臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第639號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃威閔指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37334號），本院判決如下：
主 文黃威閔犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。應執行有期徒刑伍年玖月。扣案如附表一編號一所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號一、附表三編號一至二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃威閔明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月15日18時49分許，以附表二編號一所示之行動電話連結網際網路而使用LINE通訊軟體與邱名嘉聯絡後，2人相約於同日21時許，在黃威閔桃園市○○區○○路000號6樓之8住處見面，邱名嘉於同日21時許，抵達上址，黃威閔即以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣1 包（即0.5 公克）甲基安非他命予邱名嘉收受，邱名嘉則交付1,500元予黃威閔收受。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年12月2日晚間某時，以附表二編號一所示之行動電話連結網際網路而使用LINE通訊軟體與邱名嘉聯絡後，2人相約於翌（3）日10時43分許，在桃園市○○區○○路000號前見面，黃威閔欲以每2公克4,000元之價格，販賣甲基安非他命予邱名嘉，嗣黃威閔於同（3）日10時43分許，抵達上址，為警當場查獲而未遂，並當場扣得如附表一編號一之第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前毛重3.2154公克）及如附表二編號一之行動電話1支等物，其後並經警持本院核發之搜索票，至黃威閔上址住處搜索，扣得如附表一編號二之甲基安非他命2小包（驗前總毛重2.2004公克）及如附表三編號一至編號三之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告黃威閔、辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院110年度訴字第639號卷二，下稱訴字卷二，第29頁），且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴字卷二第299頁至第314頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
（一）上揭犯罪事實，業據被告黃威閔於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第37334號卷，下稱偵卷，第15頁至第17頁、第21頁至第25頁、第135頁至第137頁、第163頁至第165頁；訴字卷二第28頁至第29頁、第299頁至第314頁、第97頁至第98頁），核與證人邱名嘉於警詢、偵訊時具結後、審理時具結後之證述（見偵卷第43頁至第47頁、第55頁至第59頁、第164頁；訴字卷二第95頁至第100頁）及證人即偵辦本案之員警姚繼群於審理時具結後之證述（見訴字卷二第101頁至第102頁）相符，並有通訊軟體LINE對話紀錄截圖翻拍照片共4張、現場、扣案毒品秤重、扣案毒品、電子磅秤、吸食器、分批袋及手機照片共16張、員警所製作之藏放毒品位置圖、桃園市政府警察局龍潭分局109年12月3日搜索及扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表共2份、詮昕科技股份有限公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第27頁、第29頁、第31頁至第32頁、第99頁至第104頁、第53頁、第63頁至第69頁、第73頁至第79頁、第149頁），復有附表一編號一所示第二級毒品甲基安非他命1包及附表二編號一所示之行動電話（含SIM卡）1支、附表三編號一之電子產品（電子磅秤）1台、附表三編號二之分裝袋1批扣案可考。而扣案附表一編號一所示之甲基安非他命1包，經送鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有詮昕科技股份有限公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告1份附卷可參（見偵卷第149頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
（二）就事實欄一（一）部分，被告於審理時自承：我這次獲利500元等語（見訴字卷二第310頁）；就事實欄一（二）部分，被告於審理時自承：此次如果順利賣出我可以獲利400元等語（見訴字卷二第310頁），益徵被告主觀上確有藉販賣事實欄一（一）、（二）所示第二級毒品甲基安非他命之行為而從中營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於事實欄一（二）已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因尚未將甲基安非他命交付予購毒者邱名嘉即遭員警查獲而不遂，為未遂犯。
（二）被告如事實欄（一）、一（二）所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前於109年間因施用第二級毒品案件，經本院以109年度壢簡字第679號判決判處有期徒刑2月確定，於109年10月19日執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實（見訴字卷二卷第315頁至第316頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（被告未爭執記載內容之真實性〈見本院110年度訴字第639號卷一第15頁至第20頁〉，並經本院調取該案執行卷宗核閱屬實，得憑以論斷被告構成累犯）。依上開說明，被告於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌檢察官已主張及說明被告應加重其刑之事項，及被告前因犯罪而經執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯與前罪罪質相當之本案2罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，爰依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分加重其刑。
（四）就刑法第25條第2項部分：（僅事實欄一（二）適用）被告於事實欄二客觀上已著手販賣第二級毒品行為之實行，因邱名嘉未到場，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（五）就毒品危害防制條例第17條第2項部分：（事實欄一（一）、一（二）均有適用）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢時、偵查中、本院審理中均自白本案事實欄（一）、一（二）販毒行為，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（六）就毒品危害防制條例第17條第1項部分：（僅事實欄一（二）適用）⒈按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。本件因被告之供述而查獲其就事實欄一（二）販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之上手邱哲華乙節，有桃園市政府警察局龍潭分局110年11月26日龍警分刑字第1100027319號函暨所附刑事案件報告書在卷可參（見訴字卷二第71頁至第76頁），並經本院110年度訴字第638號判決其犯販賣第二級毒品罪，有本院110年度訴字第638號判決書附卷可稽（見訴字卷二第333頁至第358頁），足認被告於事實欄一（二）販賣之甲基安非他命源自邱哲華，是依前揭規定，就被告於事實欄一（二）販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因其供出毒品來源，而查獲其他正犯邱哲華，故減輕其刑。
⒉至於事實欄一（一）販賣第二級毒品部分，被告於審理時
供稱：該次賣出的甲基安非他命跟誰買我忘記了等語（見訴字卷二第311頁），且卷內無證據足認有因被告供述而查獲事實欄一（一）之上游，是事實欄一（一）既未因被告之供述因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。
（七）被告適用上開刑之加重、減輕規定，事實欄一（一）犯行，應依刑法第71條第1項規定先加後減；事實欄一（二）犯行，應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減，再遞減之，且依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。
（八）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行再依刑法第59條為減刑，然查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，並知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成自己及他人身心健康及社會秩序之危害，仍為圖私利，販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為對於他人身心健康及社會秩序，已造成極大之危險，影響非微，所為甚屬可議，是依其客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，況其所為本案2次販賣第二級毒品犯行，均已依法減輕其刑，業如前述，是本案無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
（九）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有違反妨害兵役治罪條例等前科紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康、正值年輕，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，竟仍販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被告自應嚴予非難。惟考量被告本案販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命，販賣毒品之次數為2次，其中事實欄一（二）該次係未遂，對象均為同1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益均非多，又事實欄一（二）未遂該次未完成交易即遭警員及時查獲，毒品尚未流入市面，且被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於警詢時自述待業、家庭經濟勉持之生活狀況、大學肄業之智識程度（見偵卷第15頁）等一切情狀，就事實欄（一）、一（二）部分，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：
（一）扣案如附表一編號一所示之物，依鑑定報告所示，檢出甲基安非他命成分，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另外盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
（二）扣案如附表二編號一所示之智慧型手機1支；附表三編號一之電子產品（電子磅秤）、編號二之分裝袋，係供被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於審理時供承明確（見訴字卷二第307頁至第308頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）扣案如附表一編號二之物，雖驗出第二級毒品甲基安非他命等成分，有詮昕科技股份有限公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第151頁），惟被告於本院審理時供稱：附表一編號二的甲基安非他命是我吸食用的，沒有要拿來賣給邱名嘉等語（見訴字卷二第310頁），復觀諸本案卷證，尚無積極證據證明前開毒品與被告於本案販賣第二級毒品犯行有關，且被告持有、施用第二級毒品甲基安非他命並非本案起訴犯罪事實之範圍，爰不宣告沒收，而應由權責機關依法處理。
（四）扣案如附表三編號三之物，並非違禁物，遍查卷內復無其他證據可認係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或屬被告因本案犯罪所得之物，顯與本案無涉，爰均不予宣告沒收。
（五）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為1,500元業如前述，既未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 施育傑法 官 呂秉炎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明燕中 華 民 國 112 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項；第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 一 甲基安非他命 1包 (含1個塑膠袋) 白色結晶，總重3.2154公克（驗前毛重），因鑑識取用0.0104公克，結果判定檢出成分甲基安非他命（Methamphetamine）。（見詮昕科技股份有限公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告，偵卷第149頁） 二 甲基安非他命 2包 (含2個塑膠袋) 白色結晶，總重2.2004公克（驗前毛重），因鑑識取用0.0101公克，結果判定檢出成分甲基安非他命（Methamphetamine）。（見詮昕科技股份有限公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告，偵卷第151頁）附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 一 智慧型手機（含SIM卡） 1支 IMEI序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張。附表三：
編號 物品名稱 數量 備註 一 電子產品（電子磅秤） 1台 無 二 分裝袋 1批 無 三 毒品器具（毒品吸食器） 1組 無