臺灣桃園地方法院刑事判決110年度智訴字第5號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 東金電機有限公司代 表 人兼 被 告 張朝益被 告 郭世珏
詹啟宏上四人共同選任辯護人 鍾信一律師
李秀娟律師（已終止委任）上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第75號）、追加起訴（110年度偵字第6411號），本院判決如下：
主 文張朝益、郭世珏、詹啟宏及東金電機有限公司均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告張朝益為址設桃園市○○區○○街000巷00號東金電機有限公司（下稱東金公司）負責人，郭世珏、詹啟宏分別為東金公司副總經理、業務經理。渠3人明知型號BH005號多功能電話機內之電腦軟體，係堡華工業股份有限公司（下稱堡華公司）開發完成之電腦程式著作，並於民國104年5月14日提供與中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）門市販售之電話機，上開電腦程式著作財產權係屬堡華公司所有，非經堡華公司同意或授權，不得任意重製，詎渠3人竟共同基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，未經堡華公司同意或授權，於105年5月19日前之某不詳時間、地點，擅自重製上開型號BH005號多功能電話機內之電腦程式（下稱堡華公司電話機、堡華公司程式），製作與堡華公司上開型號相同之功能、字幕顯示及音樂鈴聲之電話機（下稱系爭電話機及系爭程式），並以東金公司名義，參與中華電信公司105年5月19日公開招標之「多功能電話機SA504A365採購案」，經現場人員檢測發現東金公司提出電話機之功能、字幕顯示、音樂鈴聲及程式內Bug（即錯誤），均與堡華公司提出之上開型號電話機相同，始悉上情。因認被告張朝益、郭世珏、詹啟宏均涉嫌違反著作權法第91絛第2項之意圖銷售而以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌，（追加起訴意旨認）被告東金公司則因其代表人張朝益、受雇人郭世珏、詹啟宏執行業務而犯上開罪嫌，東金公司應依著作權法第101條第1項之規定科罰金刑等語。
貳、證據能力與證據評價依據：
一、按依刑事訴訟法第310 條第1 款規定，於有罪之判決書，始應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，並須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無應依證據認定之犯罪事實之存在，因此同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，無須於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力（最高法院106 年度台上字第1426號判決）。又無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
104 年度台上字第660號判決）。準此，被告張朝益、郭世珏、詹啟宏、東金公司及彼等辯護意旨，主張本案相關證人於調查官詢問之陳述，或其餘審判外陳述屬傳聞證據而無證據能力部分，於此不予贅述。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6 條）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
叁、訊據被告張朝益、郭世珏、詹啟宏及東金公司（下並稱被告
等人）均堅決否認有何公訴意旨所指犯行，其等與辯護意旨略以：本件告訴人已於105年7月20日偵訊時撤回犯罪事實之一部告訴，基於告訴不可分原則，應認已經就全部犯罪事實撤回告訴；系爭程式並不具有原創性；本件僅被告詹啟宏負責標案，係外包大陸美思奇實業發展有限公司（下稱美思奇公司）設計，詹啟宏並不知悉本案有何等侵害著作權之情事，且被告張朝益為負責人、郭世珏為業務副總，僅是因其職位而遭檢察官起訴，對本案並無犯意聯絡及行為分擔等語。
肆、公訴意旨認被告4人涉有上開犯罪，主要係以：①被告張朝益、郭世珏、詹啟宏及證人即告訴人堡華公司代表人鄭長興之陳述；②著作權存證登記證書、財團法人臺灣經濟科技發展研究院著作權暨智慧權登記委員會著作權登記申請書、著作財產權讓與契約書及同意書，③中華電信公司臺灣南區電信分公司材料採購契約（契約編號SA00000000）及該公司104年5月4日SA00000000號函文暨下訂通知明細表；④中華電信公司臺灣南區電信分公司SA504A365購案投標須知條款、材料採購契約、廠商報價單、BH005電話機測試資料及照片；⑤財團法人中華工商研究院出具之話機程式碼重製鑑定研究報告書1份；⑥被告等人所提與美思奇公司間之短信電話項目軟件技術開發費用合作協議書、模具訂購合同、切結書、著作財產權來源證明書、電子郵件、告訴人所提與美思奇公司人員之電子郵件、與共同被告詹啟宏對話記錄截圖等，為其論據。
伍、本院所持理由：
一、堡華公司對BH005號多功能電話機內之程式有著作財產權：㈠證人鄭長城於本院證稱略以：堡華公司先前於民國90幾年為
中華電信製作型號FM005電話機，電話機內程式創作係包含案外人陳虹、金孝文在內之團隊一起完成，後來因中華電信公司業務擴大，因此於102、103年間與其開發團隊開發型號BH005號多功能電話，在中華電信各地營運處販售，FM005與BH005 號電話機程式相同，唯一不同功能是電話錄音，上開電話機程式轉由鄭長城取得系爭程式著作財產權後，嗣於
105 年（3 月10日）讓與堡華公司等語（本院智訴字卷○000-000、248、250-251、254頁）。
㈡又堡華公司程式係由若干第三人團隊協力完成後，由證人鄭
長城取得著作財產權，輾轉最後讓予堡華公司，且原始創作人包含大陸地區人士「陳虹」、「金孝文」等情，於偵查中已由告訴人方面釋明無誤（他卷一52、60頁），證人鄭長城於本院審理證述之內容亦同上情；此外並有102年7月10日鄭長城與「陈虹」、「金孝文」簽署之同意書、卷存財團法人臺灣經濟科技發展研究院（按：非政府機關）著作權存證登記證書所示關於權利人、105年3月10日讓與而由堡華公司取得著作財產權等情相符（他卷一66、34頁）。且該存證登記證書記載105年3月17日收件、4月19日登記，足見並非於本案臨訟製作提出。是證人鄭長城上開證述之創作、讓與著作財產權之過程均有所憑據，而可採信。堪認堡華公司對BH00
5 號電話機程式有著作財產權。
二、本件告訴未據撤回：㈠被告等人及辯護意旨略以：告訴人於105年7月20日偵訊時撤
回犯罪事實之一部告訴，基於告訴不可分原則，應認已經就全部犯罪事實撤回告訴等語。
㈡惟按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其
效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴之客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應不及於全部（最高法院94年度台上字第1727號判決、110年度台上字第5553號判決參照）。
㈢經查，本件初始提出告訴時，告訴代理人已經清楚陳述受保
護之著作係「電腦程式著作、音樂答鈴之編輯著作」（他3465卷52頁）；迄105年7月20日由告訴代理人稱「編輯答鈴部分，告訴人要撤回告訴」、「告訴人只主張電腦程式著作部分」等語，並釋明原因（他3465卷一60頁、64頁背面-65頁）。足見告訴人方面係將「電腦程式著作」與「音樂答鈴編輯」依其類型不同，而區辨為不同客體而為陳述，且該二者現實上也的確可得分開。其縱使均構成犯罪客體，而在法律上可能有裁判上一罪關係，然依據前開說明，上開二者得由告訴人選擇一部訴追，是本案告訴人撤回關於音樂答鈴編輯之告訴效力，並不及於系爭程式之著作。
三、關於實體認定：㈠系爭程式客觀上可認係重製自堡華公司程式：
1.證人鄭長城於本院證稱略以：其於104年間迄今任職堡華公司總經理，堡華、東金公司的業務往來例如購買機箱、光纖，東金公司於105年間參與投標時「拿的是我們在外的行銷機而非投標機」，「當初我們公司的業務有講，它們用的軟體是一樣的，就是核心IC是一樣的，我們有詢問相關核心IC，因為此核心IC並不常見，在其他方面幾乎很少使用」、「商業有很多的晶片銷售公司，這份行業是非常窄的，只要稍微一問大概七八成都知道，這不是一個很普遍的技術，十幾年前台灣是電話機生產王，現在台灣要找電話機設計很好的公司很難找」、「我們完成的話，大概至少需要三個月到半年才能寫出來」等語。再佐以系爭程式透過電話樣機之功能表選單、中文字庫呈現形式、順序、編排方式及字體，和弦音樂曲目、順序，及操作顯現的錯誤（Bug），俱與堡華公司之電話機相同等節，有告訴人方面於偵查中提出之話機、操作照片及選單列表可佐（他卷一28-30、81-85頁）。據上，足見系爭電話機是藉由系爭程式，透過外部人員操作而表現，而其表現之邏輯、流程、外觀甚至於錯誤之處，均與堡華公司電話機操作顯示情形相同，顯非可得隨意獨立原始創作程式語言設計所致，是系爭程式有高度可能抄襲自堡華公司程式。
2.又堡華公司及東金公司參與中華電信公司上開公開招標採購案時所提交之電話機，經送鑑定後，由財團法人中華工商研究院之鑑定人員自該等話機中各擷取出程式碼，進行分析比對結果：完全相同比例為67.78%（即行數顯示之區段相對位置及內容完全相同之行數共計30,218行，佔總行數44,582行之比例）、近似比例為5.07%（即行數顯示之區段相對位置不同，但內容完全相同之行數共計2,260行，佔總行數44,582行之比例）；經比對統計後，兩者完全相同及近似比例達7
2.85%（話機程式碼重製鑑定研究報告書23-24頁）。此外，實際實施鑑定之人（兼鑑定證人）吳宜純，於本院證述略以：
⑴其最高學歷為美國中央太平洋大學電腦工程研究所，經歷為8
8年起至中華工商研究院服務至今，並自90年起有相關電腦程式鑑定經驗，鑑定報告書所提到的內容，一開始經由人去撰寫程式，是產生原始碼（＝原始程式碼），經由處理器、編譯器、組譯程式這些工具，最後產生一個目的碼，使IC可以執行工作。（未以原始碼為鑑定標的原因）系爭話機晶片規格為8051，8051的程式係目的碼（＝機器語言），並燒錄在8051中，（換言之）8051晶片裡面所謂的程式碼，是已經有多項工具產出的結果，鑑定報告書裡面就有提到它經由編譯器（Compiler）編譯完成，已經將原始程式碼轉換為8051晶片可以執行的低階機器語言，就是所謂HEX 檔；比對方法原則上有三個架構（同鑑定報告書14、15頁），有無涉及抄襲之鑑定方式，涉及到程式碼比對結果，確認抄襲構成實質相似或相同的比例，以及構成實質相似或相同的邏輯、順序、架構、位置，當然還會參考在程式中無具備功能表達，但是屬於程式中的表達部分，比如說特殊註記、特殊參數，這些在程序中不具備執行功能，但這是開發人員於創立性、獨特性是創作的重要特徵，如果針對這些註記、參數或各種狀況是否有構成實質相同，這也是一個參考要素，至於多少的量體或是質體構成抄襲，要視個案而定。
⑵本案主要是針對A 話機、B 話機以相同工具取出的目的碼HEX
碼，轉換為16進制的編碼進行程式碼比對，在進行比對之前，由於程式碼中具備有可能無法排除之空字元、空字串、空行，在16進位代碼可能是00或FF，或者是00、FF的組合，針對所謂執行命令中不具備功能表達部分將其抽離，我們再就A 話機、B 話機相同內容進行位址及編碼內容的逐行比對，可以發現在相對應的位址上有連續性的相同編碼內容，或是B 話機它的編碼內容可以對應A 話機的多處相同位址。我們製作比對明細表將其分成三類，相同位址及編碼內容者為實質相同，部分位址改變但編碼內容相同則判斷為實質近似，其餘無法對應者我們判斷為不相同，就所得相關比例去做判斷；抽離00或FF跟00FF組合，這在編碼對應表上它是可以明確定義是空格或是沒有數字、空字串，不會執行任何程式語言，所以寫程式中間會有段落，會有空字、空行或換行，其呈現的編碼內容就會是00或FF的組合，我們認為此部分並不是符合程式語言要求的創意語法，所以針對此部分做抽離、濾除，剩下組成結構再去做逐一比對；B 話機是否有重製
A 話機程式碼，未經囑託鑑定因而無法回答；本案沒辦法確定原始程式碼的細節，針對編碼後的16進制的目的碼判斷相似比例多少，這已經是最貼近原始程式碼的方式。
⑶就程式碼部分來講，沒有看見本件整個話機所有程式是全部
公版，鑑定過程中確實有取得兩造原始碼，不在鑑定事項內，我們還是有比對完，結論與本件鑑定書不會差太多，可是不確定原始碼版次，所以無法寫上；我的印象是內部比完原始程式碼超過50% 是構成實質相似的，還有一個不太可能（各自獨立創作而）發生的地方，是註解和某些參數是完全相同；我們有找到幾處的註解、參數是相同，若是不同系統參數要求應該是參照不同的東西，但是註解相同，且註解主要是一些沒有意義的文字敘述，如版本註記或某一個功能說明是相同的；（A話機與B話機在機械執行上表現的是一樣嗎？）沒有全部按完，有按幾乎是對應的；（即便按照剛才你說的告訴人與被告有提供原始碼，本件鑑定結論是否不同？）不會不一樣，16進制直接比較就好，不須再用原始碼處理等語。
⑷據上鑑定及實際實施鑑定之人證述內容，可見鑑定（證）人
就本案鑑定事項有其特別知識及經驗，明白顯示其鑑定經過及結果（且經被告等人與辯護人詰問，亦未能推翻其方法、經過之可信性），則系爭程式與堡華公司程式經比對統計後，兩者完全相同及近似比例達72.85%，而有相當高度比例，並有原始創作程式者本應個化之註解，產生（無意義）內容相同之情形，佐以前述系爭電話機操作後客觀表現在外之情狀，亦與堡華公司電話機雷同，足認系爭程式與堡華公司程式之間高度實質近似，而可評價客觀上係重製所致。
3.至於鑑定證人證稱：「沒辦法（辨識註記或細節是哪個地區的人創作），應該說我們無法判斷誰抄誰或誰是源頭」，「他們是有提供過原始程式碼」，有花很多時間看，但不影響鑑定結果，也不在原始鑑定範圍等語（本院智訴字卷○000-000頁）。從而，倘若純從技術上判斷，亦可能存在堡華公司程式並非原創之可能性。然查：
⑴偵查中經被告等提出①美思奇公司「2015年1月8日」未侵害著
作權「切結書」記載「...所開發之軟體（電腦程式），絕無侵害...其他智慧財產權情事...」，②署名「马明钊」之「2016年8月1日」「著作財產權來源證明書」記載「...立證明書人確認該電腦程式著作財產權確已歸屬台灣東金電機有限公司，並以交付著作原本（指令組合之程式碼）為憑證...」、③「E-Life Source Code（Part）」記載相關程式語言編輯內容，內容並有「连续3次都不与前面键值相等」、「是没键按下了」等語（他卷○000-000頁；113頁）。
⑵參照上開切結書與著作財產權來源證明書，自標題至印刷內
容都不是簡體字，而且使用的「軟體」、「智慧財產權」等用語，均與後述大陸地區「软件」、「知识产权」等習慣不同；「著作財產權來源證明書」之日期（105年8月1日），更是在本件案發之後（105年5月19日）。是該等證據究竟於何時、何地、基於何等原因而產生，仍頗有疑問，無從逕自推翻前述認定。
⑶又被告等人於偵查中具狀表示「...著作人並出示...程式碼
，以證明該電腦程式著作確為其所創作者」、「能提供程式碼之人則必為著作人無疑」（他卷一105頁）。但另一方面，證人即被告詹啟宏於本院審理中表示：沒有交付所謂的原始碼供鑑定等語（本院智訴字卷二314頁）。倘若無訛，則被告等人握有決定性之原始創作程式碼，卻未提供比對（此與鑑定人證述不同），則上開「E-Life Source Code（Part）」與本案之關聯性，即有不明，無從據此否定本案堡華公司著作財產權之推論。
㈡有合理懷疑可認系爭程式於本案前即經他人接觸或重製：
1.經查，證人鄭長城於本院審理中證稱：堡華公司程式前身是民國90幾年開發的FM005，與本案BH005只差別在有錄音，程式「是我們公司的大陸團隊」創作、「由我一手把團隊集合在一起，再跟大陸的相關人員共同一起創作的」，參與的案外人陳虹、金孝文是團隊的「外置人員」，過程包括透過其兄大陸地區「億華公司」團隊研發，105年3月間簽署著作財產權讓與書是「因為有抄襲的狀況」、除本件之外「（過去）我沒有發現真正把成品拿出來，但是在過程中我是有發現幾項，但不是很成熟，都沒有顯現出成品，之前有可能是外型、IC相關部分，它沒有變成成品的話，我們公司也不會去追究」等語（本院智訴字卷二244、248-250、257頁）。綜核上情，足見堡華公司程式先前創作之過程，並非單一成員或團隊受雇專門研發，且包括大陸地區的團隊或人士，也非在特定處所完成，卷查亦無其他參與創作者保密程序、條款或機制之事證，且本案之前亦有部分外型、IC相關(小)部分疑經重製之情形。是依上開堡華公司程式之創作過程，客觀上於本案前，可能由包含大陸地區人士在內之創作團隊成員接觸、重製或流傳。
2.本案係因被告詹啟宏為投標中華電信招標案，而東金公司主要生產鐵製類如高壓配電盤、顯示看板、機箱等，沒有從事電話機研發製造或銷售，本件標案電話機就當作商品想試試看，因而將欲投標之電話機外包由大陸地區「美思奇公司」製作樣機乙節，均為被告詹啟宏於偵查、本院審理中陳述無誤（他3465卷一61頁、本院智訴字卷二223、227-228、233-234頁），且據卷存東金公司、詹朝益及美思奇公司（簽名無法辨識）「2014年8月8日」「短信电话项目软件技术开发费用合作协议」、「模具订购合同」具體記載相關細節，亦有模具細項、匯率及付款方式（他卷一74-76頁）。據此，足見被告等人於本案前並無電話機或程式之專業，而被告詹啟宏決定投標後，將標案樣機轉包由大陸地區美思奇公司，而產出系爭電話機與系爭程式乙節，應可採信。
3.綜上，本案堡華公司程式之創作過程中，既有不同之他人或大陸地區人士參與創作或接觸，亦無其他客觀上保密之機制、程序或條款，不能防免其流傳或重製，先前亦有可能經他人抄襲。是被告詹啟宏決定轉包由大陸地區美思奇公司製作系爭電話機及系爭程式，其與堡華公司程式雷同之情節，容有合理懷疑可認係因他人先前接觸或重製堡華公司程式所致。
㈢無其他證據可認被告張朝益、郭世珏及詹啟宏之犯罪故意：
1.對照前揭事證，既無從認被告等人具備製作電話機或其程式編輯之專業，且本案系爭電話機及程式均係轉包由大陸地區公司製作，亦無其他積極證據可認彼等知悉、參與或支配系爭程式之重製過程，亦難推認被告等人之犯罪故意。
2.此外，證人即被告詹啟宏於本院審理中證稱：本件標案係由其決定，報告張朝益即可，並證述詹啟宏本人與美思奇公司相關接觸之細節，至於張朝益、郭世玨是本案發生後才報告疑似侵權事宜等語（本院智訴字卷○000-000頁），參照本案僅被告詹啟宏為第一線接觸之業務經理，可認該被告確有參與本件標案過程。但被告張朝益身為負責人、郭世珏為副總經理（他卷一60-61頁），且檢察官亦未提出其他證據可認被告張朝益、郭世珏主導該標案何等具體內容，更無其他具體事證可認被告張朝益、郭世珏與系爭程式重製與否有何關聯，亦難以認定彼等犯罪故意。
㈣無從認定法人犯罪：
公訴意旨以被告東金公司因其代表人、受雇人執行業務而犯上開罪嫌，從而被告東金公司應依著作權法第101條第1項之規定科罰金刑等語。惟被告張朝益、郭世珏及詹啟宏既不能認定犯罪，被告東金公司即無從成罪。
㈤被告等人與辯護意旨固於言詞辯論期日提出甲方授權人「王
飞」、乙方被授權人「马明钊」2012年5月3日「著作財產權授權合同」，內容略謂「一、甲方授权之知识产权包括电话机服务所必需的或用于服务的所有著作权、软件（包括源代码及目标代码）、域名、商业秘密以及其他类型的知识产权。...三、甲方保证所提供之知识产权不得有存在侵犯他人之知识产权及其他权利，以及其他违反相关法律法规等情形」等語。其目的無非係為釋明堡華公司並無著作權、被告等人已取得合法授權、並未抄襲等有利立場（據以連結本案告訴人並無著作權、或被告等無犯罪故意，本院智訴字卷三61、65頁）。惟本案依據前開事證已無從為犯罪認定，上開事證即不再贅論。
陸、綜上，本件公訴意旨所持證據不能證明犯罪，復查無其他積極證據足以認定公訴意旨所指犯罪事實，依據前述法律規定及說明，應為無罪判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 謝順輝
法 官 古御詩法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 112 年 8 月 15 日