臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第476號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳穎冠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第18655 號、109 年度偵字第24120 號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品與第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國
109 年6 月8 日凌晨4 時許，在桃園市○○區○○街○○○ 巷○ 號，分別以新臺幣（下同）15萬元及23萬元（合計38萬元）向章漢民（已歿，所涉販賣毒品犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）購買半兩海洛因及11兩甲基安非他命，自購入時起無故持有之，迄109 年6 月10日凌晨2 時許在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號前遭警方查獲為止。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌及毒品危害防制條例第11條第4 項之持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中供述、證人乙○○於警詢及偵查中證述、海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月7 日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年8 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為憑。訊據被告坦承於109 年6 月
8 日向章漢民購入半兩海洛因及11兩甲基安非他命後持有，然辯稱：警方逮捕及搜索程序不合法，伊並非現行犯，在逮捕前，警方無從判斷伊有攜帶毒品，警方在搜索前未表明身份及出示搜索票，使伊瞭解搜索範圍，搜索票之搜索範圍也不包含隨身攜帶物件，警方搜索逾越搜索票記載範圍。另搜索票雖記載伊同意搜索，但此非伊出於自由意思所為同意。當時伊與乙○○都被上銬，無法為自由意思表示，同意係出於無奈不得已等語。經查：
㈠、被告於109 年6 月10日凌晨2 時許，在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號前，遭警方扣得粉塊狀4 包、淡黃色晶體10包、白色晶體2 包、白色潮濕晶體1 包，其中：①粉塊狀4 包合計淨重6.65公克，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，純度27.61%，純質淨重1.84公克；②淡黃色晶體10包合計淨重
350.75公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98% ，純質淨重約343.73公克；③白色晶體2 包合計淨重1.77公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99%，純質淨重約1.75公克；④白色潮濕晶體1 包淨重10.89 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約95% ，純質淨重約10.34 公克；復於109 年6 月10日凌晨3 時36分許，在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號4 樓及5 樓加蓋建住處，遭警方扣得粉塊狀4 包、淡黃色晶體12包，其中：①粉塊狀4 包合計淨重10.68 公克，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，純度28.19%，純質淨重3.01公克；②淡黃色晶體12包合計淨重10.41 公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99% ，純質淨重10.30 公克等情，業據被告所坦認，且有海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、桃園市政府警察局刑事警察大隊查獲持有毒品案件經過情形紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月7 日調科壹字第10923011560 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年8 月27日刑鑑字第1090065969號鑑定書等在卷可憑（見偵字第18655 號卷，第55至61頁、第65至71頁、第83至85頁、第99頁、第203 頁、第213 至214頁），堪以認定。
㈡、被告手提包內遭警方搜索扣得之海洛因4 包與甲基安非他命13包，屬警方違背法定程序所取得之證據：
⑴、按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，大法官會議
於90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性解釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起2 年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規範。但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第
7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之
1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。
但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第130 條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131 條第2 、3項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後3 日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；而第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。查，本院勘驗警方所提供之密錄器顯示：「一名身著灰色上衣、深藍色牛仔褲之員警（下稱A 警），低頭看向趴在地板上身著牛仔褲、腳穿黑色鞋子之男子（即乙○○），另一名身著深藍色衣服、淺色牛仔褲之員警（下稱B 警），則以左膝跪下壓住乙○○之左腳且看向A 警，對A 警說：『票不在我那裡，沒在我身上』，A 警持續看向乙○○且告知：『我有票，好不好』；一名身著淺色牛仔褲、淺藍色上衣及另一名身著深色上衣、淺色牛仔褲、腳穿靴子之員警（下稱C 、D 警），C 警右腳踩乙○○之右腳，D 警則站立在乙○○前方，一名身著紅色上衣、淺色牛仔褲、腳穿粉紅色鞋子之女子（即被告）出現在畫面右方，看向一名身著黑色上衣、頭綁馬尾站立在被告一旁之女警（下稱E 警）且對E 警說：『我不能蹲、我開刀』。影片時間00：00：08，A 警先看向乙○○說：『配合一點好不好』，隨即又看向被告說：『坐著』，且向E 警稱『請她坐地上』，被告回應A 警：『我開刀、我腳不能彎』，於一旁傳出員警之聲音（無法辨認為何位員警）說：『坐機車上』，A 警隨即以右手比向畫面右方之機車（下稱甲車）且向被告說：『坐機車上』，右手放下後，又再次比向甲車說：『機車上啦，有什麼違禁品你自己先拿出來』，B 警以台語說：『你身上有什麼東西，你自己說』，A 警亦以台語說『你自己拿出來好不好』，被告坐在甲車上，E 警則站立在甲車之後方，甲車之後座椅墊上放置被告黑色包包。影片時間00：00：23，A 警走近甲車，以右手比向被告說：『我有票，我先跟你講，裡面有什麼東西、裡面什麼東西？』，被告回答：『我個人的東西』，A 警說：『還有沒有違禁品』，被告回應：『你看啊』，A 警再問：『有沒有違禁品』，B 警於影片時間00：00：36時以台語跟被告說：『裡面什麼東西，你自己說啦』。A 警手持牛皮紙袋，且將裡面之搜索票拿出給乙○○看，一名員警將從被告之包包內搜索之鐵盒拿給A 警，且以台語說：『硬的啦』，A 警將搜索票放回牛皮紙袋內後問：『先放地上、在她身上搜到的嗎齁？』，乙○○此時大喊：『那我的啦』，A 警走近被告說：『我這邊有搜索票，你先看一下齁』。影片時間00：02：57，被告坐在甲車上左手手持並目視搜索票並回應：『嗯』，A 警看向被告並說：『對啦，沒有問題啦齁，大家配合一點，就反正大家遇到了就好好處理，還有嗎，車上還有多少？』，
A 警將搜索票放回牛皮紙袋內。影片時間00：04：38、00：
05：20警方分別對乙○○、被告進行權利告知，影片時間00：08：36至00：08：42，A 警說對乙○○說：『就跟你講警察了，跑、跑、跑，跑個屁喔』，乙○○則說：『你沒講啊』、一旁之員警（無法辨認為何位員警）回應：『怎麼會沒講』。」，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷，第96至98頁），顯見警方係在被告隨身攜帶之手提包內發現藏有毒品後，方以被告為持有毒品之現行犯為由，進行雙手上銬等逮捕程序，故本件應審視者為警方對於被告手提包所為搜索是否合法。
⑵、固然，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第1 項、第7
條第1 項規定授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物，依勘驗筆錄所示，無任何具體事證可認被告在客觀上攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，警方自不能依警察職權行使法規定檢查被告攜帶之手提包，避免警方假藉盤查之名行搜索之實，故上揭警察職權行使法第7 條第1 項無法作為警方搜索被告手提包之合法依據。其次，警方在查看被告手提包內物品後，確有向被告出示本院所核發之搜索票，惟考諸刑事訴訟法第128 條第2 項第3 款之記載必須具體、特定，俾搜索執行機關及受搜索之相對人明瞭搜索之範圍，參以本院10
9 年度聲搜字第642 號搜索票內容可知（見偵字第18655 號卷，第21頁），搜索範圍係臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○ 弄○○號4 樓及5 樓加蓋建築物、被告之身體、手機，並未及於被告所攜帶之隨身物品，則警方當不得以搜索票作為搜索被告手提包之依據，仍應有其他法律依據方得為之。
⑶、既然警方不得以搜索票作為搜索被告手提包之依據，則警方
搜索被告手提包是否合法，當視有無符合無令狀搜索之要件，依上開說明，無令狀搜索僅有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索。本件卷內查無被告曾簽署自願受搜索同意書或類此證明同意警方搜索之書面文件，被告是否出於自願而讓警方搜索其手提包，已非無疑。再依本院勘驗筆錄可知，在警方檢視被告手提包內容物前，與被告同行之案外人乙○○已遭4 名警員壓制在地及上銬，被告自身行動自由亦遭限制，不得自由離去，警方復不斷要求被告自行取出攜帶之物品供檢視，甚至向被告表示已持有搜索票，以此要求被告配合，然警方卻未據實告知被告搜索票之範圍根本不及於隨身攜帶物品，同時因被告當下根本尚未檢視搜索票內容，導致其無法確認手提包是否在警方搜索之範圍，自然僅能聽從警方指示，讓警方得以搜索其手提包，足認被告應係在警方未充分揭露資訊之情形下做出判斷，其『同意』警方搜索手提包不無受警方詐欺之嫌，難認被告係出於真摯之同意，故針對警方搜索被告手提包部分，難認符合刑事訴訟法第131 條之1 之要件。
⑷、刑事訴訟法第131 條第1 項之緊急搜索著重在「發現應受拘
捕之人」（找人），故其執行方式，應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中，意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後，立即終止（最高法院108 年度台上字第1453號判決意旨參照）。本件被告與乙○○甫自臺北市○○區○○○路○段○○○ 號步出，旋遭警方盤查，嗣乙○○遭警方壓制，被告則經警方喝令坐於路旁機車而無法自由離去，有前揭本院勘驗筆錄及海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊109 年9 月28日偵臺北字第1091601208號函所附職務報告在卷可證（見偵字第18655 號卷，第219 至221 頁），顯然警方甫見被告與乙○○之後，立即前往盤查，並非為搜尋被告與乙○○之下落而搜索特定處所，不符合刑事訴訟法第131 條第1 項第
1 項各款所定事由，故警方搜索被告之手提包亦無法援引刑事訴訟法第131 條第1 項作為無令狀搜索之依據。
⑸、上開職務報告記載：「於109 年6 月10日凌晨0 時發現甲○
○、乙○○駕車前往臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號，形跡詭異疑似交易毒品，待當日凌晨2 時乙○○步出民宅時，警方即上前表明身分欲進行盤查，乙○○此時即不斷大吼大叫並往後退欲逃逸，警方為避免同夥犯嫌甲○○聽到乙○○吼叫聲而湮滅事證，且亦為防止乙○○逃逸，即當場使用強制力將乙○○進行壓制…」，然現行犯係指犯罪在實施中或實施後即時發覺者，若被告確實夥同乙○○與他人交易毒品而為警方監控、掌握，警方應可將被告、乙○○與毒品交易對象一網打盡，且可輕易查知交易對象之年籍資料、毒品種類、數量、價格，然此等資料在卷內付之闕如，且警方在壓制乙○○及限制被告行動自由後，不曾詢問渠等前往臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號之原因，僅一再詢問渠等是否攜帶違禁品，亦與警方查獲毒品交易現行犯之情形有別，難認被告為毒品交易之現行犯。又警方係在搜索被告手提包之過程中，發現鐵盒1 個，將鐵盒開啟後發現藏有毒品，顯然被告並非將毒品置於一望即知之處，警方亦未在被告所著上衣或長褲外發現藏放毒品之跡象，核與刑事訴訟法第88條第3項「或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」之準現行犯定義有別。再者，依勘驗筆錄或職務報告所載內容，被告在警方抵達後，並無任何逃逸舉動，因之，即便警方認為被告犯罪嫌疑重大，然因被告並無經盤查而逃逸之情形，警方亦不得依刑事訴訟法第88條之1 第1 項第3 款事由拘提被告。
⑹、綜此，本件既然不存在刑事訴訟法第88條或第88條之1 等逮
捕、拘提被告之法定事由，警方自不能依刑事訴訟法第130條之規定搜索被告隨身攜帶之手提包，且本件查無符合緊急搜索或同意搜索之情形，亦無警察職權行使法第7 條第1 項第4 款所稱得檢查被告隨身攜帶物件之法定事由，故警方逕自搜索被告手提包並發現海洛因4 包、甲基安非他命13包而予以扣案，核屬違背法定程序取得之證據。
㈢、被告住處內遭警方搜索扣得之海洛因4 包與甲基安非他命12包，屬警方違背法定程序所取得之證據：
⑴、有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或
扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第146 條第1 項、第2 項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1 項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文（最高法院96年度台上字第5508號判決意旨參照）。
⑵、本院勘驗警方所提供之密錄器顯示：「影片時間自00：09：
12至00：11：05。A 警將搜索票從牛皮紙袋內拿出，走近乙○○供其閱覽，且跟乙○○說：『你看地址好不好？搜索地址你看一下』，C 警站立在A 警旁且問乙○○：『同不同意』，乙○○回應：『我看不到啊』，A 警看向站立在乙○○後方之頭戴帽子、身著灰色上衣之員警（下稱F 警）說：『你指給他看』，F 警以左手手比搜索票，C 警說：『我打光給他看』，A 警詢問乙○○：『地址有沒有』，F 警又以左手手指比搜索票，C 警說：『4 樓、5 樓』，F 警再次以左手手比搜索票，C 警說：『4 樓、5 樓我們要搜』，A 警問：『有沒有』，乙○○回應：『喔』，A 警再次問：『有啦，齁』，F 警又以左手手比搜索票且跟乙○○說：『16號4樓、5 樓加蓋建築物，有沒有』，乙○○回應：『嗯、嗯、嗯』，A 警左手手拿牛皮紙袋，右手手持搜索票比向被告之方向說：『那個、來』，乙○○坐在地板上看向A 警說：『那個不是我家欸』，C 警說：『你女朋友的家啦』，A 警亦回應：『你們兩個的家啦』。影片時間00：09：37，A 警說『你們兩個住的地方，我都有票，反正我就是要去嘛』，且從其左手手拿之牛皮紙袋內拿出另一張搜索票，被告此時出現在畫面中，C 警對乙○○說：『我們都有票，這你的票啦』。影片時間00：09：41，被告蹲在乙○○旁，F 警請被告起立，並告知被告：『你不用蹲、你站著就好』，A 警則手拿搜索票稱：『陳冠穎（口誤）來這你的票』，被告低頭看向搜索票，C 警則在一旁說：『甲○○，這你的票』，A 警又說：『甲○○』，被告回應：『嗯』，A 警詢問被告：『你看是不是你，這是不是你們住的地方，我們去看一看就好了嘛』，被告回應：『嗯』，A 警繼續告知：『有東西就自己交出來好不好，我們簡單一點。』，A 警又看向乙○○且詢問：『那你勒？你看是不是你的，是不是一樣地址？一樣是你們…一樣是4 樓、5 樓好不好』，乙○○回應：『嗯』，A 警看向後方且稱：『好，攝影機來』，C 警詢問乙○○：『你們都同意齁』，A 警則稱：『不是、不是，我先問你啦，那個甲○○跟乙○○齁，因為我們有桃園地院核發的搜索票，你們都看過了啦齁，那因為現在是夜間啦，你同意現在帶警方到你們的住處把搜索票執行完畢嗎？執行搜索完畢嗎？你…如果，我們等一下5 點天亮了，我們還是一樣可以進去啦，我們一樣可以敲門進去啦，大家省點時間，弄一弄就好，同意嗎』，乙○○回應：『嗯』，A 警詢問：『同不同意啦』，乙○○稱：『同意、同意、同意啊』，A 警看向被告問：『你呢？同意嗎』。影片時間00：10：30，被告點頭表示同意，A 警稱：『要講、要講話』，被告回應：『同意』，A 警稱：『同意啦齁，晚上我們大家趕快看一看，好不好，趕快解決啦，好不好，家裡還有人嗎』，被告說：『有』，A 警詢問：『誰』，被告回答：『父親』，A 警詢問：『不是，你們住幾樓啦，你先講，5 樓是不是』，乙○○回答：『對』，被告回答：『嗯』，A 警詢問：『4 樓你父親』，被告回應：『嗯』，A 警又說：『那我們先看5 樓啦，我們再考慮一下，4 樓我們等一下再看看，好，現場我們看狀況好不好，可以嗎』，被告回答：『好』，乙○○回應：『可以、可以』，A 警又說：『如果是老人家，我們就不打擾他啦』，被告回應：『好，謝謝』，A 警稱：『先等一下，我們先把東西弄好來』。影片時間00：11：03，A 警將搜索票放回牛皮紙袋內。影片時間00：20：09至00：22：22，A 警向乙○○說：『那個，等一下帶我去你們家搜索，夜間搜，同意啦齁』，乙○○回應：『嗯』，F 警詢問：『同意嗎』，A 警亦再次詢問：『同意嗎』，乙○○回答：『同意啊』，A 警詢問被告：『甲○○同意嗎？』，被告回答：
『同意』，A 警稱：『同意啦，那大家在搜索票上面幫我簽名』，乙○○回應：『好』，A 警詢問乙○○及被告：『可以嗎』，兩人皆回答：『可以』，A 警稱：『可以啦齁，好，都可以』且將搜索票交予一旁身著白色上衣、短髮之女警（下稱G 警），並稱：『看誰的就給誰那個，你看在哪裡寫比較方便，你看那個墊著寫』，G 警向A 警稱：『是寫自願夜間搜索嗎』，A 警回應：『不是，不用，你就寫同意夜間搜索住宅，嘿，同意夜間搜索住宅就好了，寫好給他們，看誰的就給誰簽』，G 警走至甲車彎腰將搜索票放置椅墊上書寫，E 警則將被告帶至甲車旁，A 警喊：『沒關係，他先寫、先寫，寫好再給他簽沒關係』，E 警將其手機拿出，幫G警打燈，A 警說：『夜間搜索住宅，住宅要寫』。影片時間
00：21：56及00：22：16，被告及乙○○分別在搜索票上簽名。」，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷，第98至
101 頁。依本院前開勘驗結果可知，警方向被告出示搜索票後，向其告知搜索票上所載地址，並示意將前往該處進行搜索，且警方僅詢問被告是否同意夜間搜索，惟警方並未主動且明確告知被告得依刑事訴訟法第146 條規定拒絕夜間搜索，僅一再急促詢問被告是否同意夜間搜索，甚至向被告稱即便不同意夜間搜索，警方亦可在天亮時進行搜索，以此方式暗示被告不行使拒絕夜間搜索之權利，俾便警方可立即前往搜索，依上開說明，縱使警方有權持搜索票前往被告住處搜索，亦應告知被告可主張之相關權利，使被告充分考量是否同意警方在夜間搜索，警方卻未告知，反而僅在急於取得被告之同意，所踐行之程序難謂適法。再者，被告經警方多次詢問是否同意夜間搜索，最終固然表示『同意』，惟依前所述，被告非現行犯、準現行犯、通緝犯，本件亦無符合緊急拘提之情形，被告竟遭警方無故限制人身行動自由，繼之被警方違法搜索手提包，警方再以違法搜索取得之毒品認定被告係持有毒品之現行犯，加以逮捕被告，顯見本件警方執法過程嚴重違反法律規定且侵害人權，實難認為被告所為同意出於真摯，況警方始終未告知被告得以拒絕夜間搜索，如此方式取得之『同意』顯有詐術取得之嫌。
⑶、從而，本件搜索票上固然記載『同意夜間搜索住宅』之字眼
，惟本院審酌上情後，認被告所為同意存有嚴重瑕疵，難認出於真摯，警方所為夜間搜索違背法定程序，不得僅以此書面記載遽認被告出於真摯同意，故警方在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號4 樓及5 樓加蓋建住處搜索並發現海洛因
4 包、甲基安非他命12包而予以扣案，核屬違背法定程序取得之證據。
㈣、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。查，任何人若非通緝犯、現行犯、準現行犯或經盤查而逃逸，警方本不得進行逮捕或為任何實質限制人身自由之舉措，此為從事刑事偵、審公務員所應具備之基本法治觀念，具偵查犯罪權限之警方當無不知之理，然本件警方卻對非經盤查而逃逸，亦非通緝犯、現行犯或準現行犯之被告進行人身自由之限制，此雖非逮捕行為，惟實質上已使被告置於警方之拘束支配，幾近於逮捕，警方再以具有搜索票為由，對非搜索票所載之被告手提包進行搜索，進而以搜索到毒品為由逮捕被告，違反僅能對遭逮捕、拘提之人方能為附帶搜索之法律規定，警方此種偵辦手段如同「先射箭，再畫靶」，且未明確告知被告得拒絕夜間搜索，反而一再催促遭非法限制人身自由在先之被告同意夜間搜索，嚴重侵害被告法律上被保障之人身自由與隱私，堪認違法情節嚴重，接受刑事法律訓練之警方主觀上豈會認此種偵辦方式屬法之所許，更有甚者，警方認為一票在手即罔顧須遵從搜索票記載之誡命及告知受搜索對象法律上得主張之權利，反而以此取得被告在未能充分知悉法律上權利之情形下所為「同意」，顯見警方違反法定程序已屬故意，非僅出於過失或誤認。其次，本件無警察職權行使法第7 條第1 項所定事由，業如前述，難認警方有搜索被告手提包之急迫事由；就夜間搜索而言，卷內資料無從認定不為夜間搜索，扣案毒品有遭湮滅或隱匿之虞，亦難認警方有催促被告同意夜間搜索之急迫性。再者，被告所涉犯之修正前毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪與毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑分別為「3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」、「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，均非重罪，且考諸持有毒品予以刑事處罰，主要在於我國自清末以來即因多人施用鴉片，導致人民身心健康遭受戕害，國家隨之不振，招致東亞病夫之譏，有其歷史因素，且期能從源頭斷絕毒品，避免毒品藉由販賣、轉讓等不同形式流入社會，造成毒品擴散，然究持有毒品之犯罪本質，終不能與販賣、轉讓等助長毒品流通行為同視，在無積極證據可認被告持有毒品在供販賣、轉讓之情形下，通常之目的在供己施用，此種行為雖為法所不許，但係侵害自身身體健康，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害。此外，警方若認被告符合刑事訴訟法第76條逕行拘提之事由，或有同法第88條之1 第1 項各款緊急拘提事由，自可依法拘提被告，再為附帶搜索，亦有機會查得被告手提包內毒品，另被告住處遭警方搜索之時間為凌晨3 時36分許，依中央氣象局109 年日出日沒時刻表所示（見本院訴字卷，第65頁），
109 年6 月10日之日出時間為5 時04分，日出時間距離警方搜索被告住處時間僅相距1 時28分，時間甚短，因偵查階段之搜索屬秘密事項，被搜索對象根本無從事先知悉，被告自不會事先提防而有滅證行為，尤其被告與乙○○人身自由已遭拘束，更無法進行滅證，警方若於日出後再為搜索，或未有先前令人詬病之違法拘束被告人身自由行為，能取得被告真摯之同意進行夜間搜索，亦有機會在住處內查得毒品，顯見警方依法定程序亦有發現該等證據之高度機會。既然實施合法手段能有機會取得證明被告犯行之證據，若將違反手段取得之證據作為認定被告犯行依據，不啻鼓勵非法取證，有違法治國原則，何況禁止使用扣案毒品作為認定被告犯行之證據，對於公共利益無甚危害，反而可促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法律程式，以維人權，對於預防將來違反取證之效果顯著。末以，構成持有毒品犯罪者，警方能否在行為人身上或可支配之處所查得毒品，往往成為定罪與否之關鍵證據，若查無毒品，勢將無補強證據補強被告自白，堪認本案違法取得之海洛因與甲基安非他命對於被告在訴訟上之防禦有極大不利益。綜合上述，本院參酌最高法院93年台上字第664 號判例所接櫫之
8 項事由判斷後，認扣案之海洛因8 包與甲基安非他命25包均無證據能力，不得做為證據使用。
㈤、先前違法取得之證據，應依刑事訴訟法第158 條之4 規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；除非後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係，始不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、
100 年度台上字第851 號、100 年度台上字第5135號判決意旨參照）。本件法務部調查局與內政部警政署刑事警察局所做成之鑑定書固然符合法定程序，然鑑定結論係根據警方送交之海洛因8 包與甲基安非他命25包，顯然鑑定書與扣案毒品具有前因後果之直接關聯性，扣案毒品既係違法搜索所取得且經本院權衡後認無證據能力，則鑑定書自無證據能力。
四、綜上所述，本案被告雖坦承其有於109 年6 月8 日凌晨4 時許，向章漢民購買第一級毒品海洛因與第二級甲基安非他命後而持有之行為，然因本案警方搜索而取得扣案之海洛因8包及甲基安非他命25包，均因搜索程序不合法，而經本院認定無證據能力，基於無證據能力證據所做成之衍生證據即法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書亦不證據能力，是本案除被告之自白外，即無其他任何積極證據足資補強，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，無從證明被告確有起訴書所指犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 張宏任
法 官 林姿秀法 官 潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美靜中 華 民 國 110 年 8 月 20 日