臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第793號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐國雄選任辯護人 張藝騰律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官提起公訴（109年度偵字第13820號、110年度偵字第2048號），復經臺灣新竹地方法院判決移轉管轄至本院，本院判決如下：
主 文徐國雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、徐國雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年11月29日晚間9時許，在其桃園市○○區○○路000巷00號住處外，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣如附表編號1所示確切重量不詳但含袋毛重至少0.4477公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予陳子文，惟陳子文（所涉販賣第二級毒品未遂犯行，業經臺灣新竹地方法院【下稱新竹地院】以110年度訴字第265號判決判處罪刑確定）尚未交付毒品價金，即因著手販賣第二級毒品予喬裝警員而遭查獲，並經警循線查悉上情，扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴，經新竹地院認管轄錯誤判決移轉管轄至本院。
理 由
壹、程序部分
一、被告徐國雄於110年1月29日警詢、偵訊中所為自白，均有證據能力：
㈠被告徐國雄雖辯稱：伊有精神疾病，需要服用含有FM2成分的
藥物，在前開警詢、偵訊時，伊因服用前開藥物導致伊神志不清醒，都不知道當時是怎麼回答的云云；辯護人也為被告主張：被告於前開警詢前因服用副作用包含嗜睡、注意力不集中、記憶力、判斷力減退之精神藥物，致其警詢時處於疲累、記憶力、判斷力降低等神智不清狀態，此從被告於詢問過程出現打瞌睡、頭靠隔板睡著、經警員詢問始驚醒等情可證，又其同一日所為偵訊供述，因持續受藥物副作用之影響，精神狀態仍屬不佳，是被告所為前開供均述不具任意性，自無證據能力云云。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而是否已達「疲勞訊問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷（最高法院109年度台上字第5027號判決意旨參照）。
㈢查被告於110年1月29日上午10時26分許開始所為之警詢陳述
，業經本院勘驗該次警詢錄影畫面（見本院卷第131至149頁），可見於詢問之初，警員即曾向被告詢問「阿你現在精神OK啦吼？可以問筆錄嗎？」，被告點頭後並表示「應該可以吧」，警員再告以「可以啦，沒關係你有任何不舒服，我們隨時可以暫停，吼，你要跟我講喔。」，被告雖再稱其服用1顆含有FM2成分之憂鬱症藥物且還沒有退，而警員則以是否成分僅少量、微量而對於詢問進行稱「（應該）沒有關係」回應，被告對此則稱「我不曉得，我是吃那個…」，之後被告對於警員之提問，除偶有頭靠防疫隔板休息，待警員提問後才睜開眼睛回答或是偶有揉眼睛之舉動外，其餘均神情自然，且與警員之對答流暢，無明顯答非所問或無其他明顯意識不清之情形，亦未請求警員停止詢問；再者，於該次詢問之末，警員詢問被告所為陳述是否出於自由意識，被告亦點頭稱「是」，即被告當時也認並未因藥物副作用對其回答之任意性造成影響，此外，被告更隨即向警員表示是否因本案導致其進行中之戒癮治療程序遭撤銷（見本院卷第149頁），換言之，被告尚能思索本案對於其另案所受司法處遇之利害關係；佐以被告於該次警詢結束後之簽名（見偵字第2048號卷第18頁），可見筆畫連續、有力、清晰，與被告於本院準備程序自陳精神狀況正常時所為之簽名並無多大差異（見本院卷第60、64頁）。是以上各情，可知被告固可能因服用藥物，導致其於警詢時之精神狀態稍有不佳，然其意識仍屬清晰，且係在身體、精神猶堪負荷之情況下，基於自主意願而為陳述，復能理解警員之提問並針對題旨確切回答，則其所為之前開警詢陳述自非出於疲勞訊問，而具有任意性，且與事實相符，故具有證據能力。被告、辯護人所指被告當時處於神智不清狀態云云，明顯與勘驗結果所呈現被告當時之客觀情狀不符，則其等主張被告該次警詢所為不利被告之陳述不具證據能力云云，要屬無據。
㈣又經本院勘驗被告於110年1月29日下午3時36分許接受檢察官
訊問之錄影畫面（見本院卷第150至156頁），可見被告於檢察官訊問時，與檢察官之對答流暢，未有明顯答非所問、胡言亂語之情形，亦未請求停止訊問，佐以被告於訊問之末，對於檢察官問及能否以2萬元交保時（見本院卷第156頁），尚能要求降低保證金額，可見被告當時有能力思索攸關自身利益問題，並參被告於筆錄之末所為簽名，亦與其正常狀態下之簽名無異（見偵字第2048號卷第74頁、本院卷第60、64頁），自難認被告有何因藥物作用導致神智不清、影響陳述任意性之情，是被告前開偵訊時，亦係基於其自由意志而為陳述，具有任意性，又與事實相符，故具有證據能力。被告、辯護人主張被告於偵訊時神智不清、所為自白不具證據能力云云，並非可採。
二、證人陳子文於警詢、偵訊之陳述，均有證據能力：㈠被告於110年9月9日本院準備程序時，雖委由辯護人主張證人
即同案被告陳子文於警詢、偵訊所為陳述，係審判外之陳述，未經對質詰問，無證據能力云云。
㈡惟按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，
而於第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下，始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平，否則其處分之意思表示雖非無效，仍有瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能力再為追復爭執，除非所爭執之傳聞證據，法院業已傳喚原供述人到庭踐行對質詰問程序，原供述人復未否認其曾為之供述，而無不當剝奪被告反對詰問權之疑慮，因對被告權益未生影響，其瑕疵已被治癒，始不許被告再行撤回其同意（最高法院109年度台上字第3546號判決意旨參照）。
㈢經查，被告於臺灣新竹地方法院110年5月12日準備程序時，
在有辯護人在場下，對於證人即同案被告陳子文於警詢、偵訊時所為陳述，明確表示「沒有意見。同意有證據能力」等語，此有該次準備程序筆錄在卷可考（見竹院訴字卷第92、93頁），且證人陳子文於本院後續審理時，亦經傳喚到庭接受公訴人與被告、辯護人之交互詰問，亦已充足對於被告反對詰問權之保障，揆諸前開實務見解意旨，在被告於辯護人在場而受有專業輔助下，明示同意證人陳子文前開警詢、偵訊所為陳述具有證據能力，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，且於訴訟上又已保障被告之反對詰問權，則證人陳子文於前開陳述當具有證據能力，而不許被告、辯護人以前開證述係審判外陳述、為傳聞證據而復行爭執其證據能力，是被告、辯護人上開主張，亦屬無據。
三、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。除上開證人陳子文於警詢時、偵查中所為陳述外，本判決其餘所引用之各項供述證據，被告委由辯護人表示不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第59頁），且當事人與辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第208至223頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時間、地點交付如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包予陳子文之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品意思，只是轉讓毒品予陳子文。當天會交付毒品予陳子文，係因為陳子文說手痛，需要施用毒品止痛才交付，根本沒有提到毒品價金。而陳子文所稱還伊的錢，是要清償伊所代墊之醫療費、醫療器材費用，不是毒品價金。伊警詢時、偵查中因服用藥物神智不清，不知道當時是怎麼回答的云云；辯護人則為被告辯稱：被告案發前確有借款予陳子文或為代墊陳子文醫療費或醫療器材費用，可知陳子文經濟狀況不佳，衡諸常情，一般人不會出賣東西予無資力之人，可證被告確僅係出於轉讓毒品意思而交付毒品。陳子文雖稱有要給予被告1,000元，然無從認定就是要給付價金而非清償之前債務，基於罪疑惟輕原則，被告所為應論以轉讓毒品。又被告不知陳子文取得毒品係要變現，縱使認知，亦僅構成幫助販賣毒品云云。惟查：
㈠被告有於上開時間、地點交付如附表編號1所示之第二級毒品
甲基安非他命1包予陳子文之事實，除經被告供認在卷（見本院卷第58、61、62頁、第219頁），核與證人即同案被告陳子文於警詢時、偵查中、新竹地院羈押訊問時、新竹地院準備程序中、本院審理作證時之陳述情節均相符（見偵字第13820號卷第10頁及背面、第60至61頁、第71頁背面、竹院聲羈字卷第24頁、竹院訴字卷第89至91頁、本院卷第191至208頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯嫌指認表、照片對照表〈指認人：陳子文〉（見偵字第13820號卷第24至26頁）、桃園市政府警察局中壢分局109年11月30日扣押筆錄及扣押物品目錄表〈受執行人：陳子文〉（見偵字第13820號卷第27至29頁）、陳子文之毒品案件被告通聯紀錄表（見偵字第13820號卷第51頁）、詮昕科技股份有限公司109年12月21日毒品原物檢驗報告（見偵字第13820號卷第75頁）、桃園市政府警察局中壢分局110年1月28日扣押筆錄及扣押物品目錄表〈受執行人：徐國雄〉（見偵字第2048號卷第32至34頁）、被告110年1月29日之勘察採證同意書（見偵字第2048號卷第36頁）、被告與陳子文之MESSENGER對話紀錄截圖（見偵字第2048號卷第42至45頁背面）、臺灣新竹地方檢察署110年8月12日竹檢永宇109偵13820字第1109027106號函（見本院卷第49頁）、桃園市政府警察局中壢分局110年8月30日中警分刑字第1100053180號函暨警員職務報告（見本院卷第51至53頁）等件在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告於警詢時、偵查中、新竹地院準備程序時，均自白販賣毒品予證人陳子文：
⒈經本院勘驗被告於警詢時、偵查中之錄影畫面，被告關於其交付毒品之原因乙節，有如下之供述：
①被告警詢時供稱（見本院卷第138、139頁）：
警 員：沒有啦吼，那這個陳子文吼，在109年12月1號吼，
他是12月，ㄟ...不是，11月30啦被我們那個，12月1號，陳子文啦吼，他在109年11月29日21時啦吼，你看一下，反正就是跟這個一樣，桃園市○○區○○路000號，國軍桃園總醫院嘛吼。
被 告：嗯嗯嗯。
警 員：對不對前面找你嘛吼，用這新台幣1,000塊買1小包
嘛吼？被 告：恩。
警 員：對不對？對嗎？被 告：恩哼。
警 員：是不是？不要用恩哼，是就是。
被 告：是是是。
警 員：是啦吼，是或不是都可以。對不對，啊怎麼樣，你
剛才說這個什麼重量你有量過嗎？被 告：沒有。
警 員：啊你大概都是怎麼抓重量的啊？被 告：我就是抓我之前吃的量那個量抓一半給他。
警 員：啊你現在平常都多少？被 告：我一天就吃一克。
警 員：啊你抓多，你一天吃的量的多少？被 告：一半啊。
警 員：一半？那大概是0.5？是不是？被 告：（點頭）。
警 員：屬實啦，是我賣給他的嘛，重量我沒量過啦，我一
天都是大概吃1克嘛，對不對？被 告：恩。
警 員：賣他的時候就大概抓一半的量，所以應該是0.5上
下？被 告：對。②被告偵訊時供稱（見本院卷第151至153頁）：
檢察官：陳子文偵訊筆錄109年12月10號偵訊筆錄，陳子文
說他跟你買甲基安非他命吼，有沒有意見？陳子文說啦吼，他跟徐國雄買安非他命啦吼，有沒有意見？109年，109年11月26，109年，你在109年，跟你在，跟你在109年，有沒有意見？被 告：沒有。
（與交付毒品原因無關之部分，不予贅載）
檢察官：MESSENGER的對話記錄，這個就是我跟他買賣毒品
，這個就是你跟他買賣毒品的對話記錄啦吼？被 告：嘿。
法 警：110年1月29。
檢察官：ㄟ他在你家那邊交易的時候大概是幾點？被 告：晚上。
檢察官：晚上？大概幾點？被 告：九點多吧。檢察官：晚上九點多？然後毒品種類、金額多少？被 告：毒品就安非他命。
檢察官：一共3000吼？毒品就安非他命？被 告：嘿。毒品就安非他命。檢察官：然後勒？多少錢？被 告：2000塊。可是問題是我沒有拿到錢。
檢察官：我知道啦。
檢察官：那說1000的勒？1000的是多少？被 告：一半。檢察官：蛤？被 告：一半。我是拿2000塊，然後給他一半1000塊。檢察官：我給他1000塊吼？被 告：對。
檢察官：阿他，但是我沒有拿到錢吼？被 告：嘿，我沒拿到錢，他就先欠著，然後我還給他錢。
檢察官：他讓他先欠著，我讓他先欠著。
被 告：恩。
檢察官：就1000嘛吼？被 告：恩。
依上開被告警詢、偵查中之供述，可知被告在警員告知證人陳子文指稱向其購買毒品或警員以被告「賣」毒品予證人陳子文為前提詢問時，均未有兩人所為交易並非買賣之反對表示，並供認證人陳子文係以1,000元之價格向其購買毒品；而被告在檢察官告知證人陳子文指證向其購買毒品時，也稱沒有意見，後續檢察官再追問包含毒品價金等交易細節時，被告未稱無意向證人陳子文索討價金，反強調自己尚未收取金錢，而是先讓證人陳子文「先欠著」，並稱該次價金為1,000元，堪認被告於警詢時、偵查中均自白販賣毒品予證人陳子文。至被告雖稱其當時因服用藥物致神智不清、不知道在回答什麼云云，然依上開勘驗結果，被告不僅能理解警員、檢察官之問題，亦能針對問題有所回答，難認被告有何神智不清、不知道在回答什麼情形，是上開所辯，不足採信。⒉又被告於新竹地院110年5月12日就本案進行準備程序時，當
場聽聞同案被告陳子文供稱其係向被告購買毒品乙節後，均未有任何不是販賣而是轉讓毒品等反對表示，更隨即供稱：「我在109年11月29日晚上9時許販賣安非他命給陳子文，沒有拿到錢，我不知道陳子文拿安非他命做什麼，陳子文車禍沒有工作，想說讓他過生活。」等語，上揭情節有該次準備程序在卷可憑（見竹院訴字卷第90、91頁），亦可認被告於前開準備程序時，對其確有販賣毒品予證人陳子文之事實，亦自白不諱。
㈢證人陳子文證稱與被告有買賣毒品之意思合致：
證人陳子文於本院審理中證稱：當時伊缺錢，去找被告幫忙，被告就給伊扣案的毒品，供伊拿去變賣轉成現金，再把取得之現金回給被告，以此方式給付原本向被告拿取毒品應該要給的錢，伊則會在賣出之前抽取部分施用。當時雙方並沒有明確說該包毒品就是1,000元，但根據伊之前向被告購買毒品以及向他人購買毒品的經驗，被告當時給伊的毒品數量價值大概就是1,000元。另被告有說因其戒癮治療也要用錢，所以月底前要給其1,000元，伊認為這1,000元是被告要伊在月底前至少先清償包含毒品價金跟伊之前所欠之債務。惟之後伊遭警方查獲，故尚未交付價金等語明確（見本院卷第197至207頁），就被告有交付毒品予證人陳子文，並以1,000元作為該包毒品之對價乙節，經核證人陳子文上開證述內容與其警詢、偵訊、羈押訊問時所為陳述大致相符（見偵字第13820號卷第10頁及背面、第60至61頁、第71頁背面、竹院聲羈字卷第24頁）。㈣本案交易與被告、證人陳子文前所為之買賣毒品交易習慣相符：
觀諸卷附被告與證人陳子文之通訊軟體對話截圖，可見二人曾有「（陳子文）先1個好了」、「（被告）頂多1800」；「（陳子文）哪洗好的 兩個3300可以嗎」、「（被告）不行」、「（被告）結果1.5 妳出2500而已」、「（陳子文）不到1.5」、「（被告）怪誰」等對話（見偵字第2048號卷第42頁背面、第44頁），上揭對話不僅與一般毒品買賣雙方，為掩人耳目、避免查緝，於聯絡毒品交易時，常不言明如毒品種類、重量等交易資訊之常情相符，且被告於警詢時對此亦供稱如下（見本院卷第146頁）：
警 員：不知道啦吼。基本上都是一公克2000對不對？他（指證人陳子文）常常都先欠你錢嘛，有時候一個。
被 告：幾乎都欠我錢。
警 員：好，那我幫你打幾乎啦。
被 告：可以說每次啦。
警 員：有時候拿一個我只算他（指證人陳子文）1800嘛對
不對，如果一次拿兩個會算3300嘛對不對？被 告：恩，可是都沒收到錢，我還反而給他（指證人陳子文）錢。
再參證人陳子文於本院作證時也稱：「（問：徐國雄講的這個編號9 的照片，你可否回憶一下，你們談到的毒品價格是如何？）應該是1公克2000元，拿2個徐國雄會算我3300元，1800元是徐國雄有時候會算我便宜一點。」等語（見本院卷第193頁）。綜合上開對話紀錄截圖、被告警詢供述與證人陳子文之證述，堪認被告與證人陳子文於本案交易之前，即曾進行毒品買賣交易，且通常係以1公克毒品代價為2,000元作為交易之數量與價格，有時被告則會給予證人陳子文較優惠之價格。而此1公克毒品價金2,000元之交易習慣，與被告、證人陳子文前揭所陳本案毒品交易之價金為1,000元及扣案如附表編號1所示毒品之重量接近0.5公克等情恰巧相符。
㈤準此，被告於警詢時、偵查中、新竹地院準備程序時，均已
自白其販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，佐以被告於本院準備程序也自承：伊知道轉讓毒品與販賣毒品之區別，販賣毒品是有收錢，轉讓則沒有，如果原本有約定要收錢，但後來沒有收到錢，伊認為還是販賣等語（見本院卷第130頁），可知被告明確知悉轉讓與販賣毒品之區別，即在於交易雙方就移轉毒品有無如金錢等對價要求，而在被告能區分轉讓與販賣毒品係不同行為之前提下，若非被告確係販賣毒品予證人陳子文，被告又何必故意謊稱當時係要販賣毒品，尤其被告為前開新竹地院準備程序自白時，早已受辯護人之專業輔助，更不可能不知曉其中利害，又以人不可能無端為不利己行為之常情，被告亦絕無可能執意虛構自己係為刑責較重之販賣毒品行為，而陷自己於較不利益之處境；並參酌證人陳子文亦一致證稱其與被告確有買賣毒品之意思合致，而被告、證人陳子文又均稱案發前被告確有協助陳子文度過生活困境，衡情證人陳子文又豈會故意陷害對其有恩之被告，將被告無償轉讓毒品乙情，杜撰為被告係販賣毒品；佐以被告、證人陳子文於本案行為前曾進行毒品買賣交易，而本案毒品交易約定之數量與價格，又與其等之前所為毒品買賣交易之交易習慣相符，益徵被告前開自白應屬可信，證人陳子文所為證述亦非子虛。綜上各情，已足認被告係出於販賣毒品之犯意，將扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命交予證人陳子文，然因證人陳子文先遭警方查獲，證人陳子文始未交付毒品價金。
㈥被告販賣毒品具有從中牟利之意圖：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。而一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險仍為販賣毒品行為之理，且依被告於準備程序供稱：伊交予證人陳子文之甲基安非他命係向綽號「多多」之人購買，是以2萬5,000元之價格購入半兩約17公克等語（見本院卷第61頁），可知被告購入之成本為每公克約1,470元（計算式：2萬5,000元÷17公克＝1470.5882元），而被告本案係以1,000元價格販賣約0.5公克之甲基安非他命予證人陳子文，已如前述，即被告之售價為每公克2,000元，則被告顯有藉本次販賣毒品犯行從中牟取價差利益之主觀想法，其具有營利意圖乙情要無疑義。
㈦被告與辯護人之辯詞均不予採信之說明：
⒈被告雖辯稱係因證人陳子文說手痛，需要施用毒品止痛才交
付毒品云云，然此與其警詢時、偵查中、新竹地院準備程序所稱當時係要販賣毒品不符，可知被告就同一事項竟先後供述不一且情節明顯有異，復未能提出事後翻異其詞之合理說明，所辯自非無疑，且被告上開情詞，亦與證人陳子文於本院審理作證時，明確稱並無因需要止手痛而請求被告給予毒品乙節不符（見本院卷第201頁），且若屬實情，被告於警詢時、偵查中、新竹地院準備程序時，又豈會對此有利之事項竟隻字未提，益徵被告所辯不實，難以憑採。⒉辯護人再辯稱被告應不會出賣毒品予資力不佳即可能無力給
付價金之證人陳子文，以此佐證被告係無償轉讓毒品而非販賣，然證人陳子文向被告購入毒品並非全係要供自己施用，而係先從中抽取部分毒品施用後再變現，並以售得之價金給付原應給付予被告之價金，業經證人陳子文證述甚詳並說明如前，且被告對此情亦有明確之認知，否則被告不會於案發前與證人陳子文通訊軟體對話時，向證人陳子文稱「你在給我做網路客你就不要做了」、「拿自己安全在開玩笑」等語（見偵字第2048號卷第45頁及背面），也不會於警詢時一再提及曾要證人陳子文不要賣網路客等語（見本院卷第138、1
44、145頁），佐以被告本案販賣毒品預期獲有價差利益乙情，業如前述，是在被告預見證人陳子文係要將毒品變現以給付價金並預期能夠獲取價差利益之前提下，縱被告將毒品賣予資力不佳之證人陳子文，亦無違常情，無從以此遽認被告非出於販賣毒品之意思而交付毒品。至辯護人雖辯稱被告不知證人陳子文取得毒品係要變現云云，顯與上開對話紀錄截圖與被告供述不符，不足採信。
⒊被告與辯護人雖均辯稱：證人陳子文要給被告的1,000元，並
非毒品價金，而是清償之前所欠債務云云，然如前述，證人陳子文於本院作證時，已明確稱本案毒品交易之對價即為1,000元，而被告因戒癮治療費用要求其先返還之1,000元，應係包含毒品價金與其之前所欠債務等情，即證人陳子文亦認被告自始即非無償轉讓毒品，而有向其追索毒品價金之意，復審酌證人陳子文並無任何誣陷被告之理由，且證人陳子文之經濟狀況不佳，若被告就本案交易有向證人陳子文表示毋庸給付價金，只要證人陳子文先清償之前所欠債務至少1,000元即可，則證人陳子文對此豈會無所認知，而仍稱本案交易尚需給付價金；況甲基安非他命雖屬違禁物，但仍具客觀價值，而被告前又有販賣毒品予證人陳子文之紀錄，則被告於本案又豈會無端轉讓甲基安非他命予證人陳子文而不收取任何費用；遑論被告就本案交付毒品予證人陳子文，若真係出於無償贈與之意而不欲收取價金，又豈會在前述警詢時、偵查中屢屢稱「沒有收到錢」、「先欠著」等語，而非稱該次交易「沒有要收錢」，是依上說明，被告、辯護人上開辯詞，不足採信。
⒋辯護人再辯稱被告至多僅構成幫助證人陳子文販賣毒品云云
。惟按刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。查被告不僅為交付毒品之行為，更有意向證人陳子文收取價金，顯係以自己犯罪之意思，實行販賣毒品之構成要件行為，自應評價為販賣毒品之正犯，不能僅因被告知悉證人陳子文取得毒品後係要再將之轉賣，藉以清償原應給付被告之價金乙情，反將被告之行為評價為較輕之幫助犯，辯護人上開主張，顯屬無據。另依卷內資料，均未顯示被告有與證人陳子文朋分由證人陳子文賣得價金之意，亦無任何事證顯示被告與證人陳子文約定共同承擔是否成功將毒品售出之風險，換言之，證人陳子文係向被告「買斷」扣案之毒品，而由證人陳子文就購得毒品再賣出乙事自負盈虧與風險，則其二人當無販賣毒品之犯意聯絡，被告與證人陳子文不應成立共同正犯，而應就其等各自之犯行各自負責，公訴人亦同此意旨，於準備程序時更正原起訴書並特定起訴犯罪事實為被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳子文（見竹院訴字卷第91頁、本院卷第57、58頁），併此說明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣二級
毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因①持有第二級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以
106年度審訴字第2020號判決處有期徒刑7月、6月（共2罪）確定；又因②施用第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字第866號判決處有期徒刑5月確定，上開罪刑復經本院以107年度聲字第3296號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定；又因③施用第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字第1679號判決處有期徒刑6月確定。上開①至③案件罪刑接續執行，於109年1月3日假釋出監並付保護管束，嗣於109年7月22日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，依法視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前已因持有、施用第二毒品經法院論罪科刑，且於109年7月22日甫執行完畢出監，竟不知記取教訓，澈底遠離毒品，而於未滿5個月之時間旋即再犯情節更加嚴重之販賣第二級毒品罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，具有特別之惡性，仍有加重本刑規定適用以延長其矯正期限之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而
所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。查毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為10年以上有期徒刑，刑度甚重，而被告本案遭查獲之販賣第二級毒品犯行，次數僅1次，人數僅1人，且數量輕微不到1公克，所能賺取之價差利益亦非多，相較於毒品大盤、中盤等毒梟大量販賣毒品以賺取巨額利潤，被告本案犯罪情節與行為所生危害皆相對較輕，經審酌上情，本院認縱依毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而可憫恕，為個案量刑之妥適平衡，爰依刑法第59條之規定酌減被告之刑，並依法先加後減之。
㈣被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院111年度台上字第83號判決意旨參照）。而修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，可知本次修法並未就被告「自白」之要件有所修正或明定其意義，則該條項關於「自白」之解釋，自不因修法前後而有所差異；而本次修法理由亦謂：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示『最後言詞辯論終結』，被告為自白之陳述而言」，可知修法後被告若欲適用偵審自白減刑規定，必須於歷次事實審最後言詞辯論前均自白始足。查被告雖於偵查中、新竹地院審理時自白本案販賣毒品予陳子文以取得價金之事實，然於本院審理時卻改稱係無償交付毒品予陳子文，於本院言詞辯論終結前仍否認有販賣毒品以營利之犯意，揆諸上開說明，被告自無上開減刑規定之適用，特此說明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此當不能推諉不知，竟無視政府嚴厲查緝毒品禁令，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，所為造成毒品擴散流通，更危害社會秩序，應予非難；並參酌被告本案販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益亦非多，情節與行為所生危害相對較輕；再考量被告於偵查中、新竹地院審理初始尚知坦認犯行，卻於本院審理後否認犯罪之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、前無販賣毒品前科之素行暨其自陳大學畢業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持（見偵字第2048號卷第16頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示手機，有被告與陳子文於案發前進行本案以外毒品交易之FB Messenger相關對話（見偵字第2048號卷第42至45頁背面），而被告於本院準備程序稱：伊與證人陳子文多係以FB Messenger聯絡，案發當天陳子文另有撥打電話予伊聯繫當日見面事宜等語（見本院卷第61、62頁），又無事證顯示案發當時被告持有多支手機，是依上情節，堪認被告曾以扣案手機聯繫本案毒品交易事宜，即被告曾以該手機遂行本案犯行，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收前開手機。
㈡至扣案如附表編號1所示之白色結晶1包，經送鑑驗，檢出含
甲基安非他命成分，足認屬第二級毒品甲基安非他命，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，惟新竹地院就陳子文所涉販賣毒品案件，業以110年度訴字第265號判決宣告沒收銷燬前開毒品確定，嗣於110年11月24日又已執行沒收銷燬前開毒品完畢等情，有該判決書、陳子文之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，則前開毒品因執行沒收銷燬而滅失，本院自毋庸再宣告沒收銷燬，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官孫立婷、高玉奇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 王兆琳法 官 郭鍵融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊育燕中 華 民 國 111 年 4 月 22 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
附表：（扣案物）編號 品名與數量 鑑定結果 備註 1 白色結晶1包 含第二級毒品甲基安非他命成分 驗前含袋毛重0.4477公克，鑑驗取用0.0118公克。 2 OPPO廠牌手機1支（含SIM卡2張） SIM卡號碼：0000000000號、0000000000號。