臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴緝字第84號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉建宏上列被告因違反肅清煙毒條例等案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第1928號）及移送併辦（85年度偵字第3592、4647號），本院判決如下：
主 文劉建宏被訴運輸第一級毒品、私運管制物品進口部分免訴。
扣案之海洛因壹袋（淨重拾柒點伍零公克，包裝重壹點陸零公克），沒收銷燬之。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉建宏、同案被告劉阿閔（另經判決確定）係夫妻，均染有吸食毒品海洛因之習慣，分別基於概括犯意，被告自民國83年1月間起，劉阿閔自84年1月間起，連續吸用海洛因多次（被告前揭被訴施用毒品部分業經本院以98年度訴緝字第26號判決免訴確定）。復另行起意，並基於共同犯意之聯絡，於85年1月8日在大陸福建省廈門市，向吳錦星購買毒品海洛因（淨重17.5公克）。於同年月12日晚間，2人將該海洛因藏置於劉阿閔身穿之內褲衛生棉墊內，自廈門經香港轉機搭乘國泰航空公司408號班機來台，於同日下午10時30分許在中正國際機場入境通關時，為財政部臺北關稅局檢查關員當場查獲。因認被告共同涉犯修正前肅清煙毒條例第5條第1項及懲治走私條例第2條第1項之罪嫌等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。又此規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，是於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，並應就罪刑有關之一切情形，綜合比較其全部結果，而為整體適用，不能割裂而分別適用有利之條文。次按修正後刑法第55條但書關於想像競合犯科刑之限制，係法理之明文化，非屬法律變更，亦不生新舊法比較問題。而關於想像競合犯之新舊法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。查本件依公訴意旨，被告與劉阿閔共同自大陸地區運輸毒品海洛因攜至香港，再搭機進入臺灣地區之行為，係以一行為觸犯修正前肅清煙毒條例第5條第1項之運輸毒品罪嫌與懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌二罪名之想像競合犯；又被告與劉阿閔間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。茲比較其新舊法如下：⒈被告被訴違反肅清煙毒條例第5條第1項、懲治走私條例第2條第1項部分：
被告行為後，肅清煙毒條例先後經更名、移列條項及修正如附表一所示，懲治走私條例第2條第1項則先後經修正如附表二所示（其中如附表二編號3所示之修正，僅係為使該條例授權之目的、內容及範圍更加明確，而為之條文用語調整，尚非法律之變更，自不生新舊法比較問題）。經比較被告行為終了日即85年1月12日及其行為後上開規定如附表一編號1至4、附表二編號1至2所示各次修正之結果，均應從一重之肅清煙毒條例運輸毒品罪或更名後之毒品危害防制條例運輸第一級毒品罪處斷。再就前開較重之運輸毒品罪，比較其行為時法、中間時法及現行法後，可見該條例歷次修正皆係增加及提高得併科罰金金額之刑罰。依上說明，本件應以行為人之行為時法即81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項規定較有利於被告。
⒉共同正犯部分：
94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第28條，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」，揆諸其修正理由，在於將「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」自共同正犯之參與類型排除，並確定僅在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。惟被告與劉阿閔間，毋論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，是適用修正後之規定並無較有利於被告之情形。
⒊追訴權時效部分：
⑴被告行為後，刑法第80條、第83條先後修正如附表三所示，其
中如附表三編號2所示之修正，延長刑法第80條所定之追訴權時效期間，表示行為人被追訴之期限較久，對行為人自屬不利；惟同時修正之刑法第83條則放寬使追訴權時效消滅進行之事由，對行為人則較為有利，亦即該次刑法修正前、後之規定各有較有利於行為人之情形；而如附表三編號3所示修正後刑法第80條第1項第1款所定追訴權時效，並不適用於行為人所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，且發生死亡結果之情形，是該次修正之規定，對行為人自較為不利；至如附表三編號4所示刑法第83條之修正，則係延長停止原因視為消滅之經過期間，對行為人同較不利。
⑵又參以刑法第80條、第83條修正理由所揭櫫之修法目的，關於
追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，應一體適用，不得任意割裂，否則無從調整行為人之時效利益及犯罪追訴之衡平。而經綜合比較之結果，如附表三編號1所示即被告行為時刑法第80條第1項關於追訴權消滅時效期間之計算，對被告顯較有利，則關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用斯時刑法第83條之規定。
⒋綜上，經比較修正前、後之相關規定，以被告行為時之法律較
有利於行為人，基前所論，自應適用被告行為時(下均稱修正前)之刑罰規定予以論處。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又想像競合犯之追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算。次按94年2月2日修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，追訴權消滅之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院108年度台非字第80號判決意旨參照）。又檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於本院前之期間，與未行使追訴權無異，此期間追訴權時效應繼續進行（最高法院98年度台上字第2094號、99年度台上字第1013號判決意旨參照）。經查：
⒈本件被告被訴違反修正前肅清煙毒條例第5條第1項及懲治走私
條例第2條第1項罪嫌部分，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以修正前肅清煙毒條例第5條第1項之運輸毒品罪嫌，業如上述。又其所犯修正前肅清煙毒條例第5條第1項運輸毒品罪嫌，最重本刑為死刑，其追訴權時效依修正前刑法第80條第1項第1款規定為20年；所犯修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌，最重本刑為7年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效為10年。
⒉又被告本件所涉犯罪嫌之犯罪行為終了日期乃85年1月12日，故
其追訴權時效應自該日起算。而被告於本院審理中因逃匿，經本院發佈通緝，致審判之程序不能繼續，依修正前刑法第83條第3項之規定，以本件追訴權時效各為20年、10年之4分之1計算，分別有5年、2年6月時效停止進行。
⒊另本件開始實施偵查之日即85年1月13日至本院發布通緝之日即
85年9月3日期間共7月又22日，扣除檢察官85年2月29日偵查終結提起公訴日至85年3月27日繫屬本院日之28日後，共計6月又24日之期間，追訴權既無不行使之情形，依上說明，時效亦應停止進行。
⒋基此，本件追訴權之時效，依修正前刑法第80條第2項後段之規
定，被告所涉犯之上述運輸毒品罪嫌，自被告85年1月12日犯罪終了日起算，加計20年之時效期間及時效停止進行之期間5年、6月又24日，其追訴權時效完成日應為110年8月6日。至被告所涉犯上開私運管制物品進口罪嫌，自被告85年1月12日犯罪終了日起算，加計10年之時效期間及時效停止進行之期間2年6月、6月又24日，其追訴權時效完成日則應為98年2月6日。
是被告所涉上開罪嫌之追訴權時效期間均已屆滿，揆諸前述，本件爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，為105
年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法就有關沒收之規定雖經修正，然仍應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之法律，尚不生新舊法比較之問題。次按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定甚明。又沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第80條規定之時效期間，不得為之，亦為刑法第40條之2第2項所明文。準此，被告犯行之追訴權時效倘已完成，原則自不得再予宣告沒收；惟若屬違禁物或有特別規定者，縱被告犯行之追訴權已告消滅，仍應予以沒收。
㈡查扣案之海洛因1袋（淨重17.50公克，包裝重1.60公克，純質
淨重8.48公克），經送鑑驗後，檢出第一級毒品海洛因乙節，有賍證物品清單、法務部調查局85年1月13日(85)肆字第540161號檢驗通知書在卷可參（見臺灣臺北地方檢察署85年度偵字第2010、7234號卷），堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之毒品，屬違禁物無訛，依上說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋1只，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第一級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第40條之2第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 林岷奭法 官 郭于嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡得憲中 華 民 國 111 年 1 月 6 日附表一：
編號 條文 版本（民國） 內容 １ 肅清煙毒條例第5條第1項 81年7月27日修正公布（即被告行為時之規定） 販賣、運輸、製造毒品、鴉片或蔴煙者，處死刑或無期徒刑。 ２ 毒品危害防制條例第4條第1項 87年5月20日修正公布 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 ３ 98年5月20日修正公布 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 ４ 109年1月15日修正公布 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。附表二：
編號 條文 版本（民國） 內容 １ 懲治走私條例第2條第1項 81年7月29日修正公布（即被告行為時之規定） 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。 ２ 91年6月26日修正公布 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。 ３ 101年6月13日修正公布 私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。附表三：
編號 版本（民國） 刑法第80條 刑法第83條 １ 24年1月1日制定公布（即被告行為時之規定） 追訴權，因左列期間內不行使而消滅： 一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。 二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。 三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。 四、1年未有期徒刑者，3年。 五、拘役或罰金者，1年。 前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。 追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。 前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前巳經過之期間，一併計算。 停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。 ２ 94年2月2日修正公布 追訴權，因下列期間內未起訴而消滅： 一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。 二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。 三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。 四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。 前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。 追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。 前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅： 一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。 二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。 三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。 前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。 ３ 108年5月29日修正公布 追訴權，因下列期間內未起訴而消滅： 一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。 二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。 三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。 四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。 前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。 （未修正） ４ 108年12月31日修正公布 （未修正） 追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。 前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅： 一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。 二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間3分之1者。 三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間3分之1者。 前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。