臺灣桃園地方法院刑事裁定
110年度聲字第3667號聲明異議人即 受刑人 徐福廷上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方檢察署檢察官執行之指揮聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人徐福廷就臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）110年度毒偵字第873號、110年度偵字第1250號、第1735號、110年度交查字第1463號、第1960號、第2870號案件中，其中一案經本院裁定觀察勒戒，然另一案件除觀察勒戒外，並經本院判處有期徒刑3月，並於民國110年初易科罰金執行完畢，是上開案件涉及一罪二判，請求為適法之處理，故對檢察官110年度毒偵字第873號案件執行指揮聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問，是聲明異議之對象，應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言，至於原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院10
8 年度台抗字第79號裁定意旨參照）。是倘聲明異議人實質上係指摘原確定判決之適用法規有所違誤，而非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議自顯無理由，法院應以裁定駁回其聲明異議。
三、經查：㈠聲明異議人前因施用毒品案件（109年1月14日上午9時23分許
回溯96小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命1次），經桃園地檢署以110年度毒偵字第873號向本院聲請觀察勒戒，經本院以110年度毒聲字第1183號裁定送觀察勒戒確定，有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是桃園地檢署檢察官依上開確定裁定對聲明異議人指揮執行觀察勒戒部分，於法有據，並無違法或不當，此先敘明。
㈡又聲明異議人前因於108 年12月24日上午6 時許，在友人鄭
吉雄位於桃園市○○區○○路00號2 樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。復於同日下午1 時許，在上址與鄭吉雄各出資新臺幣（下同）1 萬4000 元，一同向某真實姓名年籍不詳綽號「小百」之成年男子，購買甲基安非他命，而分得甲基安非他命1 包（淨重17.1020 公克、純質淨重15.1524 公克），而非法持有之，嗣於同日下午3 時30分許，為警在上址查獲，後經桃園地檢署檢察官以109年度毒偵字第297號提起公訴。其中關於被訴持有第二級毒品部分，經本院以109年度審易字第1137號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年1月6日易科罰金執行完畢；關於被訴施用第二級毒品部分，經本院以109年度審易字第1137號判決，以檢察官起訴程序違背規定，而諭知不受理判決，經檢察官提起上訴，嗣經臺灣高等法院以110年度上易字第119號判決上訴駁回確定等情，有上開各判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是聲明異議人上開持有第二級毒品犯行確定後，桃園地檢署檢察官依上開確定判決，而以109年執字18854號執行指揮書執行此部分易科罰金等節，尚難認檢察官執行之指揮有何違法或其執行方法不當。
㈢而詳究聲明異議人所提之聲明異議狀，形式上雖明確表明係
對桃園地檢署檢察官指揮執行110年度毒偵字第873號案件聲明異議；然其所述之實質內容，實係主張上開109年度審易字第1137號判決中所示之之持有第二級毒品犯行應為該案中之施用第二級毒品犯行所吸收，是上開判決不應為持有第二級毒品犯行之實體判決，核其所指，係對上開確定判決之法律適用認有違法不當而為指摘，揆諸上開說明，應為對於確定判決能否依循其他程序救濟之問題，尚非得據為對檢察官執行之指揮聲明異議之適法理由，故受刑人執此聲明異議，自無理由，應予駁回。
㈣再按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他
罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；除施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生吸收犯之問題（最高法院103 年度台上字第1266號、90年度台非字第174 號等刑事裁判可資參照），是上開109年度審易字第1137號判決內容觀之，受刑人被訴與鄭吉雄於108年12月24日下午1時許各自出資向綽號「小百」之成年男子，購買甲基安非他命，而分得甲基安非他命1 包而非法持有第二級毒品之犯行與其被訴於同日上午6時許施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其時間有別、犯行互殊，上開確定判決因而認兩案並無吸收犯之一罪關係等語，自形式上觀之，尚非無據，附此敘明。
四、綜上所述，本件檢察官依照確定裁定及判決所為之執行指揮並無違法或不當，至倘聲明異議人仍認上開確定有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚與聲明異議之程序無涉；是聲明異議人依上開理由對桃園地檢署檢察官之執行指揮聲明異議，顯無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
刑事第五庭 法 官 李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 鐘柏翰中 華 民 國 111 年 3 月 1 日