任天堂公司著作財產權之
遊戲軟體各重製至附表七編號2至4所示之硬碟內，而在附表七編號2至4所示類似任天堂公司商品之硬碟所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表一編號2至14、17、1
9、附表六編號1至3所示之商標進而持有等事實，既據被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供承在卷（見偵卷第17、340頁；本院卷第41、134頁），且有徐宏昇律師於109年2月19日所出具之鑑定意見書1份暨所附附表七編號2至4所示之硬碟及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片22張、扣案物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表、附表一編號3至4、7至9、11、12、
14、17、附表六編號1至3所示商標之智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、附表一編號2、5至6、13、19所示商標之智慧局商標資料檢索服務資料各1份、扣案附表七編號2至4所示之硬碟共3臺之照片1張、附表一編號5、9、11、13、17、19所示商標之智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表1份在卷可稽（見偵卷第99至108、113至116、290至311、327頁；本院卷第57至58、63、65至68、71至72頁），並有扣案附表七編號2至4所示之硬碟共3臺可佐，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供稱：我於107年自PCHO
ME購物網站購得扣案附表七編號2至4所示之硬碟共3臺，用來備份遊戲，沒有要賣等語（見偵卷第17、340頁；本院卷第41、134頁），遍查卷內亦無其他證據可認被告將附表七編號2至4所示侵害任天堂公司著作財產權之遊戲軟體各重製至附表七編號2至4所示之硬碟內，而在附表七編號2至4所示類似任天堂公司商品之硬碟所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表一編號2至14、17、19、附表六編號1至3所示之商標之行為及其後持有時，主觀上具有散布或販賣附表七編號2至4所示之硬碟共3臺之意圖，亦難認係為行銷目的所為，更無證據可認附表七編號2至4所示之硬碟共3臺係自大陸地區輸入，自難認被告有何持有侵害著作財產權重製物、意圖販賣而透過網路方式輸入侵害商標權商品、意圖販賣而持有之犯行。
㈢被告固有前述將附表七編號2至4所示侵害任天堂公司著作財
產權之遊戲軟體各擅自重製至附表七編號2至4所示之硬碟內之行為，然因本案被告被訴如起訴書附表五至七所示侵害著作財產權及商標權部分皆不構成，該部分尚非起訴效力所及，附此敘明。
四、綜上所述，公訴意旨所舉前揭證據，僅能證明被告有擅自以重製之方法侵害任天堂公司就附表七編號2至4所示遊戲軟體電腦程式著作所享有之著作財產權，在附表七編號2至4所示類似任天堂公司商品之硬碟所儲存遊戲軟體內，使用相同於任天堂公司所註冊附表一編號2至14、17、19、附表六編號1至3所示之商標，並進而持有附表七編號2至4所示侵害著作財產權及商標權硬碟共3臺之事實，惟無從證明被告主觀上具有散布或販賣附表七編號2至4所示之硬碟共3臺之意圖，亦難認係為行銷目的所為，故揆諸前揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。公訴意旨雖認此部分被告犯嫌與前開有罪部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，然被告就附表七編號2至4所示之硬碟共3臺，與前開有罪部分，或客觀上購得之時間既有相當之間隔，或主觀上非基於相同意圖、目的而顯非基於單一犯罪決意，自非可評價為一行為者，公訴意旨認屬想像競合犯之裁判上一罪關係，容有誤會，從而本院自應就被告被訴如起訴書附表五至七所示侵害著作財產權及商標權部分之被訴事實為無罪之諭知，以昭審慎。
五、沒收部分：按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，商標法第98條、刑法第40條第2項分別定有明文。經查，扣案附表七編號2至4所示之硬碟共3臺，均係侵害商標權之物品，已如前述，是本院雖就被告被訴如起訴書附表五至七所示侵害著作財產權及商標權部分為無罪判決，然起訴書既已載明聲請沒收扣案附表七編號2至4所示之硬碟共3臺，本院自得依商標法第98條、刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收之。
丙、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告蕭爵政明知起訴書附表一編號3、14所示之「註冊/審定號」之商標文字圖樣，均係任天堂公司向我國智慧局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電視遊樂器用程式卡匣、遊樂器用程式、電腦程式、錄有電腦程式之卡匣、電視遊樂機等商品，現均仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，又其明知如起訴書附表三所示之遊戲卡匣內所含如起訴書附表三所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，且上開侵權遊戲軟體執行畫面中會出現如起訴書附表三所示之商標圖樣，詎蕭爵政竟基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品、擅自散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害著作財產權之重製物等犯意，未得任天堂公司之同意或授權，自108年初起，向大陸地區淘寶網站之不詳業者進貨如起訴書附表三所示之侵權商品，並於108年2月間起，在其桃園市○○區○○○路000號3樓住處內，以電腦設備連接網際網路，在蝦皮購物網站以其申請使用之帳號「ching0827」刊登販賣販售如起訴書附表三所示之侵權商品之訊息與照片，以此方式侵害任天堂公司之著作財產權及商標權，因認被告蕭爵政就起訴書附表三所示部分，係涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪等罪嫌等語。
二、按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。本款規定係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。
三、經查：㈠被告蕭爵政於106年2月間，向大陸地區阿里巴巴網站之賣家
「錦興越數碼電子商行」、「上海慶怡實業有限公司」，以每臺遊戲主機460元或480元、每個遊戲卡匣100元至75元不等之代價，購得FC Compact仿冒任天堂Family Computer遊戲機60臺、仿冒「500 in 1」遊戲卡匣124個、仿冒「150 i
n 1」遊戲卡匣90個、仿冒「132 in 1」遊戲卡匣75個、仿冒「7 in 1」遊戲卡匣7個，並委由上開網路賣家自大陸地區將前揭遊戲主機及卡匣寄送至被告蕭爵政位於桃園市○○區○○○路000號3樓住處而輸入我國後，蕭爵政再自106年2月某日起至107年5月31日止，在其上址住處，接續以不詳方式連結網際網路，以其申請之帳號「Z0000000000」登入雅虎奇摩拍賣網站、以帳號「ching6827」登入露天拍賣網站，繼而在該等拍賣網站上刊登以每個遊戲主機750元、每個遊戲卡匣250元至150元（均不含運費）不等之價格，販售前揭遊戲主機及卡匣之文字，並張貼而陳列前揭遊戲主機、卡匣（含「遊戲名稱」欄所示遊戲軟體）之照片，以供網路上不特定之瀏覽者選購而販售前揭遊戲主機及卡匣。嗣任天堂公司員工分別於107年3月13日下午4時30分許，在雅虎奇摩拍賣網站下標購得FC Compact仿冒任天堂Family Computer遊戲機1臺及仿冒「500 in 1」遊戲卡匣1個；於107年5月31日下午3時20分許，在露天拍賣網站下標購得FC Compact仿冒任天堂Family Computer遊戲機1臺及仿冒「132 in 1」遊戲卡匣1個後，經鑑定確認均為仿冒商標且侵害著作財產權之重製商品遂報警處理，經警於107年9月6日上午11時5分許持本院核發之搜索票至蕭爵政上址住處搜索，當場扣得前揭遊戲主機及卡匣等事實，前經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第5581號提起公訴、以108年度偵字第34007號移送併辦，並經本院於109年8月24日以109年度審智簡字第3號判決認被告犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑6月，併科罰金200,000元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付60,000元，並於109年9月29日判決確定（下稱前案），此有上開刑事判決書列印資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。
㈡依卷附本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警
察大隊108年10月23日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表所示（見偵卷第27至37頁），被告所有扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個係於108年10月23日為警至被告上址住所執行搜索所查扣者，然依被告於本院準備程序中供稱：扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺，係於前案107年9月6日遭警搜索前即已售出，但買家未取貨而遭退回者等語（見審智易卷第57頁；本院卷第41、135頁），且觀諸前案經警於107年9月6日上午11時5分許持本院核發之搜索票至被告上址住所搜索所扣得之FC Compact仿冒任天堂Family Computer遊戲機、「132 IN 1」仿任天堂Family Computer遊戲卡匣之外觀，與本案被告遭查扣附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺之外觀相同，此有本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊107年9月6日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、107年9月6日搜索扣押現場照片16張、扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺之照片3張在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5581號卷一第35至43、47、97至111頁；偵卷第109、329頁；本院卷第93頁），且遍查卷內亦無其他證據可認扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺係被告於108年初自大陸地區輸入者，是被告前揭供述尚可採信，從而被告於106年2月間至107年5月31日間，所為數次將包括本案扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺及前案前揭遊戲主機、卡匣以透過網路方式販賣此等侵害商標權之商品及散布此等侵害著作財產權之重製物之舉動，顯係基於同一販賣及散布之決意所為，且在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，各舉動間之獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯意而接續進行者，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯。是被告本案就扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺所為透過網路方式販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之行為，與前案就前揭遊戲主機、卡匣所為透過網路方式販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之行為間，為接續犯之實質上一罪關係，應堪認定。是以，依前揭法律規定及說明，被告本案就扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺所為透過網路方式販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之犯行，既為前案確定判決之效力所及，自應為免訴之諭知。公訴意旨雖認此部分被告犯嫌與前開有罪部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，然被告就附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺，與前開有罪部分，或客觀上購得之時間既有相當之間隔，或主觀上非基於相同意圖、目的而顯非基於單一犯罪決意，自非可評價為一行為者，公訴意旨認屬想像競合犯之裁判上一罪關係，容有誤會，從而本院自應就被告被訴如起訴書附表三所示侵害著作財產權及商標權部分之被訴事實為免訴之諭知。
四、沒收部分：按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，商標法第98條、刑法第40條第2項分別有所明定。經查，扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺，係侵害附表七編號1所示任天堂公司商標權之物品，此有徐宏昇律師於109年2月19日所出具之鑑定意見書1份暨所附附表七編號1所示之遊戲卡匣1個、遊戲機1臺及其內遊戲軟體遊戲畫面翻拍照片4張、扣案物品清單及侵害任天堂公司著作權及商標權一覽表、侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表、附表一編號3、12所示商標之智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表各1份、扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺之照片2張附卷可參（見偵卷第99至103、109至111、113至116、290至291、301、327頁；本院卷第93頁），且有扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺可佐，是本院雖就被告被訴如起訴書附表三所示侵害著作財產權及商標權部分為免訴判決，然起訴書既已載明聲請沒收扣案附表七編號1所示之遊戲卡匣1個及遊戲機1臺，本院自得依商標法第98條、刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收之。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第302條第1款，著作權法第91條第2項、第91條之1第2項，商標法第95條第2款、第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第40條第2項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎法 官 陳柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君中 華 民 國 111 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
編號 商標名稱 圖樣 商品類別 （組群代碼） 註冊/審定號 商標權專用期限 備註 1 ANIMAL CROSSING 9 00000000 112年07月15日 起訴書附表一編號1 2 Devil World 9 00000000 114年11月15日 起訴書附表一編號2 3 DONKEYKONG 9 00000000 116年02月28日 起訴書附表一編號3 4 EXCITEBIKE 9 00000000 118年07月31日 起訴書附表一編號4 5 F-ZERO 9 00000000 119年01月31日 起訴書附表一編號5 6 ICE CLIMBER 9 00000000 111年10月31日 起訴書附表一編號6 7 MARIO BROS. 9 00000000 115年10月15日 起訴書附表一編號8 8 MARIOKART 9 00000000 113年07月31日 起訴書附表一編號9 9 POKEMON 9 00000000 119年04月15日 起訴書附表一編號11 10 SUPER MARIO (logo) 9、28 00000000 113年03月31日 起訴書附表一編號12 11 SUPER MARIO 9 00000000 116年05月15日 起訴書附表一編號13 12 SUPER MARIO BROS. 9、28 （起訴書漏載28，應予補充） 00000000 118年08月15日 起訴書附表一編號14 13 SUPER SMASH BROS. 9、28 （起訴書漏載28，應予補充） 00000000 118年12月31日 起訴書附表一編號15 14 THE LEGEND OF ZELDA 9、28 （起訴書漏載28，應予補充） 00000000 116年07月31日 起訴書附表一編號16 15 MARIO 9、28、41 00000000 119年07月15日 起訴書附表一漏載此商標，應予補充。 16 瑪琍MARIO 9 00000000 115年10月15日 起訴書附表一漏載此商標，應予補充。 17 WARIOLAND 9 00000000 119年04月30日 起訴書附表一漏載此商標，應予補充。 18 WARIO及圖 9 00000000 119年05月31日 起訴書附表一漏載此商標，應予補充。 19 WRECKING CREW 9 00000000 119年03月15日 起訴書附表一漏載此商標，應予補充。附表二（即起訴書附表四）：
編號 物品名稱 數量 單位 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 「小霸王G36」遊戲機 1 臺 Dr.Mario、Donkey Kong 3、Super Smash Bros. 附表一編號3、13附表三：（即起訴書附表二，「小雞7s+」桌上型遊戲機內附128GB記憶卡）
(一)記憶卡內「gb」資料夾（路徑:home\pi\RetroPie\romsxxx\游戏ROM-小鸡手工作坊整理\gb）：
編號 資料夾名稱/遊戲檔案名稱 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 114/Super Mario Land (World) (Rev A).gb Super Mario Land 附表一編號10、11 2 115/Super Mario Land 2 - 6-tsu no Kinka (Japan)(Rev B).gb Super Mario Land 2: 6 Golden Coins 附表一編號15、16 3 148/Donkey Kong (Japan)(En)(SGB Enhanced).gb Donkey Kong 附表一編號3 4 149/Donkey Kong Land (Japan)(SGB Enhanced).gb Donkey Kong Land 2 附表一編號3 5 153/Popeye (Japan).gb Popeye 無 6 154/Popeye 2 (Japan).gb Popeye2 無 7 184/Tetris (Japan) (En).gb Tetris 無 8 185/Tetris Plus (Japan) (SGB Enhanced).gb Tetris Plus 無 9 186/Tetris Flash (Japan) (SGB Enhanced).gb Tetris 2 無 10 410/Dr.Mario (World) (Rev A).gb Dr.Mario 附表一編號15、16
(二)記憶卡內「gba」資料夾（路徑:home\pi\RetroPie\romsxxx\游戏ROM-小鸡手工作坊整理\gba）：
編號 資料夾名稱/ 遊戲檔案名稱 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 070/0000 - Super Donkey Kong(J).gba Donkey Kong Country 附表一編號3 2 071/0000 - Super Donkey Kong 2(J).gba Donkey Kong 2 附表一編號3 3 072/sx-sdk3j.gba Donkey Kong 3 附表一編號3 4 083/Chaoji Maliou 2 (CHS)[iQue][！].gba Super Mario Advance 無 5 084/wrg-smwc.gba Super Mario world 無 6 404/0000 - Mario Golf - GBA Tour(J).gba Mario Golf 附表一編號15、16 7 407/wrg-mta.gba Mario Tennis 附表一編號15、16 8 408/wrg-drmp.gba DR.Mario 附表一編號15、16 9 492/0000 - Zelda no Densetsu - Fushigi no Boushi (Japan)[CHS][Angel].gba The Legend of Zelda：The Minish Cap 附表一編號14 10 493/0000 - Legend of Zelda, The - A Link to the Past & Four Swords (USA, Australia)[CHS][ManYo].gba The Legend of Zelda: A Link to the Past 附表一編號14
（三）記憶卡內「gbc」資料夾（路徑:home\pi\RetroPie\romsxxx\游戏ROM-小鸡手工作坊整理\gbc）：
編號 資料夾名稱/ 遊戲檔案名稱 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 066/Super Mario Bros.Deluxe(Japan) (NP).gbc Super Mario Bros 附表一編號12 2 092/Donkey Kong 0000 (Japan).gbc Donkey Kong Country 附表一編號3 3 093/Donkey Kong GB - Dinky Kong & Dixie Kong (Japan).gbc Donkey Kong (game boy) 附表一編號3 4 124/Tetris DX (World)(SGB Enhanced).gbc Tetris 無 5 254/Pokemon Pinball (Japan)(SGB Enhanced).gbc Pokemon pinball 附表一編號9 6 259/Pokemon de Panepon(Japan).gbc Pokémon Puzzle Challengel 附表一編號9 7 303/Mario Golf GB (Japan).gbc Mario Golf 無 8 304/Mario Family (Japan).gbc Mario family 附表一編號15、16 9 305/Mario Tennis GB (Japan).gbc Mario tennis 無 10 393/Wario Land 2 (Japan) (SGB Enhanced).gbc Wario Land 2 附表一編號17 11 394/Wario Land 3 (World)(En,Ja).gbc Wario Land 3 附表一編號17
(四)記憶卡內「n64」資料夾（路徑:home\pi\RetroPie\romsxxx\游戏ROM-小鸡手工作坊整理\n64）：
編號 資料夾名稱/ 遊戲檔案名稱 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 0000000/Super Mario 64.n64 Super Mario 64 附表一編號10、11 2 0000000/Yoshi Story.n64 Yoshi's Story 無 3 0000000/Super Smash Bros.n64 Super Smash Bros. 附表一編號13 4 0000000/Mario Kart 64.n64 Mario Kart 64 附表一編號8 5 0000000/Diddy Kong Racing.n64 Diddy Kong Racing 無 6 0000000/F-ZERO X.n64 F-Zero X 附表一編號5 7 0000000/Zelda no Densetsu-Toki no Ocaring.n64 The Legend of Zelda: Ocarina of Time 附表一編號14 8 0000000/Zelda no Densetsu-Mujura no Kamen.n64 The Legend of Zelda: Majora's Mask 附表一編號14 9 0000000/Mario Tennis 64.n64 Mario Tennis 64 無 10 0000000/Mario Golf .n64 Mario Golf 64 無 11 0000000/Paprt Mario .n64 Paper Mario 附表一編號15、16 12 0000000/Mario Stury .n64 Mario Story 附表一編號15、16 13 0000000/Doubutsu no Mori.n64 Doubutsu no Mori 無
(五)記憶卡內「nes」資料夾（路徑:home\pi\RetroPie\romsxxx\游戏ROM-小鸡手工作坊整理\nes）：
編號 資料夾名稱/ 遊戲檔案名稱 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 1135/Yoshi no Tanago.nes Yoshi 無 2 0342/ Super Mario USA.nes Super Mario 附表一編號10、11 3 1134/Yoshi Cookie.nes Yoshi's Cookie 無 4 1122/Hoshi no Kirby.nes Kirby's Adventure 無 5 0894/ Zelda.nes The Legend of Zelda 無 6 1034/Wario no Mori.nes Wario's Woods 無 7 0404/popeye.nes Popeye 無 8 0398/Donkey 0Kong.nes Donkey Kong 附表一編號3 9 400/Donkey Kong JR.nes Donkey Kong JR. 附表一編號3 10 1071/Gomoku Narabe.nes Gomoku Narabe Renju 無 11 0701/ Mahjong.nes Mahjong 無 12 0711/ Mario Bros..nes Mario Bros. 附表一編號7 13 0405/Popeye no Eigo Asob i.nes Popeye no Eigo Asobi 無 14 0280/Baseball.nes Baseball 無 15 0401/ Donkey Kong JR.Mat h.nes Donkey Kong JR. Math 附表一編號3 16 1044/Tennis.nes Tennis 無 17 0412/Pinball.nes Pinball 無 18 0478/Golf.nes Golf 無 19 0399/ Donkey Kong 3.nes Donkey Kong 3 附表一編號3 20 0459/Devil World.nes Devil World 附表一編號2 21 0193/4 Nin Uchi Mahjong.nes 4 Nin Uchi Mahjong 無 22 0206/ F-1 Race.nes F-1 Race 無 23 0635/ Clu Clu Land.nes Clu Clu Land 無 24 1182/ Excitebike.nes Excitebike 附表一編號4 25 0820/ Balloon Fight.nes Balloon Fight 無 26 0824/ Ice Climber.nes Ice Climber 附表一編號6 27 1234/ Soccer.nes Soccer 無 28 0710/ Wrecking Crew.nes Wrecking Crew 附表一編號19 29 0195/10-Yard Fight.nes 10-Yard Fight 無 30 0343/ Super Mario Bros..nes Super Mario Bros. 附表一編號12 31 0344/ Super Mario Bros. 3.nes Super Mario Bros.3 附表一編號12 32 0712/ Dr.Mario.nes Dr.Mario 附表一編號15、16 33 0709/Mario Open Golf.nes NES Open Tournament Golf 附表一編號15、16
(六)記憶卡內「snes」資料夾（路徑:home\pi\RetroPie\romsxxx\游戏ROM-小鸡手工作坊整理\snes）：
編號 資料夾名稱/ 遊戲檔案名稱 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 5.F-ZERO.smc F-ZERO 附表一編號5 2 0799/Wrecking Crew.smc Wrecking Crew 附表一編號19 3 0800/Mario no Super Picross.smc Mario no Super Picross 無 4 0801/Mario Paint.smc Mario Paint 無 5 0802/Dr.Mario.smc Dr.Mario 附表一編號15、16 6 0803/Mario& Wario.smc Mario & Wario 附表一編號15、16、18 7 0219/Super Donkey Kong 1.smc Donkey Kong Country 附表一編號3 8 0220/Super Donkey Kong 2.smc Donkey Kong Country 2:Diddy's Kong Quest 附表一編號3 9 0221/Super Donkey Kong 3.smc Donkey Kong Country 3:Dixie Kong's Double Trouble 無 10 1238/Hoshi no Kirby 3.smc Kirby's Dream Land3 無 11 1239/Hoshi no Kirby Super Deluxe.smc Kirby Super Star 無 12 0293/Super Mario-Yoshi Island.smc Super Mario World 2:Yoshi's Island 無 13 0294/Super Mario RPG.smc Super Mario RPG:Legend of the Seven Stars 附表一編號10、11 14 0295/Super Mario Collection.smc Super Mario All-Stars 無 15 0295/Super Mario Kart.smc Super Mario Kart 附表一編號8 16 0297/Super Mario World.smc Super Mario World 附表一編號10、11 17 1263/Yoshi no Cookie Yoshi's Cookie 無 18 1264/Yoshi no Road Hunting Yoshi'Safari 無附表四（即起訴書附表八其中2張記憶卡）：
編號 物品名稱 數量 單位 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 「Apacer」8GB 記憶卡（起訴書附表八誤載為「Apaccr」8GB 記憶卡，應予更正） 2 張 Mario Kart DS, Animal Crossing, Soma Bringer, Kirby Super Star Ultra, New Super Mario Bros. 附表一編號1、8附表五：
編號 物品名稱 數量 單位 備註 1 「小雞7s+」桌上型遊戲機 7 臺 包含任天堂公司委託徐宏昇律師所購得1臺。 2 記憶卡 6 張 廠牌SANDISK，容量128GB，均未拆封。即起訴書附表八其中6張記憶卡。 3 記憶卡 2 張 廠牌SANDISK，容量32GB，其中1張含HAPPYBOXUSB轉接頭。即起訴書附表八其中2張記憶卡。 4 記憶卡 1 張 廠牌NETAC，容量32GB，含MICRO SD轉接頭。即起訴書附表八其中1張記憶卡。附表六：
編號 商標名稱 圖樣 商品類別 （組群代碼） 註冊/審定號 商標權專用期限 備註 1 KIRBY 9 00000000 116年08月15日 起訴書附表一編號7 2 MARIO TENNIS 9 00000000 115年10月15日 起訴書附表一編號10 3 星之卡比 9、28 00000000 118年3月15日 起訴書附表一漏載此商標，應予補充。附表七（即起訴書附表三、五、六、七）：
編號 物品名稱 數量 單位 侵害任天堂公司著作權 侵害任天堂公司商標權 1 「132 IN 1」仿任天堂Family Computer遊戲卡匣 1 個 Super Mario Bros.、Donkey Kong、Donkey Kong 3、Donkey Kong JR Math、Donkey Kong JR、Gomoku Narabe Renju 附表一編號3、12 FC Compact仿冒任天堂Family Computer遊戲機 1 臺 2 「SEAGATE Backup Plus Hub」6TB硬碟 1 臺 Mario Kart, Popeye, Donkey Kong, Donkey Kong 2, Donkey Kong 3, Super Mario RPG, Super Mario World, Super Mario All-Stars+Super Mario World, Super Mario World 2:Yoshi's Island, Super Mario Kart, Mario & Wario, Wrecking Crew, Mario no Super Picross, Mario Paint, Kirby no Kirakira Kids, Kirby Bowl, Dr.Maio, Yoshi no Road Hunting, Yoshi no Cookie, Super Mario Galaxy, Mario Kart Wii, The Legend of Zelda: The Wind Waker, Mario Kart Double Dash, The Legend of Zelda:The Four Swords Plus, Super Smash Bros. Melee, Super Mario Sunshine, Super Mario Land, Tennis, Tetris, Golf, Dr.Maio, Yoshi no Tamago, Metroid II - Return of Samus, Hoshi no Kirby, Super Mario Land 2 - 6 - tsu no Kinka, Yoshi no Cookie, Zelda no Densetsu - Yume o Miru Shima, Kirby no Pinball, Wario Land - Super Mario Land 3, Mario no Picross, Hoshi no Kirby 2, Super Donkey Kong GB, Kirby no Block Ball, Yoshi no Panepon, Donkey Kong Land, Kirby no Kirakira Kids, Alley way, Super Mario Advance, Mario Kart Advance, WarioWare, Super Mario World, Super Mario World 2: Yoshi'sIsland, Kirby: Nightmare in Dream Land, PoFkémon Ruby Version, Pokémon Sapphire Version, Metroid Fusion, The Legend of Zelda: A Link to the Past, WarioWare, Super Mario Advance 4, Mario & Luigi RPG, Super Donkey Kong, 星のカービィ鏡の大迷宮, Mario Golf-Advance Tour, Metroid: Zero Mission, Mario vs. Donkey Kong, Super Donkey Kong 2, Mawaru-Made in Wario, The Legend of Zelda: The Minish Cap, Yoshi Topsy-Turvy, マリオパーティアドバンス, Donkey Kong: King of Swing, Dr.Mario Puzzle League, Mario Tennis Advance, Pokémon Mystery Dungeon: Red Rescue Team, Donkey Kong 3, Wario Land 2, Mario Golf, Super Mario Bros., Mario Tennis GB, Mario Family, Super Mario 64, Yoshi's Story, Super Smash Bros., Mario Party, Mario Party 2, Mario Party 3, Mario Bros, Yoshi no Tamago, Super Mario USA, Tennis, Soccer, Clu Clu Land, F-Zero 2, Super Mario All-stars+Super Mario world, Super Mario All Stars, Donkey Kong Country, Donkey Kong Quest, The Legend of Zelda: A link to the Past, Kirby's Adventure, Super Mario World, Ice Climber, Volleyball, Kirby Dream Land 2, 星之卡比, Pokemon Yellow Version, Kirby Super Start 附表一編號3、5、6、7、8、9、10、11、14、17、19、附表六編號1、2、3 3 「AKE EXTERNAL ENCLOSURE」1TB硬碟 1 臺 Family BASIC, Mario Bros., ヨッシーのたまご, Super Mario USA,ヨッシーのクッキー, 星のカービィ夢の泉の物語, ワリオの森, Donkey Kong, Donkey Kong Jr., 麻雀, Popeye no Eigo Asobi, Base Ball, Donkey Kong Jr.Math, Tennis, Pinball, Duck Hunt, Wild Gunman, Donkey Kong 3, Devil World, Excite bike, F-1 Race, Balloon Fight, Wrecking Crew,Super Mario Bros., The Legend of Zelda, Super Mario Bros.2, Volleyball, メトロイド, I am a Teacher Super Mario no Sweater, Super Mario Bros.3, Donkey Kong Jr., Dr.Mario, Clu Clu Land, Yoshi's Cookie, ポパイの英語遊び, Famicom Wars, Super Mario Bros., The Legend of Zelda: The Minish Cap, Popeye, Donkey Kong, Balloon Fight, Metroid, Super Mario Bros.3, F-1 Race 附表一編號2、3、4、6、7、10、11、12、14、19 4 「ADATA 」1TB硬碟 1 臺 Mario Kart 7, Super Mario Bros., 星のカービィ鏡の大迷宮, ファイアーエムブレム新．暗黒竜と光の剣, Super Smash Bros., Super Mario Sunshine 附表一編號12、13附表八：
編號 物品名稱 數量 單位 備註 1 掌上型遊戲機 3 臺 2 電視遊樂器（含電源轉接器） 6 臺