臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第903號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳詩閔選任辯護人 藍健軒律師
王聖傑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33732號），本院判決如下：
主 文甲○○犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號一所示之物沒收，如附表編號二所示之物沒收銷燬。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，而於民國109年10月28日下午1時許，基於轉讓禁藥之犯意，在UT網路聊天室（下稱UT聊天室）以其帳號（暱稱「硬挺黑三角」）向實施網路巡察之員警帳號（暱稱「高執肄業」，起訴書誤載為「高職肄業」，經檢察官當庭更正）傳送「楊梅一起執嗎」等暗示提供毒品一同施用之訊息，並留下其通訊軟體微信（下稱微信）帳號資訊，再透過微信與員警約定在位於桃園市○○區○○路000號B棟12樓之址，一同施用甲基安非他命並發生性行為，且甲基安非他命由甲○○無償提供。
二、甲○○遂持如附表所示之物，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往赴約，而於109年10月28日下午3時50分許，在上址前道路旁為警搜索查獲，其轉讓行為因而止於未遂，員警並扣得如附表所示之物。
理 由
一、證據能力被告及辯護人主張本案員警實施之搜索違反法定程序，因此所取得之扣案物證，應依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡後排除證據能力（見本院卷第47頁至第48頁、第93頁至第95頁、第158頁至第160頁、第207頁至第209頁）。經查：
㈠搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但
執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。而受搜索人為此自願性同意之時機，只須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自不許受搜索人事先同意後，卻因遭搜出不利之證物而翻稱其非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。㈡被告雖稱其並未同意搜索，辯護人亦主張本案警方係對被告
進行一般行政盤查，在被告交通工具並無客觀上危害之情形下，警方於確認被告身分後即應讓被告離開現場，然被告在眾多警力威嚇之下，始不得不自願同意警方要求，拿出身體上之物品並開啟車門讓警方進入車內搜索，警方亦未告知被告有拒絕搜索之權利，被告同意顯不具真摯性；況警方於徵得被告之同意搜索後，亦未將同意之意旨記載於筆錄，不符刑事訴訟法第131條之1規定之要件，且警方未事先讓被告簽立自願受搜索同意書，被告事後也拒絕在同意書及扣押筆錄上簽名，其程序顯然不合法；又依勘驗筆錄所載，被告僅說可以「看」而沒有說可以「搜」，被告同意範圍應以其明示為主，警方所為之搜索已逾越同意之範圍等語。
㈢本案員警係與被告約定在位於桃園市○○區○○路000號B棟12樓
之址碰面後，被告透過微信向員警稱「你可以下來帶我嗎」等語，員警旋在該址前道路旁等待被告出現，進而查獲被告，此節經證人即員警陳和得於偵訊中證述明確（見偵字卷第159頁至第161頁），並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告在卷可稽（見偵字卷第47頁至第49頁）。據此，暫且不論被告與員警為上開約定時，係基於販賣或轉讓甲基安非他命之犯意，因均屬犯罪行為，員警在查獲被告前即已有相當理由認被告涉及犯罪。又被告係透過微信與員警聯繫後，於密接之時間出現在約定之地點，員警當可辨認被告即為前以微信約定碰面而涉有不法之人，則縱員警係先以交通違規為由對被告加以盤查，自仍得再依刑事訴訟法之相關規定對被告執行搜索。辯護人主張警方於確認被告身分後即應讓被告離開現場，要屬無據。
㈣經本院當庭勘驗本案查獲時之密錄器檔案，員警在實施搜索
前，被告即自行下車並手指車內空間，向員警稱「你們可以檢查」等語（見本院卷第161頁、第168頁），員警再向被告發問「可以看這個嗎」等語，被告答稱「來來來給你看」等語，員警復以「你要給我看，你要同意給我看」等語與被告確認，被告即自行將身上皮夾交付予員警供其查看（見本院卷第161頁、第169頁），嗣被告將其身上物品放置於車輛後車廂上方，且經員警確認被告口袋內已無其他物品（見本院卷第170頁至第171頁），員警又詢問被告「那車可以看嗎」等語，被告答稱「可以啊，你們已經在看了」等語，員警以「我們沒有喔，我們沒有」表示尚未對車輛實施搜索，被告即伸出右手指向車輛並稱「請請請」等語，員警再以「我就直接搜囉？確定？你真的沒有吃啦？相信你」等語與被告確認，待被告稱「請請請，相信我你們還不是在搜」等語後，員警始進入車輛內實施搜索（見本院卷第162頁至第163頁、第171頁至第172頁）。由此可知，被告在員警開始搜索車輛前，實已透過言詞，配合其手勢、動作，明確表達其同意警方搜索車輛內部之意，且員警所稱「那車可以看嗎」、「我就直接搜囉？確定？」等語，已足使被告充分知悉其係在徵詢被告「是否同意搜索車輛內部」之意，故辯護人所稱被告僅說可以「看」而沒有說可以「搜」，警方所為搜索已逾越同意範圍乙節，顯與事實不符。又員警反覆向被告確認，亦係提供被告得以拒絕之機會，辯護人認警方未告知被告有拒絕之權利，進而主張其同意不具真摯性，亦為無理由。
㈤而於查獲時在現場之員警，固至少有5名以上（即上開勘驗筆
錄中之穿著制服員警、短袖黑衣員警、紫色外套員警、藍色外套員警，及持密錄器拍攝之員警），惟尚不得逕以此推論上開被告所為之同意不具真摯性，仍應審酌員警徵求同意之地點、方式是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方式所屈服等，加以綜合判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。依上開勘驗筆錄所示，員警係在公開之道路旁，以口頭方式詢問被告是否同意搜索車輛內部，且於搜索過程中，被告分別以手肘倚靠車頂、身體趴在後側車門上等姿勢觀看員警實施搜索，其動作、神情均屬自然（見本院卷第173頁至第174頁），全程未見員警使用任何具威脅性之言詞，亦難認為被告自主意志有何經員警以不正方式屈服之情形，此觀被告於員警搜索車輛前，曾與員警談及其車輛後車廂處有破損、向員警表示其臀部遭觸摸而不舒服等情（見本院卷第161頁至第162頁）亦明。又搜索完畢後，被告拒絕在搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索證明書上簽名，此有各該文件附卷為憑（見偵字卷第35頁至第39頁、第43頁），可見被告對於同意搜索之意義、若搜得相關事證或將因此面臨犯罪追訴等節應均屬明瞭。是以，上開被告於搜索開始前所為之同意確具備真摯性，員警所為之搜索係經被告出於自願性同意一情，得以認定，且依上開說明，不因被告未先行填具自願受搜索同意書或事後拒絕在相關搜索文件上簽名而有所不同。被告及辯護人所主張該搜索未經被告自願性同意，難以憑採。
㈥另依上開搜索扣押筆錄所示，員警於「執行之依據」欄勾選
「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」（見偵字卷第35頁），即屬將同意搜索之意旨記載於筆錄，被告事後拒絕在筆錄上簽名一事對此並不生影響，辯護人稱警方未將同意搜索之意旨記載於筆錄，實與事實相悖。佐以本院上所認定上開搜索係經被告出於自願性同意乙節，足認該搜索確合於刑事訴訟法第131條之1規定之要件，並無違背法定程序之處，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，員警因而扣押之物證，自有證據能力。又本院既認定上開搜索屬合法之同意搜索，即無須再探究是否符合其他搜索規定（如緊急搜索、附帶搜索等）之必要，於此指明。
二、事實認定被告於本院準備程序中坦承涉犯轉讓禁藥未遂罪，惟於審理中未明確表示坦認犯罪。辯護人藍健軒律師為被告辯護稱：本案應認定被告成立轉讓未遂而非販賣未遂等語，辯護人王聖傑律師則以：被告僅是將車輛停在路邊即為警查獲，不論是販賣或轉讓均尚未著手，故就販賣未遂、轉讓未遂等皆應不成立犯罪等語，為被告辯護。經查：
㈠被告於109年10月28日下午1時許，在UT聊天室中向員警傳送
「楊梅一起執嗎」之訊息，並留下其微信帳號資訊，再透過微信向員警稱「那要再進一步約嗎」、「執愛」等語，員警回應「你有東西？」、「剩多少呀？」等語，被告答稱「半個…」、「我用夠了，都給你用也沒差，而且東西還滿耐用的」等語，雙方復約定在上址碰面，被告即駕駛上開車輛前往赴約，而在上址前道路旁為警搜索查獲，員警並扣得如附表所示之物等情，業據被告於本院準備程序中自承，且有卷內證人陳和得於偵訊中之證述、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、車輛詳細資料報表、UT聊天室及微信頁面截圖、查獲現場照片及扣案毒品照片、上開勘驗筆錄等可資參考（見偵字卷第35頁至第39頁、第47頁至第49頁、第61頁至第88頁、第133頁、第139頁、第157頁至第159頁、本院卷第161頁至第175頁），及有扣案如附表所示之物為證，先予認定。
㈡依被告於本院準備程序中供稱：我當時傳訊息「楊梅一起執
嗎」是指我居住楊梅，找他一起施用二級毒品，我當時講說「那要再進一步約嗎」、「執愛」是指看是否要認識一下，施用二級毒品後如果有感覺，就發生性關係，「半個…」、「我用夠了，都給你用也沒差，而且東西還滿耐用的」是指安非他命數量，半個是0.5公克等語（見本院卷第46頁至第47頁），可見被告與員警所約定者，確是一同施用甲基安非他命並發生性行為，且甲基安非他命由被告提供，足認被告上開行為係基於轉讓甲基安非他命之犯意無誤，此觀被告於本院準備程序中坦認涉犯轉讓禁藥未遂罪乙節（見本院卷第46頁）亦明。而被告已與員警議定轉讓毒品之種類及數量，更基於轉讓甲基安非他命予員警之意，攜帶上開毒品出發前往約定之地點以履行其轉讓行為，其所為自屬轉讓甲基安非他命之著手。辯護人王聖傑律師主張被告僅是將車輛停在路邊即為警查獲，轉讓行為尚未著手等語，顯係忽略被告前與員警約定由被告提供甲基安非他命之事，並非可採。
㈢被告另辯稱上開車輛係其向友人江志勳所借用，且被告及辯
護人均主張扣案如附表編號二所示甲基安非他命非屬被告所有。依卷附車輛詳細資料報表之記載，上開車輛所有人固為江志勳，惟在扣案毒品於該車輛內為警查獲當下，該車輛係被告所駕駛、由被告管領使用一情，至為明確，則被告空言否認扣案毒品非為其所有，是否屬實，已有疑問。而本案所查獲之甲基安非他命毛重逾10公克，數量非少，衡情一般人在出借車輛時，應不致在未告知借用者之情形下，在車輛內藏放如此數量之毒品，否則或將使自身面臨遭追訴持有毒品犯罪之風險，亦可能因毒品遭查獲而蒙受財產上損失，故尚難認為扣案毒品係車主江志勳所有。何況如前所認定，被告赴約之目的係與他人一同施用甲基安非他命並發生性行為，其將欲吸食之甲基安非他命放置於車輛內，亦屬合乎常理。
是以，被告及辯護人此部分所辯，尚難採信。
㈣公訴意旨認被告係提供甲基安非他命換取性服務，即主張被
告係基於販賣第二級毒品之犯意及營利意圖而為本案犯行。然就上述被告與員警之UT聊天室、微信對話紀錄觀之，被告僅係邀約員警發生性行為，且表明其持有甲基安非他命，可提供予員警施用，被告與員警均未提及甲基安非他命、性行為之價格，或任何以性行為作為報酬以取得甲基安非他命之意旨，尚無法逕認「發生性行為」與「提供甲基安非他命」二者間存有對價關係，因而無從認定被告上開所為確具販賣第二級毒品之犯意及營利意圖。是依罪疑惟輕之原則，應認被告係基於轉讓之犯意而為本案犯行，此部分公訴意旨容有誤會。
㈤綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品，亦為藥事法所管制之禁藥，倘行為人明知為禁藥而將之轉讓予他人，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而有法條競合之情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇較重之轉讓禁藥罪處斷。被告於本案轉讓甲基安非他命之行為，未符合毒品危害防制條例就轉讓第二級毒品罪所規定之各加重事由，是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪。
㈡被告於轉讓前持有甲基安非他命，倘本案論以轉讓第二級毒
品未遂罪，其持有第二級毒品之低度行為即應為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪，然犯罪行為之吸收關係，非如刑之減輕事由、沒收等基於責任個別之原則得將法律割裂適用之事項，而藥事法並無處罰單純持有禁藥之明文，是無轉讓行為吸收持有行為之情形可言，併此說明。
㈢公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，如前所述，容
有未當，惟因基本社會事實同一，且本院於審理時已當庭向被告諭知轉讓禁藥未遂之罪名（見本院卷第199頁），並給予被告及各辯護人答辯之機會，足認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條規定，予以變更論罪法條。
㈣就被告於本案所涉刑之減輕事由，分述如下：
⒈被告已著手實行轉讓禁藥犯行，然因警員自始即不具取得
甲基安非他命之真意，實際上無法真正履行轉讓之約定，其轉讓禁藥行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉行為人同時成立轉讓毒品、轉讓禁藥等罪，依「重法優於
輕法」之原則，擇較重之轉讓禁藥罪處斷時，如其於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告於本院準備程序中就其轉讓禁藥未遂之犯行自白（見本院卷第46頁），而被告於偵查中固未明確表示坦認犯罪，然被告於偵訊時稱其於本案係欲無償提供毒品予對方使用（見偵字卷第107頁），已可認為被告於偵查中亦對其轉讓禁藥未遂之犯行自白，是依上開說明，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⒊辯護人另主張依刑法第59條之規定酌減其刑（見本院卷第1
29頁、第208頁）。然被告於本案係為邀約發生性行為而提供甲基安非他命助興，實難認為有何顯可憫恕之處，且其所涉轉讓禁藥犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，本院認為對被告科處減刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈤本院審酌被告為邀約發生性行為，進而著手於轉讓甲基安非
他命行為之實行，若其所為既遂，將助長毒品之流通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考量被告於本院準備程序中對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告之素行、高中肄業之教育程度，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥辯護人又主張給予被告緩刑之機會（見本院卷第130頁至第13
2頁、第208頁至第209頁）。惟依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被告前因施用第二級毒品案件，經檢察官於109年7月31日為緩起訴處分，不到數月又為本案轉讓甲基安非他命犯行，可見被告難以脫離毒品，且除供己施用外，更欲將甲基安非他命轉讓予他人，據此實難認為被告已無再犯之虞，亦無法認定本案有何所宣告之刑以暫不執行為適當之情形，是不予宣告緩刑。
四、沒收㈠於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理
擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別之原則，自非不能割裂適用（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。準此，被告所為同時該當於藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪，及毒品危害防制條例第8條第5項、第2項轉讓第二級毒品未遂罪之構成要件，因法規競合而依轉讓禁藥未遂罪論處，仍應有毒品危害防制條例沒收相關規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項前段係規定查獲之第二級毒品「均沒收銷燬之」，同條例第19條第1項則屬對犯罪所用之物「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之絕對義務沒收規定，皆與刑法沒收之相關規定有別，而應優先適用。
㈡扣案如附表編號一所示行動電話，為被告用以與實施網路巡
察之員警聯繫本案轉讓甲基安非他命事宜，此據被告供承在卷（見本院卷第47頁），屬供轉讓毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
㈢扣案如附表編號二所示甲基安非他命，為被告於本案所欲轉
讓而為警查獲之第二級毒品，除因檢驗而用罄者以外，其餘部分連同盛裝該毒品而無法與毒品完全析離之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第二十庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 張羿正法 官 陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡昌霖中 華 民 國 111 年 10 月 20 日附表：
編號 名稱 數量 說明 一 行動電話 （含SIM卡1枚） 1支 廠牌：OPPO IMEI：000000000000000、000000000000000 二 甲基安非他命 1包 毒品外觀：淡黃色透明結晶 驗前毛重：10.8920公克 （因鑑驗使用0.0235公克） 檢驗結果：檢出甲基安非他命（純度86.2%） 成分，推估甲基安非他命純質淨 重為8.7657公克附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。